作者：钟朝阳

资料来源：《中国刑事法杂志》2008年第6期

刑事推定本属于实体法的规范，但在证据法上也有着丰富的内涵，因而也是美国证据法中的一项重要术语。由于推定直接关系到证明责任的分担，为了尊重宪法第五修正案关于陪审团独立认定事实的自由和无罪推定原则，刑事推定在美国持续不断地受到最高法院的违宪审查。我国部分学者在论述刑事推定时，忽视其证据法内涵，把推定与作为一般证明的推论混为一谈，在理论研究和司法实践中，擅用刑事推定，其后果是加重了被告人的举证责任和诉讼风险。本文以美国证据法为视角分析刑事推定的本质特征和法律界限，以期纠正当前我国学界和实务界对刑事推定的一些不当理解。

一、美国证据法关于推定的内涵与特征

(一)推定的内涵

1·美国学者对推定的理解

哈佛大学的伊曼纽尔(Emanuel)教授说：“一项推定是指在基础事实B和推定事实P之间的联系。当我们说事实P可以从事实B推定得来时，我们的意思是：一旦事实B得到确立，事实P也得到证实”。伊曼纽尔教授又认为，“推定的准确含义是不确定的，当法庭和立法机关表述从基础事实到推定事实时，就推定事实P与基础事实B之间联系的强度而言，如果从最弱到最强进行划分，他们至少包含区别明显的四重含义。”这四重含义包括：1·“允许性推论”(permissible inference)，2·“转移提供证据但不转移说服责任的推定”(shift production but not persuasion burden)，3·“同时转移提供证据责任和说服责任”(shiftboth production and persuasion burdens)，4·“结论性推定”(conclusion presumption)。第1种允许性推定的联系太弱，伊曼纽尔认为这不是推定而是推论，而第4种结论性推定则是实体法规则，也不是推定，只有第2和3种是我们要讨论的推定。正因为法庭和立法机关往往从不同的层面上来使用

推定，这必然增加学者们把握推定的难度，甚至让人感到推定的含义飘忽不定。

美国西北大学的罗纳德. J.艾伦(Ronald. J.Allen)教授因此认为：“推定与推论之间往往难以区分，在一项推定的事实和导致该推定的事实之间几乎经常存在一些推论性的关系。……在一些案件中，即使没有推定，理性的事实认定者仅仅根据事实A的证明就可以保证认定事实B。”所以，艾伦教授认为，推定仅仅是一个标签，体现了法院、立法机关和评论者操作证明过程的不同方法，他主张“明确和直接地描述那些操作方法，以及从法律论文中废除推定这个术语”。艾伦教授属于对刑事推定的存在持怀疑态度的少数学者之一。

美国学者对推定的理解可以概括为：推定关系到证明责任的转移，但表面上往往又与推论交织在一起难以区分。

2·最高法院对推定的理解

美国最高法院在UlsterCounty v. Allen(1979)一案中，这样阐述刑事推定：“推论与推定是我们的事实发现的对抗制系统的产物。它对事实发现者在发现犯罪要件事实是否存在往往是必要的，这个犯罪要件事实是指：从现存的一个或多个证据或基本事实出发得出的一个最终或基本的事实(ultimate or elemental fact)。这些证据装置的价值和它在正当程序下的有效性，从一个案件到另一个案件发生变化，而且，还有赖于特定事实与基本要件之间联系的强度，有赖于事实发现者独立评估证据价值的自由被剥夺的程度。然而，在刑事案件中，对这种证据装置进行最终的合宪性检验一直在持续不断地进行：这种装置必须不得破坏事实发现者在审判中的职责———这种职责在于，在政府所引用的证据基础上，发现最终的案件事实至排除合理怀疑的程度。”

最高法院的意思是：刑事推定的存在，与具体案件中基础事实与推定事实之间联系的强度、对事实审理者独立评价证据价值的自由被侵犯的程度紧密相关，而且其合法性不断受到司法审查。这段文字充分反映了最高法院对待刑事推定的谨慎和严格。

(二)刑事推定的证据法特征

1·转移证明责任

首先，理论界对转移证明责任的争论：关于“气泡说”和“摩根说”。在理论界，美国形成了以塞耶(Thayer)和摩根(Morgan)为代表的两大学说。塞耶教授认为，推定只转移提出证据责任而不转移说服责任，一旦对手提出推定事实不存在的证据，立即卸除证据责任，推定也从案件中消失。塞耶的处理方法被称为“气泡说”(bursting bubble)，它形象地描述了推定的脆弱性，即一旦对方提供了相反证据，气泡就爆裂。美国多数学者和司法区支持此说。相反，摩根教授认为，塞耶的处理方法使推定的意义微不足道(gives too littleweight)，不能充分体现推定作为证据规则的价值，而推定应当正常反映立法机构基于善良理由而深切关注的有关政策和可能性的信念，这些信念不能因为对方仅仅向陪审团提出了推定事实不存在的证据而卸除其责任，他还要承担说服责任。但目前只有少数司法区接受摩根的处理方法。但“气泡说”和“摩根说”对美国的司法实务和证据法典中的相关条文都有不同程度的影响，它们共同支撑着目前美国学界关于推定的主要观点。

其次，立法机构对转移证明责任的态度。在立法界，就推定影响何种证明责任的问题，在著名的《联邦证据规则》制定过程中，最高法院和国会对《规则》的301条是采用“气泡说”还是“摩根说”曾经出现重大分歧，最初最高法院赞成的方案是采用“摩根说”，即同时转移说服责任，但国会拒绝了“摩根说”，修订了301条而采用了“气泡说”。第301条最后这样规定：“在所有民事诉讼及其他民事程序中，除国会所制定的法律和本规则外，推定强加给受不利推定的当事人，由其承担提出证据反驳或对付该推定的负担，但并不将说服的危险意义上的证明负担转移给该当事人，(此证明负担)在整个审判程序中，始终由原承担人负担”。但《规则》第301条并非一统天下，因为有些州区别适用塞耶和摩根的处理方法，比如《加利福尼亚证据法典》第600条规定，如果推定基于公共政策，则同时转移说服责任，而不仅仅转移提出证据责任；如果推定不基于公共政策而只是为了便于正确审理案件，则不转移说服责任。

需要指出的是，《规则》301条只适用于民事诉讼，而刑事推定原来规定在《规则》的303条里，但该303条后来没有被国会通过，国会的意图是有关刑事推定的问题由当时正在生效的联邦刑法典来加以解决。

第三，司法实务对分配证明责任的具体操作。其一，即使在采用塞耶的“气泡说”司法区，当对方提交了证明推定事实不存在的证据后，并不当然排除了诉讼风险，陪审团还是会考虑基础事实与推定事实之间的逻辑关联性(logical relationship)，并且总是有权从基础事实的存在中推断推定事实的存在，因为法官通常指示陪审团可以(may)作这样的推定；其二，在有些采“气泡说”的司法区，会要求被告增加证据的数量才能使推定从案件中消失，甚至一些司法区还要求提出实质性(substantial)的证明推定事实不存在的证据，才能导致推定事实从案件中消失。可见，实务中的做法往往既不是完全的“气泡说”，也不是完全的“摩根说”，这也是导致最高法院启动司法审查的原因。

第四，美国最高法院对转移证明责任的态度：从“摩根说”转向“气泡说”。在制定《联邦证据规则》过程中，最高法院最初赞成“摩根说”，即同时转移说服责任，但国会拒绝了“摩根说”，采用了“气泡说”。《联邦证据规则》颁布后，最高法院转而支持“气泡说”。如在Sandstrom v. Montana (1979)一案中，被告人桑德斯托姆承认杀人，但主张自己遭受了因酗酒而恶化的精神错乱，否认杀人是“有意图或明知”(purposely orknowingly)。一审法官这样指示陪审团：“法律推定一个人对他实施的自愿性行为之结果是怀有意图的”。但最高法院认为，“该犯罪意图的推定侵犯了被告的正当程序，并事实上向被告转移关于犯罪意图的说服责任。来自法官指示的这个推定，会被理性的陪审团解释为强制性推定。……法官的指示如果可能被解释为向被告转移有关犯罪构成要件的说服责任时，是违宪的。”一审法官对陪审团的指示蕴涵了转移说服责任的推定(“摩根说”)，在最高法院看来，这与无罪推定要求控方承担所有有罪指控至排除合理怀疑程度的宪法原则相违背。

各州最高法院也秉承联邦最高法院的精神支持“气泡说”。在People v. Roder(1983)一案中，劳德因销售被盗的竖琴，被控构成销售赃物罪。根据加州成文法规定，二手货经销商在购买实际上被盗的物品时，如果他没有合理审查该物品是否被盗所得，则推定他明知该财产来源于盗窃。但加州最高法院推翻了原判，认为法官在依据成文法对陪审团做指示时，侵犯了被告的正当程序，因为法官的指示会被陪审团理解为被告需承担证明自己不是“明知”的说服责任。显然，一审法院依据成文法采用了“摩根说”，即要求被告人承担说服责任，但加州最高法院支持的是“气泡说”，而不是“摩根说”。

2·法定性

推定是从已证明的基础事实到推定事实之间架设一道法律的桥梁。麦考密克教授说，推定“是在诉讼开始时依据制定法或判例法确定证明责任而不是依据控诉方提出的证据确定证明责任。”《布莱克法律词典》的定义是：“推定是一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，……一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。”可见，法定性是推定的另一个本质特征。

法定性也是区别推定与推论的关键所在。推论是通过间接证据进行推理获得的事实结论。推定与推论在运用间接事实得出事实结论方面具有相似性，这也因此导致人们把推定与推论相互混淆。美国最高法院曾经这样论述两者的区别：“一项彻底的容许性推论是：它容许而不是要求事实审理者从控方提交的证据中推断出要件事实，它对被告不施加任何证明负担”、“……强制性推定是麻烦得多的证据规则，告诉事实审理者，他或他们必须(must)从基本事实的证据中发现要件事实，除非被告提出了一些证据来争议这两个事实之间的推定性联系。”很显然，就事实结论的生成而言，前者是任意的，后者是法定的。

龙宗智教授在考察美国学者对推定与推论的相关论述后认为，推定与推论有五点重要区别：其一，推定因具有一定程度的“推测与假定”而降低了证明要求，而推论则必须符合证明充分性的一般要求；其二，推定具有法定证据制度特征，而推论具有自由心证的制度特征；其三，推定转移了证明责任，而推论并不转移证明责任；其四，推定确立了事实认定义务，而推论则没有这种义务；其五，推定是法律问题，推论是事实问题。这五点内容详细概括了推定与推论的本质区别，不过第一、三点似乎可以统一归于转移证明责任的问题，而第二、四、五点可以统一归于法定性的问题。

合宪性是合法性的前提。由于推定以法定方式转移了证明责任，加重了被告人的举证责任，成为控方承担证明责任的例外，与无罪推定原则构成冲突。因此，在刑事诉讼中，推定的适用受到最高法院的严格审查。在Sandstrom v. Montana一案中，最高法院认为一审法官对陪审团的指示违反了宪法第五修正案，“该犯罪意图的推定侵犯了被告的正当程序，并事实上向被告转移关于犯罪意图的说服责任。……法官的指示如果可能被解释为向被告转移有关犯罪构成要件的说服责任时，是违宪的。”在Peoplev. Roder一案中，加州高等法院也是以法官对陪审团的指示违反被告的正当法律程序为由，而推翻了原判决。

关于推定的法定性，德国学者罗森贝克的理解更加彻底，他说：“不是法官从推定的原始事实(Ausgangstat sachen)得出被推定的事实的结论，而是法律这么做的；不是法官，而是法律推定这一事实。如果法官根据法律推定考虑被推定的事实，涉及的不是对事实的确认，而是法律的适用。法官将被推定的事实不是作为已经证明的事实，而是未加证明即作为其判决的根据：推定使得对被推定的事实进行证明和确认成为多余”。

二、美国最高法院对刑事推定的合宪性审查

(一)不允许轻易转移对犯罪构成要件的证明责任

早在Morissette v. United States(1952)一案中，莫里赛特多年来从树林里把生锈的炸弹箱子搬去卖，这项繁重的劳动使莫里赛特总共得到了84美元，他后来被指控盗窃。在法庭上，被告人抗辩说：“他诚实地相信这些躺在丛林里的东西是政府遗弃的、不想要的、没有价值的”。但法官这样指示陪审团：“政府不必要证明他犯罪的特定意图”。陪审团最后拒绝被告人关于对事实的诚实误会的辩解，莫里赛特被判有罪。但最高法院推翻了该判决，认为：偷窃的特定意图(specific intent)必须被证明到排除合理怀疑的程度，应当依照法律对陪审团做出正确的指示。在Sandstrom v. Montana(1979)一案中，被告人桑德斯托姆否认自己杀人是出于“故意而明知”、“处心积虑地实施谋杀(deliberate homicide)”。但法官指示陪审团说：“法律推定一个人对他自愿性行为的正常结果是怀有意图的。”陪审团由此认定被告人构成谋杀。被告人上诉后，最高法院裁定该推定侵犯了被告人的正当法律程序，“一项来自法官指示的推定，如能够很合理地被解释为强制性的，则事实上已经把有关犯罪意图的说服责任转移给了被告人，……这种可以解释为转移对犯罪要件的说服责任的指示是违宪的。”

值得一提的是联邦最高法院在UlsterCounty v. Allen (1979)一案中的分歧。在此案中，三个成年被告人被控非法携带枪支，该枪支是在警察拦车检查时被发现藏在一个16岁的同车女孩的手提包里。根据纽约州成文法规定，如果一辆车里发现武器，可以排他性地推定同车所有乘客构成非法拥有武器罪。一审法官告知了陪审团存在这个推定，并且这样指示陪审团：“当具备存在枪支的证据时，你们可以推论并得出这样的结论：当这些禁止性武器在车里被发现时，当时乘坐此车的所有乘客都是这些非法武器的拥有者。”陪审团因此判决被告人构成犯罪。被告人上诉后，九位大法官的意见发生分歧，5位大法官认为：“该推定并不侵犯被告人的正当程序权利，因为表达给陪审团的这个推定(presumption)是允许性的推论”，判决以5：4比例得以维持。另外4位大法官则认为，这个推定———仅仅因为枪支在车里被发现而推定所有乘客是其拥有者———是不合理的，认为这项推定不是真正意义上的“允许性的”，而是强制定的，因为陪审团的结论不是建立在所有案件事实和逻辑之上，而是建立在推定之上。这4位大法官显然认为，此推定减轻了控方的证明负担，即控方不必费力证明该枪支到底属于谁，有违无罪推定原则。这4位少数派意见正好表明了联邦大法官不轻易转移证明责任的态度。

上述判例表明，最高法院往往严格审查一审法官对陪审团的指示是否降低或转移了控方对犯罪构成要件中主观故意( intent)的证明负担，反对把本该由控方承担的对犯罪构成要件(element)的证明责任，转移给被告人承担。

(二)对成文法设定的刑事推定并不完全赞同

最高法院首先支持州成文法对某些犯罪故意的刑事推定。在Wrightv. West(1992)一案中，被告人家里藏有大量的最近2-4周里被盗的物品，根据弗吉尼亚成文法规定，“如果某人对他占有最近被盗财产而不能解释，或者错误解释时，法律允许成立一项构成盗窃的推论”，法庭因此判定被告人构成盗窃。同样，在Buchannon v. State(1991)一案中，被告人驾驶一辆被盗的汽车时被警察拦住，布卡诺以及同行乘客一开始就向警察报假名，并解释其对被盗汽车的占有，到了法庭上，佐治亚州的陪审团不相信被告人的解释，判定被告人盗窃汽车的罪名成立，其依据也是州成文法上的强制性推论。最高法院支持这些刑事推定的正当性，维持了两案的判决。不过，这些针对主观要件的刑事推定，即以某人占有最近失窃的物品不能合理解释而推定其构成盗窃，并不是联邦的普遍法则，在很多州并不适用，也就是说它不是一项普遍性的刑事推定。

最高法院的态度更多体现在对成文法关于刑事推定的限制上。早在1943年托特诉美国一案里，联邦大法官就开始了对成文法里的强制性推论的审查。在该案中，法院排除了联邦枪支法所包含的一项推定的适用，该枪支法规定，拥有枪支是洲际商业中进行自卫这一事实的推定性证据。法院则认为，如果被证事实与推定基本事实之间没有合理联系，如果从其他事实的证明中得出的某一事实的推论(由于两者之间缺乏联系)是主观臆断的，那么一项法定推定就不能维持。在利里诉美国一案中，法院再次审议了联邦成文法的一项刑事推定，该推定是：持有大麻是准许确认运输和隐藏“明知是非法进口的药品”为犯罪的充分证据，除非被告人对其持有大麻的解释令陪审团满意。最高法院认为，推定其明知是违宪的，“一项法定刑事推定被认为是非理性的、主观武断的，因此，也是违宪的，除非有实质性的把握说，那个推定事实极有可能产生于其所依据的而且已被证明的事实。”

需要指出的是，《美国联邦法典》里也存在少量刑事推定，如《法典》第18篇第27章列举了10种构成走私犯罪的情形，其中第4种对于以虚假的货单将货物带进美国的，“被告人持有这种货物的证据，除非能解释得使陪审团满意，否则就是定罪证据”。此外，在《法典》第18篇1341节的邮电诈骗罪、1933年的《证券法》和1934年的《证券交易法》规定的证券诈骗罪等经济犯罪中，也规定了推定。这些推定规范的数量十分少，但体现了美国的司法政策，主要适用于走私、诈骗等难以指控的严重经济犯罪，它们降低、甚至转移了控方的证明负担，被告人相应地承担了证明自己无罪的责任。这反映了无罪推定原则与公共政策的妥协，最高法院并不一味否定。

三、我国刑事推定中存在的问题

(一)对推定概念的使用不严谨

美国学者把推定分为容许性的和强制性的，可争辩的和不可争辩的，并赋予它们特定的证据法内涵。而我国学者却把推定进行各种更为复杂的分类，如“普通推定、强力推定、混合推定、既判力推定”“依据经验的推定和依据政策的推定”，“初步性证据推定与说服性证据推定”等等。这些分类缺乏必要的理论展开，甚至令人对推定的理解更加困惑。问题还在于：在对推定进行分类之前，有些学者还未能充分把握推定的证据法内涵。比如从证据法角度上看，“依据经验的推定与依据政策的推定”之分其实是把推定与推论混为一谈；而“初步性证据推定与说服性证据推定”之分显然是把美国的转移提供证据责任(“气泡说”)和转移说服责任(“摩根说”)变换一下包装而已，而依我之见，美国“原装”的概念还更清楚明晰。

(二)在对犯罪主观故意的认定上擅用刑事推定

与美国最高法院在犯罪主观故意上严格限制刑事推定的做法不同，我国一些研究实体法的学者片面理解刑法典对主观故意的证明责任的分配模式。如有学者把某一类或几类犯罪统统归为推定犯罪，并把此类犯罪分为四种：一是危险型犯罪；二是奸淫型犯罪；三是持有型犯罪；四是腐败型犯罪。

这种简单的分法显然不妥。比如针对奸淫型犯罪的《刑法》第236条2款，最高法院在2003年1月专门出台《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》，规定“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这表明证明行为人是否明知的证明责任仍然在控方，并不因行为人与幼女发生性关系的事实就推定成立强奸罪；再如针对持有型犯罪的《刑法》第172条非法持有假币罪，也以行为人明知是假币而持有为条件，行为人是否“明知”为假币而持有，需要控方承担证明责任。可见，一概把某一类犯罪的主观故意归为推定犯罪，而不对每一种犯罪做具体分析，显然是对刑事推定的滥用。

(二)理论研究与法律实务上的泛推定化

有的学者认识到推定的法定性的本质，但忽视其转移证明责任的证据法特征，因此把刑法典和司法解释中并不转移证明责任的推论一并视为推定，并总结出我国的刑事推定共有包括无罪推定在内的44个立法、司法和法理的推定。这显然泛化了刑事推定，使推定失去了具体的针对性而显得大而无当，也使推定的内涵更加混乱。比如无罪推定并不转移证明责任，不属于刑事推定的范畴，麦考密克教授也把无罪推定和结论性推定排除在推定之外。

由于理论研究的泛推定化，导致实务界对推定与推论也混为一谈。如有人在实务性刊物上撰文“司法机关在办理贪污、职务侵占、经济诈骗等经济犯罪案件时的侦查难点很多，最为复杂的应该是对犯罪嫌疑人非法占有目的查证，我们可以、也必须充分运用刑事推定原理，围绕犯罪嫌疑人的一系列客观行为来开展侦查活动，收集其客观行为方面的证据，以认定其主观上是否具有非法占有目的”。其错误与“依据经验的推定与依据政策的推定”的错误如出一辙，即把推定等同于推论。又如某法官撰文写道：“犯罪的主观方面作为行为人的一种内心活动，如果行为人拒不供认或矢口否认是很难直接查明的，此时，推定是唯一的途径。”如此动辄以推定替代一般证明，把两者混同，显然是对刑事推定的滥用，加重了被告人的举证负担和诉讼风险。

经对我国现有的刑事推定进行梳理，龙宗智教授认为，在我国现行刑法典里，只有极为有限的几个规范属于刑事推定，如第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品以及第395条第1款巨额财产来源不明这两种犯罪，因为这两个罪明确使用了“本人不能说明来源”、“拒不说明来源”等字眼，即由法条明文规定由被告人承担证明责任；在司法解释中，也仅有高法、高检2007年5月联合发布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》之6条符合刑事推定的要件。这种看法是十分准确的，也与美国法的情况十分相似，美国也仅仅在走私、诈骗等难以指控的严重经济犯罪中允许刑事推定，否则无法获得最高法院的支持。伊曼纽尔教授就认为：“犯罪构成要件的强制性推定(mandatory presumption)必须符合这两个条件才可能是合宪的：一是来自于基础事实的推定事实满足排除合理怀疑的要求；二是基础事实本身的真实性满足排除合理怀疑的要求。只有极少数的推定具备在基础事实与推定事实之间有如此牢固的联系，因此，几乎所有的刑事推定都是容许性的。”

通过对比美国学者和最高法院对待刑事推定的态度，可知我国部分学者和实务界人士在理论研究与司法实务中对刑事推定的理解不够准确，把推论等同于推定。这除了未能准确理解刑事推定的证据法内涵外，深层次的原因是：人们对追求实体真实怀有强烈愿望，以致忽视无罪推定原则，不当加重被告人的证明负担和转移控方的证明责任。