作者：施鹏鹏（西南政法大学）

资料来源：《中国法学》2010年第3期

【摘要】法国刑事程序无效理论的根本理念便是在刑事诉讼中设立刚性的程序规则，杜绝各种损及公共秩序及基本人权的违法侦查、预审乃至裁判行为。立法、判例及学说在此一理论的形成及发展过程中发挥着举足轻重的作用，形成了当前法定无效与实质无效、公共秩序无效与私益无效并存的程序制裁体系。中国欲在司法实践中防止大量涌现程序违法行为，则必须在刑事司法体系中建构一种常设的、有效的、“刚性”的纠错及制裁机制。在这一问题上，法国相对成熟的程序无效机制无疑为我们提供了极其丰富的借鉴素材。而该机制在法国背景下所面临的困境亦可让我们有所防范，充分发挥后发优势，避免因反复改革而浪费大量的司法资源。

【关键词】法国；程序无效；制裁机制；借鉴意义

【英文摘要】the fundamental concepts of the nullity of criminal procedure theory is to establish a series ofrigid procedural rules and to prevent all kinds of illegal acts existing in investigation, instruction and decisionwhich could violate the public order and the fundamental rights. Both the legislation, jurisprudence and doc-trine have played an important role in the formation and development process of this theory. And dust becauseof these factors，the present nullity of criminal procedure theory has been qualified as a sanction mechanism in-cluding the textual nullity coexisting with the substantial nullity，the nullity of public order sitting side by sidewith the nullity of private interest. At present，China wants to avoid the abundance of illegal procedural acts inthe judicial practice，so that it must establish a permanent，effective and rigid sanction mechanism. In thispoint, the nullity of criminal procedure theory in France brings us some relative mature experiences for refer-ence. Also the inconveniences of this mechanism could make us more prudent in order to realize the advanta-ges of later comer, and to avoid wasting lots of judicial resources in reduplicative reforms.

在以“限制恣意及防止权力滥用”为重要话题的现代民主社会中，程序（procedure）一直是颇受关注的核心关键词（mot C1e) 。[1]“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。”[2]但为达致此一目标，程序必须同时具备两大根本要素：其一，理性。即在以民主、法治、人权等多元标准为指向的程序本身应正当、合理、人道，符合“理性程序”(Procedure Raisonnable）的内在伦理要求；其二，刚性。任何违反程序的行为都应受到相应的制裁，以避免再次发生类似行为。法律程序亦是如此。自罗马法以降，国家权力的行使都离不开与之配套的法律程序。但法律程序一开始仅是有效推行实体政策的工具，缺乏对权力的有效约束，尤其在集权程度较高的行政体制中。此后，随着程序主义理念的兴起及法治国思想的发展，现代法律程序才在规制、抑制及引导国家权力（包括立法权、行政权及司法权）上发挥重要作用，形成以程序制约权力的内在主导模式。这也使国家权力与法律程序机制长期处于相当紧张的对立状态：国家权力的每一次肆虐，都是对法律程序的践踏及嘲讽。如此，建立刚性的、足以驾驭国家权力机器的法律程序便成为影响一国民主法治状况的风向标。

大革命前，法国刑事诉讼一直奉行纠问主义。国家权力与公民权利之间的尖锐对立关系在刑事诉讼这一特定的时空场景（temps-espace）中表现得淋漓尽致。从根本上讲，纠问主义是反对任何“控权程序”的：只要可有效打击犯罪，任何控权程序对国家机器而言都是束缚，都违反了刑事诉讼最根本的目标指向。这可以理解为何在旧制度（Ancien Regime）下，法国刑事司法的根本状况极其糟糕，成为众多启蒙思想家及法学家抨击的对象。

现行的程序无效理论（la theorie de la nullite des procedures)源自于1808年的法国《重罪预审法典》(Code d'instruction criminelle)，其根本的思想渊源便是希望在刑事诉讼尤其是侦查及预审中设立刚性的程序规则，杜绝各种损及公共秩序及基本人权的违法侦查、预审乃至裁判行为。但因为各种程序细则纷繁复杂，立法及判例又不断发生转向，程序无效理论的基本内核变得不甚清晰，学界也有诸多争议。这既影响了该制度的实际运作效果，更导致了立法与实践的割裂。如此，作一清晰、条理的理论梳理便显得尤为重要。

程序无效理论对于中国刑事诉讼还有着极其特殊的意义。时下，中国刑事诉讼面临着新一轮的改革，如何有效控权（包括侦查权和裁判权）成为此次改革的一大焦点问题。以往，学界及实务界往往将注意力集中于外部控权，例如建立侦查行为司法审查制度[3]、强化检察监督权[4]、设立严格的非法证据排除规则[5]等，而基本上忽视程序内部的监控机制。即便有所关注，学者也更多地借鉴英美法的经验[6]，而对大陆法[7]的研究知之甚少或存有误解。如此，了解法国相对成熟的程序无效制度便在中国目前特殊的背景之下有着十分重要的意义。

一、何为程序无效

概念是任何学术研究的起点。研究程序无效理论，首先必须了解何为程序无效。对此，南特大学法学院的冉·达内先生（Jean Danet）曾感言：“程序无效概念系历史的生成，又随着历史的变迁而变化，现已很难三言两语勾勒出其轮廓。”[8]其中，立法、判例及学说在此一概念的形成及发展过程中发挥着举足轻重的作用。

（一）法定无效（nullites textuelles）与实质无效（nullites substantielles)

法定无效[9]，顾名思义，即法律文本所明确规定的程序无效，在规范结构的表现形式上为“……，否则无效”(a peine de nullite )。实质无效则指法律文本未作明确规定，但法官认为某一行为已损及公共秩序、辩护权或另有其它无效事由而裁定的程序无效。

1.《重罪预审法典》的创设

此一区分最早可追溯至1808年的《重罪预审法典》。[10]在第三编“对各种判决提起上诉的方式”中，《重罪预审法典》对预审、庭审及判决中的程序无效作了笼统的规定：“在被告被判有罪的情况下，如果在王室法院给重罪法院的移送裁定中、在预审程序中、在重罪法院的审判程序中甚至在有罪判决中存有违反或遗漏本法典所规定的、将予以撤销的某一诉讼程序，则此一遗漏或违反行为将因被告或检察官的起诉而导致有罪判决无效，此一无效诉讼行为后的诉讼行为亦无效。”（《重罪预审法典》第408条第1款）[11]法定无效制度便源自此一条款，其根本意涵在于“无法律规定，则无程序无效”( Pas de nullites sanstexte)。这在法国《民事诉讼法典》中早有规定（《旧民事诉讼法典》第1030条，《新民事诉讼法典》第114条）。但《重罪预审法典》亦对法定无效制度进行了例外性的补充，允许在一些特殊情况下对法律未作规定的违法程序予以撤销。“如果法院不具管辖权、拒绝或忘记作出裁判，则被告可依法律所赋予的权利提出请求，检察官亦可依法律所赋予权力提出要求，从而导致有罪判决无效，此一无效行为后的诉讼程序亦无效。（在其它一些情况下），即便法律未明确规定某行为将构成程序无效事由，则亦得依被告之请求或检察官之要求如此为之。”（《重罪预审法典》第408条第2款）判例便是依据此一条款发展了实质无效制度及理论。从十九世纪法国司法实践的情况看，[12]程序无效制度的适用主要体现为如下三个特点：其一，程序无效事由相对单一，主要为法院越权管辖（包括违反地域管辖及职权管辖的相关规定）及严重侵犯辩护权（如在庭审中拒绝辩护人向鉴定人提问）的行为；其二，程序无效主要适用于庭审及判决程序，而极少适用于预审程序。在法国学者所反复援引的判例中，大概只有数起为预审程序无效；[13]其三，法定无效为主，实质无效为辅。判例在发展实质无效制度上采取谨慎而保守的态度，一方面主要是担心违反程序法定原则及程序安全原则，造成程序无效在适用标准上的混乱；另一方面则忧虑当事人可能以程序无效为手段拖延诉讼进程，影响裁判和刑罚效率。这两种担心在十九世纪末达到了极致，并最终促使立法者出台了1897年12月8日的法律（下称“1897年法”）。[14]

“1897年法”构建了一个应处程序无效的行为列表（第12条），包括：预审法官参与其所预审之案件判决的（第1条）；法官在被告第一次出庭时未提醒被告享有不作任何声明之权利的（第3条第2款）；在对质或询问当事人时律师未在场的（第9条第2款）；在讯问及判决前，相关案卷材料未交由律师查阅的（第10条第1款及第2款）。尽管立法者并未废除《重罪预审法典》第408条第2款有关实质无效的例外性规定，但意图仍相当明显，即尽可能贯彻“法定无效为主、实质无效为辅”的基本原则。不过，立法永远无法穷尽现实，“1897年法”更远未能囊括所有程序无效的情况。在司法实践中，实质无效制度依然发挥相当的作用。例如未告知被告有受律师协助权利的、在讯问笔录上未注明律师有权传唤证人及使用相关案卷材料的、同时给律师发送文书送达令及预审终结裁定等均构成程序无效事由。这些都是判例的创举，完全超越了《重罪预审法典》及“1897年法”的文本规定。

1933年，[15]立法者再次在《重罪预审法典》第39条中加入一款，增设了第二份程序无效列表，将在搜查及扣押中频繁发生的程序违法行为列为程序无效的重要事由。但同理，该份列表亦无法穷尽程序无效的所有情况。判例依然在限制性羁押、临时羁押以及委托调查等方面确定了许多影响重大的程序无效事由。

2．现行《刑事诉讼法典》的继受

1958年的法国《刑事诉讼法典》秉承了《重罪预审法典》的做法，对法定无效制度及实质无效制度进行了必要的区分。《刑事诉讼法典》第170条对法定无效作了笼统的规定：“任何案件，上诉法院预审庭均可在侦查过程中受理由预审法官、共和国检察官、当事人或受协助证人为撤销某一诉讼行为或诉讼文书而提出的请求。”具体的程序无效事由则散见于法典的其它条款，如省长越权行使了司法警察的权力（第30条）；搜查及扣押中的程序违法行为（第56条、第57条、第59条、第76条、第95条、第96条以及第627条）；讯问被告中的程序违法行为（第114条、第118条以及第170条第1款）；等等。实质无效则规定于《刑事诉讼法典》原第172条第1款中，[16]“除第170条所规定的情况外，违反本篇的基本规定尤其是侵害了辩护权的程序行为，亦无效”。但与《重罪预审法典》相比，《刑事诉讼法典》在程序无效问题上发生了重大的转向：其一，程序无效事由开始多样化，这主要归功于判例虽谨慎但有条不紊的推进；其二，程序无效主要适用于审前程序，相反却极少适用于庭审和判决程序。这主要是因为在司法实践中，大部分的程序违法行为都发生于审前程序，尤其是侦查程序中；其三，实质无效理论得到了极大的发展，大有与法定无效并驾齐驱之势。最高法院刑事庭通过一系列判例确立了诸多实质无效事由，如预审法官越权管辖、初步的公诉意见书未具签名、委托调查书未标明日期、移送判决法院的裁定系针对未辩明身份的个人作出、预审法官在对质询问的笔录上未签名等等。

此后，法国又通过1993年1月4日的法律及1993年8月24日的法律扩展了法定无效的适用范围。1993年1月4日的法律仿效“1897年法”力图构建一个可穷尽所有程序无效的行为列表（第171条），既包括之前已确立的程序无效事由，如搜查、扣押、拘留及讯问被告程序中的非法行为，也包括一些重要的新规定，如，司法警官及警员越权管辖以及身份审查、现行犯侦查、预先侦查、电话窃听、执行委托调查程序中的非法行为。1993年8月24日的法律则改变了列表集中规定的做法，将各种程序无效事由分散于《刑事诉讼法典》的各个条款之中。例如普通案件搜查程序中的非法行为（第56条、第56. 1条、第57条、第59条、第95条及第96条）、特别案件搜查程序中的非法行为（如恐怖犯罪：第706.24条第3款及第4款、第706.24. 1条第2款；毒品方面的犯罪：第706.28条第2款及第3款；淫媒罪：第706.35条第2款）、对议员或律师的电话窃听（第100.7条）以及笔录传唤程序及立即出庭程序中检察官的程序违法行为（第393条第4款）等等。

3．法定无效制度与实质无效制度的对立及统一

毋庸讳言，法定无效与实质无效虽存有竞争关系，但却各有利弊，互为补充。法定无效更有利于保障程序法定以及法律安全原则，避免因各地司法职权机构行使或滥用自由裁量权而造成“同类案，不同判”的结果。但法律不可能穷尽一切可能发生的程序无效事由。这便需要判例通过实质无效制度予以补充，以更好地保障公共秩序及当事人的利益。法国采用相当务实的“稳步推进”政策：法典尽可能穷尽之前已发生的各种程序无效事由，同时也允许实务部门（主要是最高法院刑事庭）谨慎、明晰地通过判例予以补充。时机成熟后，法典又会将判例的成果纳入其中（例如1897年12月8日的法律、1933年2月7日的法律、1935年3月25日的法律、1993年1月4日的法律及1993年8月24日的法律），如此反复，以在“程序法定”、“法律安全”和“穷尽原则”等不同指标体系中寻求一种和谐的建构。

（二）公共秩序无效（nullites d'ordre public）与私益无效（nullites d'ordre prive[17] ou nullites d'interetprive[18] )

以非法行为侵害对象的不同，可将程序无效分为公共秩序无效与私益无效。顾名思义，前者以公共秩序为损害对象，后者则以当事人的私人利益为侵害对象。此一划分始于1975年8月6日的法律（以下称为“1975年法”）。该法创设了所谓的“无损害，则不得无效”( pas de nullite sans grief）原则，并将此一原则扩及适用于整个刑事诉讼（以前仅适用于审判阶段及民事诉讼程序），引起了极大的争议。立法与判例在此一问题上模棱两可、态度不断发生转向。学界对此亦有极大的分歧。此一争议最终演变为对程序无效的另一研究进路，在法国理论界与实务界产生广泛的影响。

依“1975年法”之规定，“……仅在损及相关当事人之利益时，始得宣告无效”（《刑事诉讼法典》第802条）。学说对此条款尤其是条款的适用范围进行了文本的解读：其一，第802条适用于所有受理程序无效请求的法院包括预审法院、庭审法院以及最高法院刑事庭；其二，第802条既适用于审前程序（包括预审及警察的侦查行为），也适用庭审程序；其三，第802条涵盖所有的程序无效，包括法定无效与实质无效。对前两点解读，学界基本达成共识。但对于第三点，争议极大。这是否意味着法国仅承认私益无效，而不存在所谓的公共秩序无效？对此，理论界大多持否定态度，并提供了诸多的论据：一方面，《刑事诉讼法典》第802条并未明确将公共秩序无效排除在外。事实上，《刑事诉讼法典》原第105条便规定，“延迟控告，即便未损及当事人之利益，亦得宣布程序无效”。这便是公共秩序无效的一大例证。学者据此推断，“只要违法行为达到相当严重程度、足以损及公共秩序，则即便对当事人无害（甚至某种意义上有利于当事人），亦得宣告程序无效”；[19]另一方面，第802条还允许法官依职权主动判定程序无效，这亦是公共秩序无效的一大体现。[20]因为在私益无效中，提出程序无效申请的主体只得是诉讼当事人。自此，法国理论界与实务界开始广泛使用公共秩序无效与私益无效这一对范畴，并对其适用不同的法律原则：公共秩序无效可由法官主动提起，无须对当事人造成损害（在造成损害的情况下，当事人亦无需提出请求或承担证明责任）；私益无效则只得由当事人提起，且以对当事人合法利益造成侵害为基本前提，当事人对此一事项承担证明责任。但最高法院在此后的诸多判例中立场模糊不定，态度不断发生转向，完全违背了前述标准，造成了司法实践的极大混乱。

一方面，最高法院在判例中将法院组织运作、人员组成、管辖权限、法院及司法助理人员职权行使等视为涉及公共秩序的规则，并据此认为如下行为构成公共秩序无效事由：违反预审庭人员组成之规定的；预审法官越权对事实进行侦查预审的；预审程序文件未附签名的；未遵守司法鉴定相关规定的；翻译人员未履行宣誓义务的；未遵守控诉庭提审权的；在媒体犯罪中未遵守相关程序规则制作初步公诉意见书或直接传唤令的；在被告系司法官或司法警官时未遵守特殊程序规则的；违反上诉中止时效原则的；执行委托调查时侵犯了预审秘密的；等等；[21]但另一方面，最高法院又认为如下行为构成私益无效事由：重罪法庭庭审笔录未写明日期的；检察官未出庭或者未出具公诉书的；轻罪上诉法院法官报告者所提供的报告过于简短的；本应在合议室内讨论的案件作公开庭审的；等等。在这些案件中，最高法院要求当事人证明其合法利益受到了损害，否则驳回程序无效的诉讼请求。这凸显了最高法院在确立公共秩序无效与私益无效评判标准上的混乱逻辑。由此还引发了对一些重要学术命题的进一步论证及阐释：例如，是否有必要清晰界定何为公共秩序？是否应删除第802条，因为此一条款增加了程序的不确定性，并导致个人自由保护程度及界限的模糊化？公共秩序无效大量地为实质无效提供理论支持，是否将使最高法院成为事实的法官、真正的第三审法院？这些命题无疑极具学术价值，不仅对于法国如此，对于其它国家亦是如此。

（三）一个“阶段性”的界定

可见，不管是法定无效，还是实质无效，不管是公共秩序无效，还是私益无效，其基本内涵和外延都随着立法、学说及判例的发展而发展。因此，对程序无效的界定，只能是“阶段性”的界定。但这并不妨碍我们在界定时保持必要的包容性、延展性及灵活性。依拙见，程序无效不妨界定为：“依法律明文规定或法律未作规定但某一行为已严重损及公共秩序或当事人利益的，法官经当事人之请求或在损及公共秩序情况下可主动裁定该程序及之后的程序无效。”

二、程序无效的推行机制

《刑事诉讼法典》及最高法院刑事庭的判例对程序无效的推行机制进行了十分详尽的设计，包括有权提起程序无效的主体、提起时间、无效事由、裁判机构以及法律后果。

（一）提起主体

《刑事诉讼法典》最初只允许司法官提起程序无效请求（参见《刑事诉讼法典》原第171条），因为立法者担心如果赋予当事人此一权力，则可能导致权利滥用进而阻碍预审及庭审进程。这一担心虽有一定道理，但显然不利于保护当事人的利益。毕竟如前所述，私益无效系程序无效的重要组成部分。所以，现行法作了技术性的调整，一方面允许当事人提起程序无效请求，另一方面又设置了较严格的程序，防止权利滥用。在预审阶段，预审法官在听取共和国检察官意见且告知当事人后，得以请求书的形式向预审庭提起程序无效请求（第173条第1款）；共和国检察官如果认为存在程序无效事由，则得要求预审法官报送诉讼案卷以将其移送上诉法院预审庭，并向预审庭提出撤销无效程序的请求，同时将情况告知当事人（第173条第2款）；当事人的情况则要复杂许多，“如果当事人之一认为存在程序无效事由，则得以附理由之申请书向上诉法院预审庭提出请求，并将申请书的副本寄送预审法官，由预审法官将诉讼案卷移送预审法庭庭长。申请书应以向预审法庭书记室提交声明的形式提出，否则不予受理。声明由书记员签字，以兹见证，并注明日期。申请人或其律师亦应签名；如申请人不能签名，则书记员应予以注明。如申请人或律师未居住于有管辖权法院的管辖区内，则向书记室提交的声明书应以挂号信并要求回执的形式提出。如果申请人受到羁押，则申请亦可向狱证部门负责人提交声明提出。此项声明须由狱证部门负责人签字，以兹见证，并注明日期。申请人亦应签字。如申请人不能签字，则狱证部门负责人应予注明。此项文件的正本或副本，立即以任何途径送交预审法庭的书记员处”（第173条第3款）。在庭审阶段，法庭认为存在程序无效事由的，可直接作出裁定（第385条）。当事人或检察官认为存在程序无效事由的，并可向上诉法院或最高法院刑事庭提出撤销无效程序的请求（第592条、第593条）。

（二）提起时间

程序无效请求原则上可在预审、庭审、判决甚至上诉中提起。但《刑事诉讼法典》在此一问题上使用了所谓的“隔离”技术，防止因无效程序涉及面过广而降低诉讼效率进而损及司法裁判及各方当事人的利益。“隔离”技术可分为三个层面：其一，程序无效请求提交至预审庭时，其他当事人如果认为还存在无效事由的也应一并提交请求，否则将不予受理。当事人不知情的，不在此列。检察官和预审法官亦不在此列（《刑事诉讼法典》第174条第1款）。如此，只要一有当事人提出程序无效请求，则预审庭将全盘清查之前所可能存在的违法行为。此举既可以避免当事人反复提起程序无效请求，延缓诉讼进程，又可将预审程序无效“隔离”于审前程序；其二，自终结预审意见移送之日起20天期限届满后，当事人不得再提起程序无效（第175条第2款）；其三，庭审法院受理案件前提起程序无效申请的（例如认为警察的采证行为无效）或者认为法院受理行为无效的（如直接传唤程序无效），“应在实质辩护前提出”。当事人不可能知道此一情况的，不在此列（《刑事诉讼法典》第385条及第522条第3款）。不难发现，“隔离”技术可最大限度地克服因此前的程序瑕疵而导致之后的“多米诺骨牌”效应，避免程序始终处于不安定的状态。此外，当事人对一审程序中的非法行为提起程序无效请求的，如果案件已移送上诉法院，则该请求只得向最高法院刑事庭提出（《刑事诉讼法典》第599条）。

（三）无效事由

一如前述，程序无效事由相当纷繁复杂。除法典所规定的文本无效外，判例还确定了大量的实质无效。综合现行《刑事诉讼法典》（含法律、条例、行政通令、裁定）及最高法院刑事庭的判例，程序无效事由大概可分为如下四类：[22]

第一类为违反上位法的程序无效。此类程序无效主要是违反了宪法性法律有关裁判主体构成、管辖权限、庭审原则等方面的规定。例如合议庭组成违法、庭审不公开、刑事判决未附理由、预审法官参与其所预审之案件判决等等。

第二类为越权无效。即省长、司法警官、司法警员、检察官、预审法官及庭审法官等超越法定权限而造成的程序无效。例如省长越权行使了司法警察的权力；预审法官或庭审法官越权管辖；司法警官执行委托调查时超越授权；等等。

第三类为程序要件缺失无效。即不具备法定的程序要件而导致的程序无效。如预审笔录未具签名；鉴定人或翻译人员未作宣誓；搜查时证据清单未获利害关系人签名；等等。

第四类为损害当事人基本权利无效。职权机关的行为因损及当事人的辩护权、尊严权、形体完整权以及其它国际公约、宪法、法律、条例等所赋予的基本权利而导致的程序无效。这是最重要的一类程序无效事由。因损害当事人辩护权而导致的程序无效事由包括：法官在被告第一次出庭时未提醒被告享有不作任何声明之权利；在对质或询问当事人时律师未在场的；在讯问及判决前，相关案卷材料未交由律师查阅；未告知被告有受律师协助权利；在讯问笔录上未注明律师有权传唤证人及使用相关案卷材料；等等。损害尊严权及形体完整权则主要体现在审前的强制措施程序中，尤其是在拘留、搜查、扣押、临时羁押、电话窃听等侦查手段的适用中。以拘留措施为例，以下各种行为均构成损害当事人基本权利的程序无效事由：司法官延缓告知或未告知拘留相关信息的；未将延长拘留期限告知被拘留人的；对延长拘留未说明理由且事先未将利害关系人带至负责监督这一措施的司法官面前的；超过法定拘留期限的；延缓告知被拘留者权利的；等等。

《四）裁判机构

程序无效的裁判可由预审法庭或审判法院作出，但两者遵循不同的细则规定。

如果程序无效请求系向预审法庭提起，则应区分三种情况：其一，如果请求者系预审法官、共和国检察官或当事人，则预审法庭应依请求对预审程序进行完整审查，并作出程序是否无效的裁定。预审法庭当然可依职权主动发现其它的非法行为，并作出程序无效的裁定；其二，当事人未提起程序无效请求但在侦查程序结束后对预审裁定提起上诉的，预审法庭亦可依职权主动宣布撤销其所认为的程序无效行为（《刑事诉讼法典》第206条第1款）。如果作出此一裁定，则预审庭可以提审或指派本庭一名法官继续预审或将案卷移送原预审法官或管辖区内的另一名预审法官，以重新开始被撤销之程序或者继续侦查（第206条第3款）；其三，如果受审查者、民事当事人提起上诉的，或者当事人提起有限上诉的（appellimite，参见《刑事诉讼法典》第178. 1条、第186条），则预审法庭不得依职权主动审查上诉未提及的非法行为，自然亦不得主动作出程序无效的裁定。

如果程序无效请求系向裁判法院提起，则情况便相当简单：如果预审法庭移送裁判法院的裁定发生终局效力，则该法院便不得再就之前的任何非法行为裁定程序无效。但如果当事人不知道此一情况，或者移送裁定不符合《刑事诉讼法典》第184条所规定的程序要件（如未明确告知当事人被指控之罪名），或者20天的期限届满前便移送裁定，则裁判法院应将案件材料移送检察机关并由其提交至预审法庭，以对程序进行合法性矫正。

（五）法律后果

理论上，程序无效可能产生三种法律后果：其一，非法的程序无效，但不扩及其它程序；其二，法官依自由裁量权决定非法的程序及后续程序全部或部分无效；其三，非法的程序无效，且后续的程序自动无效。从制裁方式的严厉程度看，此三种做法依次递增。

法国立法及判例在程序无效的法律后果问题上也经历了反复的考量及选择。《重罪预审法典》一开始便采用第三种做法，即以最严厉的方式对待程序违法行为。当时的立法者认为，采用此一制裁方式可让司法职权机构更加明白遵守程序的重要性。但司法实践所反馈的信息表明，这一极端制裁方式的适用效果并不理想。特别是在程序瑕疵行为发生于侦查阶段初期的情况下，如果职权机关未能及时发现此一瑕疵行为而当事人又未作请求的，则极有可能所有程序重来一道，既浪费司法资源，又造成诉讼拖沓，极易损害当事人的利益。这就是为何1993年1月4日的法律明确在《刑事诉讼法典》中撤销了所有此类极端的做法。

但如果采用第一种做法，则制裁方式显然过于宽松，基本上无任何威慑力。因此，法国立法者倾向于采用第二种做法。例如《刑事诉讼法典》第206条第2款规定：“如预审法庭发现存在程序无效事由，则应宣布此一程序无效，如有必要，亦可宣布此后的程序全部或部分无效。”《刑事诉讼法典》第174条第2款作了更明确的规定：“预审法庭可决定全部或部分撤销非法的程序，亦可决定全部或部分撤销之后的程序。”由于担心法官滥用自由裁量权，最高法院刑事庭在判例中确认，法官应依客观标准审查是否应全部或部分撤销违法程序及后续程序，而非主观标准，否则可能违反程序法定原则。但究竟何为客观标准，判例未作明确说明。

如果某一程序被宣告无效，则相应的制裁后果又是如何？对此，法律及判例作了相当明确的规定：其一，在无效程序中所制作的诉讼文书视为“未曾制作”，从预审案卷中予以撤除。如果该诉讼文书仅是部分违反法律规定，则可部分撤除，反之则需全部撤除；其二，依最高法院之判例，法官不得以无效程序所获得的证据材料作为心证的依据。但存有例外，即在重罪法院中，审判长可将这些存有瑕疵的证据材料作为简单信息交由陪审员自由判断；其三，禁止从非法程序文件中提炼任何信息以在庭审中对抗一方当事人，否则将追究法官及律师的纪律惩诫责任（《刑事诉讼法典》第174条第3款）。

三、程序无效理论在法国所面临的困境与挑战

程序无效已在法国适用两个世纪，基本形成一套相对完整的理论体系与配套制度。但这并不意味着该制度已完美无暇。一方面，随着立法、判例及学说的发展，程序无效的基本内核亦在不断的发展之中。有些已对传统的学说构成挑战，有些则压缩了此一制度的生存空间；而另一方面，传统对程序无效理论的批评依然具有相当的影响力。回应这些批评，既是探求制度本身正当性依据的需要，亦是制度进一步发展的必由之路。

（一）刑罚效率与程序主义之争

程序无效制度所面临的第一个责难便是极大降低了刑罚效率。作为传统的职权主义国家，法国执政者向来重视维护社会稳定，提高刑罚效率。这既是决策层的主流意见，亦反应了民意所在。我们不难从法国刑事诉讼的基本建构发现此点：在诉讼结构上，与英美法所谓的“裁判中心主义”不同，法国适用“双中心主义”，即“侦查程序”与“裁判程序”并举。这一貌似矛盾的诉讼结构恰恰反应了“以追求真相”为根本导向的传统职权主义国家在面临程序正当化挑战时所遭遇的尴尬困境及艰难转型；在证明模式上，法国适用纯粹的证据自由原则及心证制度。所有材料（包括违法所得的材料）原则上均可进入庭审，或作为证据，或作为简单信息；在诉讼权力构造上，检察机关依然比较强势，辩护权保障则相对弱化，尤其是在侦查阶段。例如法国至今仍未完全承认被告的沉默权（不负告知义务且可作不利推断），律师在侦查阶段不具辩护人资格，拘留期限依然较长，强制措施的司法审查强度不大等等。以上种种均可在一定程度上反应法国对刑罚效率的高度重视。程序主义本身并非反“刑罚效率”的。它的根本目的在于通过既定、有序的规则以维护权力秩序。但在刑事诉讼中，奉行程序主义、建构相对严厉的程序制裁机制势必阻碍刑罚效率的实现，因为最高效的刑罚势必是不受任何规则约束的刑罚。

因此，刑罚效率与程序主义之争在某种意义上可视为程序工具价值与内在价值之争。对此，保罗·利科（Paul Ricoeur）曾断言，“司法应是多元的”[23]。在公正程序与刑罚效率之间，立法者的思考始终应多维度、多参考指标，选择时亦得保持极其谨慎的态度，否则将顾此失彼，危及公信力。在程序无效制度上，这种多元价值下的权衡考量及综合判断表现得特别明显。例如在程序无效的法律后果上，立法者并未采用极端的绝对无效制度及无效溯及原则，而交由法官自由裁量。其主要考虑便是避免过激的举措令刑罚效率受损，如此既无益于公共秩序维护及社会稳定，长远看亦无益于保障公民权利。不过真正的问题还在于：随着公正程序理念在全世界范围内的兴起及发展，刑罚效率的优先地位是否将受到根本的冲击？建立“刚性”的正当程序是否会成为主流？职权主义的核心理念会不会据此转型？这些都是法国立法者所面临的重大难题。

（二）立法、判例的不断转向与程序安全原则

有法国学者戏言：“程序无效理论的发展史，便是立法及判例的‘转向’史。”[24]在立法上，从1808《重罪预审法典》的最初文本，到“1897年法”，再到现行《刑事诉讼法典》，最后到1993年的法律改革，从法定无效与实质无效的区分，再加公共秩序无效与私益无效的增设，一些最根本的制度要件如程序无效的提起主体、提起时间、无效事由、裁判机构以及法律后果等都进行过重大更改甚至不断地折返转向。判例更是如此。这可在公共秩序无效与私益无效之间模糊的界限及激烈的争论中得以佐证。这些无疑对程序安全原则构成极大的威胁。从根本上讲，程序唯有稳定，才可获得有效遵守。程序无效的根本要义便在于维护程序的效力及权威。但如果规定程序无效的法律及判例本身都可随意修改、中断、废弃，或者在修改、补充时随意割裂与原先程序的承继关系，则势必令实务部门及当事人无所适从，程序的威信更是无从谈起。这不能不说是对程序无效制度的一大反讽。程序安全的另一要义还在于维护“同案同判”的法治理念。从法国司法实践所反馈的情况看，程序无效在实务界的适用相对混乱。这当然有法官行使自由裁量权的因素，但更多地是因为判例在许多问题上态度暧昧，未有定论。不过，程序的稳定性不排除因情势变更而导致的各种变动及修改。但就法国的现实情况而言，有关程序无效的基本理论及态势大抵定型，立法、判例及学说无需“特立独行”、“标新立异”，否则弊大于利。[25]

（三）有组织犯罪刑事程序特殊化的挑战

2004年，法国通过了贝尔本二号法律（PERBEN II，即“使司法适应犯罪发展”的法律），加强了对有组织犯罪（《刑事诉讼法典》第706.73条）的打击力度。该法律的主旨便是通过对有组织犯罪适用特殊的侦查及预审程序，[26]并在某种程度上弱化被告的司法保障权及辩护权，以达致有效打击的目的。有组织犯罪刑事程序的特殊化对程序无效制度提出了极大的挑战：一方面，该法律在侦查程序中极大扩展了司法警察的权力，并最大限度地简化了程序制约机制，从而在很多情况下规避了程序无效的制裁；另一方面，即便产生程序无效事由，判例也大多采取宽容的态度：无效文件基本不撤除，或至少可作为简单信息交由法官或陪审员自由判断。后续程序亦通常予以保留。

（四）多元化的权利救济途径与程序无效的必要性

除程序无效外，《欧洲人权公约》、法国宪法以及法国《刑事诉讼法典》还设置了多元化的权利救济机制，由此引发了对程序无效机制存在必要性的拷问。这些机制主要包括：欧洲人权法院的权利救济机制、法国宪法委员会的违宪审查制度、非法证据的正当性限制、上诉及非常上诉等。不可否认，这几种权利救济机制与程序无效制度在某些问题上可能存在适用交叉的问题。例如对于严重损及辩护权等基本权利的违法程序行为，当事人可在穷尽国内一切救济途径后向欧洲人权法院提起诉讼；在2008年宪法改革后，当事人认为违法程序行为损及宪法所保障之基本权利的，亦可向宪法委员会提起诉讼；当事人认为侦查机关违反程序收集证据的，可援引正当性原则要求法院予以排除，并要求追究相关责任人的纪律惩诫责任；程序严重违法的，当事人亦可提起上诉及非常上诉；等等。

但这些多样化的权利救济途径与程序无效制度并不是不可调和的竞争关系，相反，几者之间互为补充，为当事人尤其被告提供完善的权利保障机制。欧洲人权法院的权利救济机制是终极意义上的权利保障机制，“仅在穷尽国内一切救济途径后方可提起”；[27]违宪审查亦设置了较严格的过滤程序，“在行政法院或普通法院所受理的一般诉讼案件中，公民可因宪法所保障的个人权利受已生效之法律规定的侵害而提出异议，并交由最高行政法院或最高法院进行审查。如果最高行政法院或最高法院认为确有必要对该法律规定进行违宪审查的，应交由宪法委员会审理”；非法证据的正当性限制更多地是解决证据的可采性问题，偶而也涉及程序无效问题，但两者可同时适用，互不冲突；上诉及非常上诉则更多地涉及事实认定、证据评估及法律适用问题。当然，程序严重违法且当事人或司法职权机关在一审程序中提出程序无效请求的，亦可在上诉及非常上诉程序中作出这一请求。

四、中国如何建立“刚性”程序

在中国，侦查人员、检察人员及审判人员在刑事诉讼中违反法律程序并最终导致冤假错案的情况时有发生，引起了决策部门及理论部门的高度关注。[28]超期羁押、剥夺律师会见权、限制律师阅卷权、越权管辖、违法适用强制措施、违反庭审公开原则、违反管辖制度、剥夺被告质证权等均成为新一轮刑事诉讼改革的重点及难点问题。然而，造成此一问题的症结何在？“对于这一问题，每一个法律学者都可以给出自己的解答：嫌疑人、被告人的辩护权需要加强；侦查人员的非法取证行为需要遏制；证人不出庭作证的问题需要解决；取保候审的适用范围需要扩大；未决羁押的适用对象需要限制；各种证据的证据能力需要有更加明确的限制，等等。但是，假如我们不是仅仅关注‘书面刑事程序的完善’，而是考察刑事程序的实施问题的话，那么，上述这些问题尽管非常重要，却并非是根本问题。其实，中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题，既不是当事人诉讼权利的扩大问题，也不是公检法三机关权力的重新分配问题，而是刑事程序的失灵问题。”[29]我们还可进一步追问：在中国时下，刑事程序缘何失灵？依拙见，其根本便在于中国未设立“刚性”的程序，未适用相对严格的程序无效制度。

（一）“柔性”程序—以中国刑事诉讼法为分析对象

何为“柔性”程序（la procedure souple)?[30]法国奥尔良法学院卡特琳娜·蒂比耶奇（Catherine Thibi-erge）教授作了简洁界定，“内容模糊、未设法定义务或未设惩罚性后果”。[31]因此，“柔性”的程序规则又可分为三类：“模糊”的程序规则（la procedure floue)、非义务性的程序规则（la procedure Douce）以及非强制性的程序规则（la procedure molle)。任何一种规则（尤其是非强制性的程序规则）均会导致制裁机制缺位，进而使程序丧失应有的威慑力。

《中华人民共和国刑事诉讼法》对侦查人员、检察人员及审判人员的权力、犯罪嫌疑人、被告、律师的权利、强制措施要件、侦查规则以及庭审准则等都作了明确的规定。如“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责”（第3条）；“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利”（第9条）；“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”（第11条）；“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”（第14条第1款）；基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外（第19条）；中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）反革命案件、危害国家安全案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件（第20条）；高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件（第21条）；最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件（第22条）；审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的（第28条）；等等。

但这些条款均有一个共性，即都属于非强制性的程序规则（pas de force contraignante）或弱强制性(peu de force contraignante）的程序规则。刑事诉讼法虽然也规定了一定的制裁机制。如检察机关的监督权（第8条）；诉讼参与人的控告权（第14条第3款）；犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施的权利（第52条）；以及第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的（第191条）。

首先，检察机关的监督权。依刑事诉讼法的相关规定及司法解释，中国检察机关的监督权涵盖了诉讼的各个阶段，包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督。具体而言，在立案阶段，对于公安机关应当立案而不立案的，检察机关应当要求公安机关说明不立案的理由，公安机关7天内应说明理由。检察机关认为不立案理由不能成立的，应当通知立案，公安机关接到通知后15天内应立案（《刑事诉讼法》第87条）；对于公安机关不应当立案而立案的，检察院应向公安机关提出纠正违法意见（《人民检察院刑事诉讼规则》第378条）；在侦查阶段，检察机关主要通过审查批捕和审查起诉两种方式对侦查过程中的违法情形予以纠正；在审判阶段，检察人员发现审判有违法情形的，庭后由检察院向法院提出纠正意见（《刑事诉讼法》第169条，《六机关规定》第43条）；检察机关也可按照二审程序或者审判监督程序提起抗诉；在执行程序中，检察院有权对减刑、假释和暂予监外执行的批准和决定机关提出纠正意见，有关决定机关应当重新审查处理（《刑事诉讼法》第215条、第222条）。不难发现，这些条款仅只是一般意义上的程序设定。即便不考虑司法实践中检察监督的落实情况，此一规定也仅具有偶发性，难以矫正所有可能发生的程序违法行为（甚至是公安机关的违法侦查行为）。何况大部分的监督机制（特别在审判阶段）并非单向强制，而是双向互动，从某种意义上讲与其说是监督，毋宁说是提出抗辩。

其次，诉讼参与人的控告权。刑事诉讼法明确规定刑事诉讼参与人对于审判人员、检察人员、侦查人员侵犯其诉讼权利的行为和人身侮辱行为有权提出控告。设定这一条款具有双重目的：其最直接的目的自然是为刑事诉讼参与人提供权利救济途径，可震慑并及时发现、制止侦查、司法人员的侵权甚至犯罪行为；间接目的则是为了有效预防或及时矫正刑事错案。从理想状态上讲，刑事诉讼参与人的控告可以提供发现刑事错案的线索，使监督机关审慎对待案件事实和有关的证据，从而能够及时发现和纠正错案，制止已经形成的错案进一步向不利于被告的方向发展。但遗憾的是，诉讼参与人的控告权在我国司法实践中有名无实、几近虚设，远未达到立法所设定的目的。其最根本的原因便在于程序设定模糊，不具强制性。例如，控告向哪个主管机关提出、处理控告的程序如何、时限多长、控告结果是否公开、刑事诉讼参与人对于不受理、处理控告或不服控告处理结果能否以及如何进一步寻求救济途径等，对这些最根本的问题，刑事诉讼法及相关司法解释未作任何明细规定。又如，刑法虽确立了刑讯逼供罪、虐待、体罚被监管人员罪等罪名，但这些罪行都是侵犯刑事诉讼参与人诉讼权利和人身侮辱行为的极端现象，如无特别严重后果，不可能进入刑事追究程序。而司法实践中最为常见的恰是那些未达到刑事追诉标准但却造成一定后果的执法、司法侵权行为。可见，不管在程序法层面，还是在实体法层面，控告权都已严重虚化，甚至已达到被无视的地步。

再次，被告人申请变更强制措施的权利。1996年修订后的刑事诉讼法确立了嫌疑人、被告人申请变更强制措施的权利，尤其是申请取保候审的权利，这显示出立法者对居高不下的未决羁押状况的关注。但在司法实践中，嫌疑人、被告人每当提出变更强制措施或者适用取保候审的申请时，无论是公安机关、检察机关还是法院往往予以驳回，使得这一诉讼权利在很大程度上变成不可实现的权利；最后则是二审法院的程序矫正权。表面上看，此一规定类似于法国的程序无效制度，但其实不然。其一，启动主体仅限于二审法院，从而使程序救济极具偶发性；其二，启动时间为二审，当事人因此不能及时进行权利救济，尤其是在非为程序行为发生于侦查阶段的情况下；其三，无效事由过于笼统。尤其是第5项的规定，属于“模糊”的程序规则，缺乏精细的司法解释及判例支持；其四，刑事诉讼法未设配套的程序无效裁判规则（包括请求、审理、裁判等），这必然使二审法院的程序控制权流于表面化、形式化；其五，唯一的法律后果为重审，这显然不合现实。例如对于一些轻微程序违法行为，讯问笔录未向有阅读能力的犯罪嫌疑人阅读的，是否也必然导致重审？结果自是否定的。唯一的解释便是此一规定仅适用于严重程序违法的案件，类似于法国《刑事诉讼法典》中所规定的上诉事由。总而言之，“即便任何一项程序规则只要没有可操作的程序性制裁和程序性裁判机制加以保障，就将变成一种不可实施的规则。”[32]这也可以理解为何刑事诉讼法第191条已适用如此之久，却始终未能杜绝侦查人员、检察人员乃至审判人员违反法定程序的行为。

（二）中国设立无效程序制度的基本设想—参照法国的经验

中国欲在司法实践中防止大量涌现程序违法行为，则必须在刑事司法体系中建构一种常设的、有效的、“刚性”的纠错及制裁机制。在这一问题上，法国相对成熟的程序无效机制无疑为我们提供了极其丰富的借鉴素材。而该机制在法国背景下所面临的困境亦可让我们有所防范，充分发挥后发优势，避免因反复改革而浪费大量的司法资源。

依拙见，中国可参照法国的经验并结合中国的现状，建构以法定无效为主、实质无效为辅，涵盖公共秩序无效及私益无效的诉讼无效制度。具体而言主要包括如下四个方面：

第一，刑事诉讼法以列表的形式尽可能精细地规定各种程序无效事由，包括越权无效、程序要件缺失无效、违反诉讼基本原则无效、侵犯基本权利无效等，避免出现“模糊”的程序规则。最高法院及最高人民检察院可适时出台司法解释，以弥补相关立法的滞后性；

第二，程序无效的提起主体应包括检察人员、审判人员和犯罪嫌疑人（被告）。此举可在最大程度上避免适用程序无效上的偶发性；

第三，程序无效请求可在侦查及庭审程序中提起。在侦查阶段，犯罪嫌疑人可向检察机关提起程序无效事由，检察机关亦可依职权主动审查公安机关的违法程序行为；在庭审阶段，被告及检察官均可向审判庭提起程序无效事由，审判人员亦可依职权主动审查相关的违法程序行为。侦查阶段的程序无效请求止于正式开庭前；

第四，为在刑罚效率与程序主义间寻求一种平衡，程序无效的法律后果可视情况而定。对于严重损及犯罪嫌疑人、被告形体完整、人身尊严及辩护权等基本权利的，应予以全盘撤销，并追究相关人员的责任。后续的程序亦自动无效；对于其它非法程序行为，则由法官依自由裁量权决定非法的程序及后续程序全部或部分无效。在无效程序中所制作的诉讼文书视为“未曾制作”，予以撤除。在无效程序中所获得的证据不可采，予以排除。

毋庸讳言，与法国相比，中国尚未有成型、多元化的程序权利救济机制。决策层、实务界以及社会大众对程序的重要意义都未给予应有的重视。这更凸显了中国设立程序无效机制的必要性。当然，以上种种均是笔者所构想的基本模型，是否有成效，还有待进一步的实证考察。

（三）通过“刚性程序”有效地实现程序正义—代结语

程序正义是什么？自1971年美国学者罗尔斯发表《正义论》一书以来，有关程序正义的理论及学说便不断出现。这些研究已跨越哲学、伦理学的范畴并延伸至法哲学领域之中。一时间，程序正义理论成为法理学、法社会学、宪法学、诉讼法学等领域学者所共同关注的理论。[33]但学界往往更热衷于探究程序正义的评价标准[34]而非实现机制。笔者无意抹杀此一研究范式的重要意义，只是徒法不足以行，从某种意义上讲，研究程序正义的实现机制与研究程序正义的评价标准同样重要。

从本质上讲，程序无效制度是为应对司法职权机关违反法定程序而设立的惩戒机制，其可最充分地彰显程序作为“正义守护神”的法律功能。法谚云，“无制裁则无法律规则”。同理，如果不为具有控权功能的程序配制相应的制裁机制，程序亦会丧失权威，所谓的程序正义也就成为空谈。可见，中国欲有效实现程序正义，建立“刚性”的程序势在必然。这就要求中国决策者、理论界及实务界在思想上应高度重视“刚性”程序在实现刑事程序正当化中的重要作用，在理论上深入研究“刚性”程序的方法和措施，以及在立法上制定出符合中国国情、切实可行的“刚性”程序。长期以往，程序正义理念将“融入了那些指导着我们行动的思想图式之中（incorporated in the schemata of thought which guide us) ” 。[35]

【注释】[1]Voir notamment P. Coppens et J. Lenoble. Democratie et proceduralisation du droit, Bruylant, Janv. 2001.

[2]季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

[3]参见孙长永：《过中立的司法权力制约侦查权力—建立侦查行为司法审查制度之管见》，载《环球法律评论》2006年第5期。

[4]参见朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，载《中国法学》2007年第2期。

[5]参见张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版。

[6]参见陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，载《中外法学》2003年第4期。

[7]比较出色的研究，参见陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度》，载《政法论坛》2004年第5期。

[8]Jean Danet.，Breves remarques sur la typologie et ls mise en oeuvre des nullites, Actualite Juridique Penal 2005 p. 133 et s

[9]又可直译为“文本无效”。

[10]《Code d'Instruction Criminelle》，直译为“重罪预审法典”。但此一译法与法典的实际内容相去甚远，因为轻罪及违警罪亦是本法典的重要组成部分。这或许也属于哈萨( Rassat）教授所说的“术语滥用”。参见Rassat: Le minist8re public-entre son passe et son ave-nir, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence，1965, p3 。《重罪预审法典》的中译本已由本文作者译出，但尚未刊发。

[11]法国著名刑法学者罗杰·迈尔（Roger Merle）及安德烈·维迪（Andre Vitu)教授在经典教材《法国刑法原论》（第二卷：刑事诉讼）中曾认为，《重罪预审法典》仅对庭审及判决中的程序无效作了规定，但未涉及预审程序，这是一种错误的理解。不过在司法实践中，程序无效主要适用于庭审及判决程序。前一观点，参见Roger Merle et Andre Vitu.，Traite de droit criminel, tome 2 Procedure Penale, Edi-tions Cuias, 5e edition, 2001，p. 660 et a.

[12]Voir notamment F. Helie.，Traite de linstruction criminelle, Paris, 1845，Livre cinquieme,§445，p. 493 et s.

[13]比较经典的如预审法官未讯问被告而导致预审程序无效，Cf. Crim.，12 fev. 1835, S.，1835. I. 459; 16 nov. 1849, S.，1850. I.234; 21 mars 1873, S.，1873. 1. 431，D.，1873. 1. 224; 8 avr. 1892, D.，1893. I. 302；另一起经典案例则为鉴定人未宣誓便提供鉴定结论而导致的预审程序无效，Cf. Crim.，27 nov. 1828, B.，311；13 juin 1835，B.，238；23 janv. 1841，S.，1842. I. 134; 26juin 1863，B.，180; l er juin 1883，B.，133.

[14]Voir notamment Lionnard Rene.，Theorie des nullites dana ls loi du 8 decembre 1897 sur la reforme de lfnstruction criminelle, these de doc-torat, Droit, Paris, Larose, 1902, p. 1 et a.

[15]参见1933年2月7日的法律及1935年3月25日的法律。

[16]后为1993年8月24日第93-1013号法律所废除。

[17]Roger Merle et Andre Vitu.，Traite de droit criminel, tome 2 Procedure Penale, Editions Cujas, 5e edition, 2001，p. 665.

[18]Jean Danet.，Breves remarques sur la typologie et ls mise en oeuvre des nullites, Actualite Juridique Penal 2005 p. 133.

[19]Mme Rassat, Procedure penale, 2e ed.，PUF, n。418.

[20]Roger Merle et Andre Vitu.，Traite de droit criminel, tome 2 Procedure P6nale, Editions Cujas, 5e edition, 2001，p. e67.

[21]相关的判例错综复杂，其处仅选择法国学界所反复援引的若干判例进行综述。参见Roger Merle et Andre Vitu. , Traite de droit crim-inel, tome 2 Procedure Penale, Editions Cujas, 5e edition, 2001，p. 667-668；Guinchard et Buisson, Procedure penale, Litec, 2e ed.，2002, n° 1265;J. Pradel, Procedure penale, Cujas, 11e ed.，2003，n° 738 。

[22]各种程序无效事由，主要参考了如下著述：Roger Merle et Andre Vitu.，Traite de droit criminel, tome 2 Procedure Penale, Editions Cujas,5e edition, 2001;Guinchard et Buisson, Procedure penale, Litec, 2e ed, 2002;J. Pradel, Procedure penale, Cujas, lle ed.，2003；JeanDanet.，Breves remarques sur la typologie et la mise en oeuvre des nullites, Actualite Juridique Penal 2005，p. 133; Cedric Porteron.，Nullites de la mise en examen, Actualite Juridique Penal 2005，p. 147；Coralie Colomb.，Nullite des controles d'identite, Actualite JuridiquePenal 2005，p. 139; Coralie Colomb.，Nullite de lexpertise, Actualite Juridique Penal 2005，p. 187；Carole Girault.，Les nullites de lsgarde a vue, Actualite Juridique Penal2005，p. 140; Cedric Porteron.，Nullite des ecoutes telephoniques, Actualite Juridique Penal 2005,p. 145；Cedric Porteron.，Nullite des perquisitions an cours de linstruction, Actualite Juridique Penal 2005，p. 143；Nicolas Bonnal.，Iesnullites au cours de la phase de jugement, Actualite Juridique Penal 205，p. 188; Coralie Colomb.，Nullite de ls detention provisoireActualite Juridique Penal2005，p. 185； Nullite de la commission rogatoire portant sur des faits etrangers a linstruction, Arret rendu par Courde cassation, crim.，28 septembre 2005，Actualite Juridique Penal 2005 p. 458; Coralie Colomb.，Nullite de ls detention provisoire,Actualite Juridique Penal 2005 p. 185.

[23]P. Ricoeur, Le juste, Paris, Esprit, 2000.

[24]Jean Danet.，Breves remarques sur la typologie et la mise en oeuvre des nullites, Actualite Juridique Penal 2005 p. 133.

[25]例如最高法院刑事庭在最近几年的一些判例中又援引了民事诉讼及行政诉讼中的“程序行为不存在理论”(inexistence)，并受到一些学者的吹捧。这其实是画蛇添足之举。参见Roger Merle et Andre Vitu.，Traite de droit criminel, tome 2 Procedure Penale, Editions Cu-jas, 5e edition, 2001，p.676。

[26]也涉及特殊的庭审程序，但较少。参见[法]西尔维·西玛蒙蒂：《Perben II法与法国刑事诉讼中的权利保障》，施鹏鹏译，载孙长永主编：《现代侦查程序》，中国检察出版社2006年版。

[27]为转化欧洲人权法院的判决，法国于2000年6月15日增设了一种形式的再审，即“因欧洲人权法院所作出的裁决宣告而导致的刑事判决重审”（又称为重审程序：le reexamen des procedures) 。《法国刑事诉讼法典》第626.1条规定：“经认定有罪的任何人，如欧洲人权法院做出的裁决认为对该人所做出的有罪宣告违反《欧洲保护人权与基本自由公约》或其附加议定书的规定，只要从性质和严重程度看，经认定违反公约或议定书的情形对被判刑人引起了损害后果，并且按照公约第41条给予‘公正的满足要求’仍然不能终止此种损害后果时，得请求对最终确定的刑事判决重新进行审查。”

[28]相关的实证材料，可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版。

[29]陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，载《中国法学》2007年第6期。

[30]此外借用了奥尔良法学院卡特琳娜·蒂比耶奇（Catherine Thibierge）教授的措辞。参见Catherine Thibierge. , Le droit souple,Reflexion sur les textures du droit, in RTD Civ. 2003，p. 599。

[31]Catherine Thibierge.，Le droit souple, Reflexion sur les textures du droit, in RTD Civ. 2003，p. 599.

[32]前引[29]，陈瑞华文。

[33]陈瑞华：《程序正义的理论基础—评马修的“尊严价值理论，，》，载《中国法学》2000年第3期。

[34]例如戈尔丁便认为，程序正义的标准有三个方面九项原则。第一，中立性。包括：1．与自身有关的人不应该是法官。2.结果中不应含纠纷解决者个人利益。3．纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；第二，争端的劝导。4．对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意。5．纠纷解决者应听取双方的论据和证据。6．纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见。7．各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响；第三，裁决。8．解决的诸项条件应以理性推演为依据。9．推理应论及所提出的论据和证据。参见马丁·P·-戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联出版社1987年版，第240 - 243页；日本学者谷口安平则指出：“程序正义最基本的内容或要求是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人都有权参加该程序并得到提出有利于自己主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。同时，审判制度本身应具有公正性，判决应附理由。”参见[日]谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第376页。

[35]Hayek.，Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (1）,The Universty of Chicago Press ,1973 , pp. 30-31.