作者：侯学宾（吉林大学理论法学研究中心）
资料来源：《法制与社会发展》2008年第5期
一、导言
“作为美国宪法解释中的一种方法，原旨主义具有悠久的历史。”对于原旨主义的争论就如同美国当前的宪政联邦一样古老，从这个意义上而言，美国的宪政历史就是伴随着关于宪法解释正确方式的争论逐渐成长起来的。在美国，探讨宪法解释中的原旨主义是有限定条件的，因为对于宪法解释而言，司法机关并不是唯一的主体，原旨主义也不是只有司法机关才会运用的方法，但是在本文中，我所阐述的“是一种由司法部门进行的宪法解释理论”。之所以如此做是因为美国宪法的最终解释权掌握在联邦最高法院的手中，因此原旨主义解释理论和美国的司法审查制度紧密联系在一起。
自1950年代以来，有关原旨主义的争论风起云涌，始终处在风头浪尖之上。1985年美国联邦政府司法部长埃德温·米斯(EdwinMeese)和威廉姆·布伦南(W illiam J. Brennan)大法官的争论以及后来的在1987年围绕里根提名罗伯特·巴克(RobertBork)为最高法院大法官展开的大讨论，这些争论大多在原旨主义与非原旨主义之间展开。2006年的波士顿法学院的教授里德·巴耐特(RandyE. Barnett)针对同为原旨主义者的安东尼·斯卡利亚(Antonin Scalia)大法官进行批判，该争论表明原旨主义者不但在和非原旨主义者论战，而且其内部也存在巨大的分歧，因此，原旨主义处于一个纷繁复杂和变化发展的过程。在一定意义上，这个过程表明了原旨主义理论在学术争论中处于一个蜕变和发展的境遇。
本文试图对美国宪法解释中原旨主义理论的发展做出一个学术史的描述，而不着重对原旨主义进行理论上的深入阐述。通过对原旨主义概念和历史渊源的分析，比较分析原旨主义理论在发展过程中的“新”与“旧”，探寻当前原旨主义的研究处于何种状态和面临哪些问题。
在第一部分中，我打算对美国宪法中的原旨主义做一个概念上和历史性的学术史考察。在概念分析上，界定原旨主义的限度和基本立场。原旨主义是一种宪法解释理论，主张解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义;在历史梳理中，透视出原旨主义处于一个不断变化的过程，这种变化使得原旨主义在不同的时代表现出不同的特征。
在第二部分中，我将对新旧原旨主义进行比较。两者的不同主要体现在三个方面：新旧原旨主义的理论特征;新旧原旨主义与司法谦抑和多数民主的关系;从意图原旨主义到文本原旨主义的转变。
在余论部分中，我试图对所谓的新旧原旨主义提出一点研究的方向和主题：第一，无论旧原旨主义还是新原旨主义都必须解决如何确定“宪法原旨”的问题，意图原旨主义和文本原旨主义都面临着同样的困难。第二，新原旨主义忽略或者并没有解决宪法先定约束和后代民主之间的冲突。
二、原旨主义的学术史考察
在美国宪法理论中，对于如何解释宪法存在多种进路，这些路径都对此问题做出了自己的回答。托马斯·格雷(ThomasC. Grey)和约翰·哈特·伊利(JohnHartEly)所区分的“解释主义和非解释主义”是其中重要的一种类型划分，那么原旨主义是一种解释理论还是非解释理论呢?
保罗·布莱斯特(PaulBrest)将原旨主义视为解释主义的一个次级概念，肯定原旨主义是一种宪法解释理论，因为任何宪法判决的做出都需要解释，那么问题的不同就在于解释什么，诸如是宪法的文本或者原初历史或者先例和社会价值。德沃金(Ronald Dworkin)指出，任何一个被认可的司法审查理论在下面的意义上都是解释性的，都试图提供一种宪法解释作为一种原初的和基础性的法律文件，也试图将宪法整合到当前的宪法实践当中。
在科斯·威廷顿(Keith E. Whittington)看来，上述的这种区分是不值得称道的，他认为这种区分淹没了宪法理论。在格雷的理论中，解释的概念已经足够的宽泛以至于能够容纳任何似是而非的宪法判断，就像格雷所说的“我们都是解释主义者，真实的问题并不在于法官是否应该坚持解释，而是他们应该解释什么以及他们应该采取何种解释态度”。
在我看来，区分解释主义和非解释主义在理论上具有一定的意义，因为各种宪法解释理论如果超越“解释”的范畴就无法获得其自身的正当性，原旨主义是一种宪法解释的理论，这是探讨原旨主义的一个前提限定。那么如何来界定原旨主义呢?
(一)原旨主义的概念分析
尽管定义一个概念可以让人清晰地理解问题，但是如何定义却是一件困难的事情，如同一切有着广泛影响的学术流派一样，没有人能够对原旨主义做出明确而令其他人认同的界定，甚至在概念使用上，原旨主义(originalism)也经常与意图主义( intentionalism)、原始意图法哲学( jurisprudence oforiginal intent)、历史主义(historicism)、文本主义(textualism)乃至解释主义( interpritivism)这些称谓相接近和混同。这其中，“原旨主义”是最经常被使用的，而且这一概念也最鲜明地表征了这一理论流派的基本主张：以制宪者的意图为权威的解释因素。但是在我看来，这种说法是存在缺陷的，或者是不完全的。科斯·威廷顿对此做出一定的补充，他认为“所谓的原意主义可以称之为是将发现宪法原初批准时的含义作为当前宪法解释的目的或者要求。”
最经常被援引作为原旨主义经典定义的是保罗·布莱斯特的定义：“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”这个定义相对而言比较完整，但是依然不尽完善。虽然说布莱斯特对原旨主义的解释是在广义上进行的，但也正是这种广义上的解释才能够涵盖原旨主义的真正含义。诸如他所界定的“原旨”包括两部分：(1)制宪者意图; (2)宪法文本含义。但是布莱斯特的原旨主义定义也是需要修正的，例如他所说的文本含义未必是一种“原初含义”(origina meaning)。因为按照斯卡利亚的观点，宪法文本的含义可以从时间维度上区分为原初含义(origina meaning)和当下含义(current meaning)，前者是坚持宪法文本在制定之时的含义，而后者则是指宪法被解释为当下所具有的含义，而当下的含义是受多种因素影响的，所以不能被认为是宪法的原旨。因此，那些认为应当以宪法文本的含义作为解释依据的理论的正确名称应当是“文本主义”(textualism)。所以说将布莱斯特的定义的后半部分修改为宪法条文的原初含义就会更加的准确，而且这种定义也准确地区别了原旨主义内部的分歧，即被当前的理论界称之为“意图原旨主义”和“文本原旨主义”。
原旨主义阵营内部也存在不同版本的原旨主义，但是他们都基本上共享一个前提，就是上述的观点：解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义。极端的原旨主义只是承认原初意图的权威性，而温和的原旨主义会将其他的因素视为潜在重要的，尤其在原初意图缺乏清晰性的时候;对于原初意图的概括性(generality)而言，原旨主义之间也是存在分歧的，温和的原旨主义和非原旨主义之间的区别变得很小了。他们之间唯一的区别就在于对待文本和原初理解的态度，即原初意图是参考性的还是决定性的。斯蒂芬·格里芬(StephenM Griffin)对原旨主义做了一个区分一种是认为原旨主义的解释只是宪法解释方法中的一个，另外一种就是认为原旨主义解释是唯一合法(或者至少是首要的)的解释方式。格里芬将后者视为一种“排他性的原旨主义”。
(二)原旨主义的历史梳理
任何一种理论的出现都不可能是横空出世，都有其历史渊源，原旨主义理论亦是如此。原旨主义的思想来源可以上溯到中世纪。
“意图”一词在英文中为“intent”，源出于拉丁语中的“intentio”，在中世纪的用法中经常意指个人的主观目的或者指一个外在的观察者将其作为一个人行为的主观目的。后来的英语继承了这种模棱两可的含义，认为某个法律文件的意图就是起草者希望表达的意思和读者能够被保证从文本中获得的真实含义。
在西方，原旨解释是有其宗教传统的。在十六世纪的英国清教徒革命中，圣经对于清教徒的统一作用变得更加重要，而且英文版的圣经在清教徒之间很快地传播。在遵从圣经的名义下，清教徒对中世纪的圣经解释提出质疑，认为教皇和主教会议对圣经的解释是不具有权威性的。对圣经最为权威的解释者就是圣经本身，只有圣经的原意才是最为神圣的，即使最为审慎的人对圣经的解释都是他自己的发明，都是对圣经真实含义的僭越。
尽管在后来，人们对解释的方式有所妥协，但还是坚持认为：教会还是不能发展出超越圣经字面的原则，即使这种超越式的解释也许是对圣经最为真实的解释。尽管在现代的观点看来，在确定的文本和真实的文本解释之间的区分是很微弱的，但清教徒还是认为这种区分是能够而且也是应该的。
对圣经式解释的攻击从法律领域溢出到政治改革领域，圣经的语言对于常人来说，容易通过字面来加以理解，但是法律的语言未必如此。法律本身具有抽象性和专业性，所以，它总是存在模糊的地方。清教徒们认为，正是存在这种情况，司法上的能动解释就会成为法官们正当化自己价值观点的手段，所以要坚持遵守法律本身的含义。
在普通法传统中，在法律解释中对原意的追求也是有一个变化过程的。十六世纪的约翰·赛尔登认为一个法律文件的真实含义就是制订者在制定时所写入的意思，但是在谈到法院的法官决定国王的意图时，他认为只能依据文本的词句而不能参考制订者目的的其他信息。这种英国的传统随着殖民美洲而在后来的美国生根发芽，但也发生了一定的变化。
在美国宪法实施的初期，最高法院并没有掌握宪法的最终解释权。当时的违宪案件也是明显违反宪法文本含义的，存在的争议几乎是微不足道的。经过马歇尔及其后任者的不懈努力，最高法院掌握了宪法解释的最终决定权。随着违宪案件范围的不断扩大，在法律案件中对宪法的解释范围也在不断的延伸，争议也在不断地出现。最高法院的解释方法发生着重大的变化，在原旨主义和能动主义之间不断地徘徊。在斯科德案件中，由于坚持宪法的原初含义使其成为美国内战的导火索，而对于坚持原初含义的反动，后来的最高法院坚持在经济领域的能动主义，将经济自由解读进宪法。后来的洛克纳案件等一系列案件的出现，使得最高法院面临被改组的危机。正是在这段时期，宪法解释也在发生着转变———这种变化就是随着现代司法权力的变化而变化———注重文本含义的解释方式逐步转向注重对立法者意图的解释，甚至这种对宪法精神的解释已经完全进入一种非原旨主义的方式。
在新政之后，对宪法的一种能动式的解释在沃伦(EarlWarren)法院进一步加强，不过更多的转向宪法中规定的公民权利和自由领域，从而使得沃伦法院在能动主义方面达到美国宪政史上的颠峰。正是对沃伦法院的一种反对，作为限制司法机关权力的原旨主义出现复兴，与之相对应的是在最高法院内部人员组成和政治领域也出现原旨主义复兴的迹象。
在最高法院的人员构成上，沃伦·伯格(Warren Earl Burger)和伦奎斯特(W illiam H. Rehnquist)相继成为最高法院的首席大法官，而且相继持有原旨主义立场的大法官进入最高法院，使得原旨主义在最高法院具有抬头的趋势。在政治领域尼克松发起“法律和秩序”运动，批评最高法院无视宪法原意的解释方式，而且在1985年美国司法部部长埃德温·米斯提出要在宪法解释中坚持原旨主义的主张，引起布伦南大法官的反对，有关原旨主义的争论开始风生水起，尤其是八十年代末的有关罗伯特·巴克的提名之争使得有关原旨主义的争论成为各界的关注点。
伴随着政治领域和司法实践领域的变化，学术界对原旨主义的研究几乎成为一门“显学”。罗·博格(RaoulBerger)在二十世纪六十年代提出原旨主义，主张原旨主义解释是唯一正当的宪法解释方式，有助于维护三权分立、有限政府和法治，有助于维护民主，限制司法机关的权力。提名之争中的罗伯特·巴克本身就是一位坚持原旨主义的法官和学者，他将罗·博格的研究向前推进，提出更加完整的原旨主义宪法解释理论。他认为最高法院过度地强调如何保护个人权利不受民主多数的侵犯，忽略了最高法院自身也必须受到宪法的限制。博格主张原旨主义提供了一种宪法解释方式，该方式使法官在解释宪法和尊重民主多数之间获得一种适当的平衡。
进入二十世纪九十年代，很多学者试图赋予原旨主义一个新的开始。他们试图迎接或者回避针对原旨主义的一些挑战，并在此基础上提出一种新原旨主义的理论。2008年，在芝加哥召开的美国政治科学协会的年会上，里德·巴乃特、科斯·威廷顿、杰克·巴尔金(Jack Balkin)以及一些原旨主义的批评者和同情者，诸如桑迪·列文森(Sandy Levinson)、萨特·巴伯(SotBarber)和劳伦斯·索罗姆(Lawrence Solum)，集中讨论了当前原旨主义的热点问题，诸如我们都是原旨主义者吗?什么是新原旨主义?新在什么方面，和旧原旨主义有何区别?新旧原旨主义面临着相同的问题吗?2008年6月判决的黑勒案(DistrictofColumbia et a.l v. Heller)又在美国引起一轮有关原旨主义的争论，这种争论更多地体现为原旨主义内部的分歧，也就是所谓的新旧原旨主义之争以及不同原旨主义者之间的争论。
三、新旧原旨主义的比较
通过对原旨主义的概念分析和历史梳理，我们发现原旨主义理论有一个转变的过程，这个过程就是很多学者提出的新旧原旨主义之分。从时间上来看，威廷顿将原旨主义的发展分为两个阶段，旧原旨主义在二十世纪六十年代兴起，发展到二十世纪八十年代末期，而新原旨主义在九十年代开始大行其道，并且一直持续到现在。在我看来，这种新旧原旨主义的分类主要为了分析的需要，并无法界定一个确切的时间点，也无法确认某位学者就是旧原旨主义或者新原旨主义，诸如罗伯特·巴克的思想在某种程度上发生了一些转变。
本文着重从三个方面来阐述和比较美国宪法解释中原旨主义理论的“旧”与“新”。
(一)新旧原旨主义的理论特征
旧原旨主义更多地是采取一种批判性和回应性的进路，而新原旨主义更多地是要提供一种综合性和实质性的判决基础，如果说罗伯特·巴克代表了八十年代，那么麦克·马克奈尔(MichaelW McConnell)就代表了九十年代，旧原旨主义更多是一种消极和批判性的理论，而新原旨主义理论更多地强调一种实证性和建设性。
旧原旨主义兴起的标志就是美国司法部部长米斯对原旨主义的推崇，争论的高潮就是里根对罗伯特·巴克的提名之争。在一定程度上，旧原旨主义是对沃伦法院和博格法院的一种反动和批判，它强调法律的安定性，反对联邦最高法院成为创设新权利的急先锋。在威廷顿看来，原旨主义首先是一种回应性的理论，也就是对沃伦和博格法院创设新权利的判决的一种反动，试图论证法院所作的是错误的，所以说在那个时候，法院的议题也就是原旨主义的议题，而且这个时期的目标主要集中在对公民权利和自由这些内容之上。
八十年代末的时候，里根政府基本上改变了最高法院的人员构成，持有保守主义倾向的大法官大多坚持原旨主义的立场，并逐步在最高法院处于多数的地位。原旨主义也就从一个批判者的地位过度到一个建构者的地位。他们需要原旨主义为司法审查制度下的宪法判决给出指导性的理论，也需要原旨主义能够对某些重要的判决给出合理和正当化的解释，诸如布朗案，因为布朗案的判决已经成为美国宪政的一个基石性判决，任何一种宪法解释理论都必须在布朗案上给出自己的回答，否认布朗案判决的理论几乎无法获得认同。而且，原旨主义也必须能够在批判的基础上确立一种建设性的理论表述和指导。诸如麦克·麦克奈尔在罗伯特·巴克的基础上对布朗案做出论证，认为可以发现宪法的原旨来支持布朗案的判决。麦克奈尔对第一修正案和第十四修正案给予了很大的关注，他更加注重对历史证据的探究，力图通过这种方式来获得宪法的原旨从而为判决提供指导。
(二)新旧原旨主义与司法谦抑和多数民主
主张司法谦抑是旧原旨主义的目标，而原旨主义被认为是实现这种目的一种手段，在这个意义上，原旨主义在以下两个方式上被认为是有助益的。
第一，原旨主义被认为是在限制法官的自由裁量。防止法官的偏好进入司法裁判中，必须要做的就是将法官从对道德主观考虑转到对法律含义的客观考虑。这也即是要给法官解释宪法寻找一个坚实的基础，这个基础就是宪法具有文本和历史支持的原初含义和意图。[18]因为早期的一些原旨主义者，诸如罗·博格和罗伯特·巴克，强调一种道德怀疑主义，否认法官能够发现或者创制一种客观的道德哲学体系来指导判决的进行，既然无法做到这一点，那么法官必须不能诉诸于自身的主观道德判断，而要诉诸于宪法的原初意图。
第二，原旨主义被认为是一种司法服从立法多数的要求。如同巴克所说，在宪法没有说话的地方司法机关要服从立法多数的判断。美国司法部长米斯说得更加坦率和简洁，他认为如果说法官从宪法中获得自身的权威，那么宪法是从批准者多数投票中获得其权威，并且法官的角色就是去执行批准者的意志。这也就是强调对立法多数的遵循。
宪法是建立在多数公民的意志之上的，如果法官在解释宪法的时候不坚持原旨主义，那么无疑就是在违背民主的多数，这种解释的本身就无法获得其自身的正当性，其对公民的法律约束力也是值得怀疑的。因为我们的政府是建立在人民的授权之上的，违背公民的意愿就无法获得公民的服从。从另外的角度来看，“总的来说我们的宪法是一部好宪法，无论是从其最初的通过还是后来可能的历次修正，都是有着民主的谱系。将宪法弃置一旁的决定，所引发的就是难以忍受的失序;不受限制的司法裁量，也将是难以接受的。”所以，非原旨主义解释的司法审查不具有合法性，因为它使得法官将自己的意志代替了人民的意志，从而违反了基本的民主原则，而原旨主义则体现了对民主的尊重。
司法自制和对民主多数的服从是一个问题的两个方面，互不可分。新原旨主义并不将对司法自制的信仰和对民主多数的服从作为自身的首要任务。
第一，新原旨主义较少强调其自身限制法官自由裁量的能力，而且“司法自制也无法为原旨主义法理提供足够的正当基础。司法审查的影响范围很大程度上依政治环境而定。一个原旨主义的法院在推翻与宪法文本的明确规定不一致的立法时，可能发现自己是相当积极的”。在满足宪法判决中法官的角色上，“适当就是一切”成为新原旨主义的特征。
第二，当前原旨主义首要的品性就是对宪法的忠诚，而不是司法谦抑和对民主多数的遵从。“原旨主义要求尊重的是宪法和人类知识的限制，而不是当代的政客。宪法规定了实质性的反多数决原则，如果法院意欲实施宪法的规定，它定将按照一种反多数决的方式行动。”所以在原旨主义和对立法多数的司法服从之间的联系逐步减弱，对原旨主义的尊崇和对司法服从的尊崇并不是一回事，原旨主义的解释可能要求一种司法能动的方式。
新原旨主义也不是要求法官摆脱立法者，而是要求法官坚持原初的宪法。这从另一个角度表明了法院对当下民主的一种促进。因为在撒耶尔的传统中，原旨主义坚持宪法原意，就是在促进具有政治性的代表性机关的强化，也是在一定程度上强调人民的民主参与和自我管理的意识与能力。原旨主义坚持对宪法的忠诚，就是将修改宪法的权力留给了人民，让人民通过一种民主参与的修宪形式来改变宪法，而不是让司法机构通过一种非原旨主义的方式来僭越这项权利。
其实，这就是对美国开国元勋汉密尔顿思想的一种回归，就是坚持司法机关的独立性和唯宪法至上，在赋予司法机关审查立法机关权力的同时，也要求其必须在宪法的约束之下，不能篡夺其他政府分支的权力。新原旨主义的观点就是要求最高法院坚持对宪法的忠诚，是否要求司法自制或者是否要服从民主多数都必须在这个前提下展开。
(三)从原初意图走向文本的原初含义
新旧原旨主义在对待原初意图和文本原初含义上经历了一个变化的过程，尽管这个过程可能无法截然地从某一个阶段分开，但是通过学者的论述依然可以看出这种转变的迹象。
旧原旨主义强调一种对宪法原初意图的遵循，而且在一定程度上，它对宪法的原初意图和宪法文本的原初含义并没有做出清晰的区分，但是新原旨主义者基本上都对原初意图和原初含义做出了一种明确的界分，而且对宪法的起草者、批准者以及个人与集体之间关系做出了较好的分析。
1.意图原旨主义
在二十世纪六十年代，一些议员就提出了最高法院要坚持对宪法原初意图的遵循，参议员爱沃伊特·德克森提出“最高法院成为一个政策制定机构并不是宪法起草者的原初意图”。罗·博格也坚持将宪法制定者的原初意图作为宪法解释的基础。
在意图原旨主义者看来，对于宪法原旨的坚持就是探究制宪者在宪法制定时的真实意图，因为只是单纯地根据词语来理解宪法，不注意上下文的联系及其立法者可能的意图来理解法律，就会产生无法解决的不确定性和显而易见的谬误，最为明显的例子就是对宪法中的“平等保护条款”和“正当程序条款”的理解。
直接阅读宪法条文很难获得制宪者的原初意图，这也无疑和文本原旨主义者一样需要借助外在的材料才能获得原初的意图。那么很显然，下面的几个方面对确定原初意图是具有重要价值的：1787年费城举行的联邦制宪大会、各州的批准大会、按照宪法第五节规定将宪法修正案提交表决的国会进程以及批准这些宪法修正案的各州立法进程。
对于相关材料的获得能够有助于获得立法者的原初意图，虽然制定宪法的过程是有多人参加的，但是多人参与的法律文件的制定也是能够获得单一的意图，就如同很多人共同参与制定一个合同一样。尽管我们的资料显示不同的立法者的意图是不同的，甚至是截然相反的，但是我们也清楚，制定法律的过程也是一个妥协的过程，不同的立法者的立法意见在妥协中形成一个一致性的宪法含义。究竟谁的立法意图更为重要并不是问题的根本要害之处，而重要的在于妥协之后的含义就是在“我们人民”名义下的单一立法意图，所以对宪法制定过程中各种材料的整体性考虑，能够获得宪法的原初含义。
2.文本原旨主义(原初含义)
在与非原旨主义者的论战中，很多原旨主义者认识到意图本身的不确定性与自身立场的矛盾，并开始转向探寻宪法文本的原初含义，而且更多的人主张寻求文本的公共含义的理解。
文本原旨主义者的代表人物安东尼·斯卡利亚认为，对原初意思的判断并不是去寻找起草者和批准者的主观意图，并以此作为寻找宪法含义的途径。相反，法官应该去寻求文本的含义，这个含义就是那些对宪法赋予权威的批准者和当时各州的人民对这个宪法含义的一般理解。
新原旨主义很少关注宪法文本的单个起草者的具体意图，而是更多地关注文本的公共含义。在他们看来正是人民而不是特定的起草者赋予宪法文本权威性，但是这并不是说起草程序的历史就不重要，它对于确定宪法文本的公共含义还是具有助益的，但并不是决定性和唯一的。这也就是说宪法本身并不是一个私人性的协议，而是一个国家人民同意的根本性宪章。
所以文本原旨主义认为需要解释的是宪法文件的文本含义而不是私人的主观意图、动机或者期望。这并不是说意图和文本是不相关的，而是文本包含着意图，文本是观察意图的一个窗口，对历史的观察并不是获得原初意图的必要条件，对于原旨主义者来说，文本的含义在于作者而不是读者。
坚持文本原旨主义，也就是直接从宪法的文本来寻求并获得宪法的含义，它是有其历史传统的。保罗·布莱斯特认为，“自十八世纪起，至少到十九世纪中叶，法律解释的实践表明，宪法的批准人承袭了———如果他们承袭了任何东西的话———注重原文的含义而非寓意的解释风格。……即使是在查询外来参考成为惯例之后，法官和法律的注释者还是经常地表明，法律文本的直截了当的含义仍是体会批准人含义的最好指南。”
但是坚持宪法文本直截了当的含义，并不能够直接通过阅读就可以知晓，所以借助外在的材料不可避免。因此，在坚持文本原旨主义的学者看来，语言学对于解释宪法具有至关重要的作用，尽管其不是唯一的途径。首先，法律的语言和日常的语言是有很大的差距的，所以要分析和探讨这个词语在当时的历史条件下所具有的含义。例如，在大法官斯卡利亚看来，字典是获得宪法中词语原意的一个有力工具，起草者的著作也有利于确定宪法的原意，诸如《联邦党人文集》等，还有就是对批准者同时代人的言论进行考察，确定宪法中某个词语和短语在当时的历史环境中具有什么样的含义和社会意义，进而对历史的理解也是需要具备的重要条件。所以当前的原旨主义者更加注重对历史的探寻，试图通过对历史材料的研究来确定宪法文本的原初含义。例如，在美国宪法中规定国会的权力中有一条是“国会有权调控州际、国际以及与印地安部落之间的贸易”，那么如何理解这一句话呢?这句话对美国的法律发展影响巨大。在早期的吉本斯诉奥格登案中，马歇尔大法官认为“……调控的对象是贸易;而我们的宪法例举———而不是定义———权力，所以要确定权力的范围，就有必要澄清词义。被诉方律师将它限于交通、买卖和商品交换而不承认包括航运。这将把一个适用于许多事物的普遍措词限制于其中的一层含义，贸易无疑是交通，但它包含更多的事物;它是交流：……所有的美国人都一致理解。‘贸易’一词包含航运。在制定宪法时，它也一定是被如此理解的。对贸易———包括航运———的权力，是美国人民采纳政府的主要的目标。一定是在这种意义上，制宪会议运用了这个词汇，限制它的企图为时已晚。权力的下一个运用对象是‘各州之间’的贸易，‘之间’一词意味着互相融合。一件事物处于其他事务之间，意即和他们融合。各州之间的贸易不能停留在每一个州的外部边界上，而是进入其内部。”
四、余论
新原旨主义的提出并非没有受到批判，萨特·法伯就确信所谓的新原旨主义并没有什么实质性的内容，他批评新原旨主义者并没有解决旧原旨主义者所没有解决的问题。[16]本文所作的也只是对美国宪法解释中原旨主义进行了一种学术史的描述性考察，这些描述更多的是一种点到为止的综述。之所以选择新旧原旨主义的三个特征做出比较是为了发掘出一些问题，这些问题是新旧原旨主义忽略或者回避的。
首先，新旧原旨主义都忽略或者并没有解决宪法先定约束和后代民主之间的冲突，无论是将原旨主义作为一种追求司法谦抑的手段，还是将对原初宪法的忠诚作为理论诉求的目标，都共享了一个前提，即承认300年前制定的宪法对现代人具有当然的约束力，那么这个论断必须加以论证才能使得原旨主义建立在坚实的理论根基之上。
其次，就是追求宪法文本原初含义同样面临着确认原初意图所带来的同样困难。如果说我们无法直接进入制宪者的脑袋去探寻其在当时的情况下是如何思考的话，我们也无法进入那个时代去探求宪法文本语词的当时含义，所以我们需要借助于历史的记录材料，那么面对众多的甚至意义相反的历史材料，我们如何判断何种是真的宪法原初含义呢?是否需要将学者和法官都训练为历史学家才能完成这项难以实现的任务?
这些问题也许只是原旨主义纷繁复杂的理论脉络中的一部分，而且在实践中所具有的影响力以及其背后隐藏的问题甚至已延伸出宪政的范围，使得无数的人为确证其最后的定论而进行着不懈的努力，对这些问题的思考也是推进宪法原旨主义理论的重要努力之一。
美国宪法解释中的原旨主义——一种学术史的考察