作者：杨朝 杨威

资料来源：《广东广播电视大学学报》2007年第2期 

一、问题的提出

2005年12月5日，罗干同志在全国政法工作会议上首次提出要注重贯彻宽严相济的刑事政策，构建和谐社会。2006年3月，在第十届全国人大第四次会议上，最高人民法院、最高人民检察院的工作报告中，多次强调了宽严相济的刑事政策。2006年10月11日，中共十六届六中全会《决定》再一次强调“实施宽严相济的刑事司法政策”。

当前，对于“宽严相济”的刑事政策的理解，一种普遍性的观点是：“宽严相济”的刑事政策是对“严打”方针的反思与纠正，要求探索“宽和”的刑事政策的实施方式，寻找“非犯罪化、轻刑犯、非监禁化”的实现途径。何也？因为，“我国刑事犯罪的绝对量随着不断强化的严打政策，呈现出持续增长的趋势”，“过重的刑罚在被告人心理上烙下社会对其不公的印痕，不肯彻底改造，出监后继续对抗社会，累犯、再犯罪率很高”。因此，有学者直截了当提出：“宽严相济刑事政策价值取向的实质是刑法(罚)及刑事司法的‘宽和’，强调的重点是‘整体趋轻’”。笔者认为，这种观点是具有误导性的：其一，将犯罪上升现象归因于“严打”，缺乏理论和事实依据，是不科学的。既然“犯罪是社会矛盾的综合反映”，有其深厚的社会、经济的内在因素，将之归因于“严打”，同样是“外因论”。犯罪率的不断攀升和复杂化、恶性化，是一个全球性问题。联合国的调查结果显示，全世界的犯罪平均以5%的速度在增加。不少国家，犯罪率的增长超过了国民经济发展速度的增长。英国从50年代初开始犯罪率就一直在上升。1967年犯罪总数为1，200，000起，1977年超过2，400，000起。暴力犯罪现象平均每年增加11%，谋杀罪80年代较1957年增加了四倍多。显然，西方国家奉行的“宽和化”或“轻刑化”的妥协型刑事司法政策，没有也不可能减弱或缓解犯罪与社会的对抗。在美国，严重的犯罪案件，平均只有1/5的人被捕；被逮捕的人大多数又会被释放；最后被定罪的只占被捕人的1/3。美国当局认为，过分保护被告人是造成犯罪率不断上升的原因之一。司法部长鲁道夫·吉里安尼指出：“诉讼程序繁复重叠，美化被告人的权利，使它高于一切其他人的权利”。这种对被告人保护的偏受，引发了民众抗议的大爆发，责备法院应对国家快速攀升的犯罪率负责。

相比之下，从1983年8月到1985年底，我国开展严厉打击严重危害社会治安犯罪活动后28个月，刑事案件发案总数下降了35.9%，比严打前明显下降了。如果没有“严打”，社会治安与稳定的情势会更不如人意。其二，2005年，罗干同志就提出，“贯彻宽严相济的刑事政策，一方面必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠和及时性上全面体现这一方针；另一方面要充分重视依法从宽的一面，以轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针”。2006年，罗干同志又明确界定了宽严相济的内涵：“坚持区别对待，根据罪刑法定、罪刑相适应和适用法律人人平等的原则，依法准确惩罚犯罪，该严则严，当宽则宽，宽严相济，罚当其罪”。可见，贯彻宽严相济的刑事政策不能放弃“严打”方针，而是要求严格依照法律的规定，应该从严的，必须严厉打击；需要从宽的，则宽大处理。实施这种宽严相济的刑事司法政策，目的是维护社会的群体和谐；同时，也是节省司法资源，把打击的重点直指严重刑事犯罪，维护社会稳定与秩序。

胡锦涛同志指出，社会主义和谐社会的基本要素之一即是“安定有序”。社会和谐的前提条件是稳定与秩序。刑事司法对于构建和谐社会最直接、最有效的功能也是建立稳定的社会秩序。因此，检验贯彻宽严相济的刑事政策的标准是———有利于社会的稳定与秩序。这就表明，“该严”或是“当宽”，不是以犯罪嫌疑人、刑事被告人的利益为基点的“宽和”或“轻缓”，而是以社会的稳定与秩序为基点。可见，实施宽严相济刑事政策的基石是稳定与秩序，内在地包含着犯罪控制和公共安全。以此为视角，才能正确理解宽严相济的刑事司法政策，既顺应当代国际刑事司法理念与实践发展的共同趋势，也符合中国司法的历史传统和现实基础。

二、国际社会加强犯罪控制的理念与实践

(一)当代国际刑事司法理念与实践变动态势

进入世纪之交，国际社会的刑事法律和司法制度变动的一个明显趋势是：加强犯罪控制的法律措施。

第一，国际组织订立强化控制犯罪的公约。2000年11月15日、2003年10月31日，联合国分别通过了《论打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》两个对缔约国具有强制性法律约束力的公约，对于指导和协调缔约国今后的刑事立法和司法活动将产生不同寻常的影响。《打击跨国有组织犯罪公约》第20条规定，各缔约国“在其认为适当的情况下使用其他特殊的侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有

组织犯罪”。《反腐败公约》第21条第1款规定：“各缔约国均应在其本国法律原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制交付，并在其认为适当情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪”。第50条进一步明确“并允许法庭采信由这些手段产生的证据”；第28条对推定作了规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定”。显然，这对犯罪主观要素降低了证明标准。

第二，西方各国加强控制犯罪的措施。“9·11”后，人们对于公共安全的关心与尊重人权之间的平衡，明显向安全一方严重倾斜。各国一方面扩大简易程序的适用范围，另一方面加强了对付犯罪的侦查手段，赋予侦查机关诸如监听、诱惑侦查、卧底侦查等侦查权力，目的均是加强犯罪的法律控制。

德国1968年的法律规定，电话监听措施被认为是宪法保护的电讯秘密权受到了严重侵犯。然而，这种状况在20世纪80年代发生了变化。针对新型犯罪，德国刑事诉讼法创制了网络查缉、拉网缉捕等新型侦查措施。在澳大利亚，警察在侦查犯罪过程中，可以使用多种科技手段，例如，使用电话监听装置监听犯罪嫌疑人电话的；使用窃听装置记录犯罪嫌疑人与其他人进行交易的谈话；使用卧底人员获得犯罪嫌疑人活动的直接证据；使用监控设施跟踪嫌疑人的行踪；采集被告人的指纹和DNA样本。日本刑事诉讼法典50年未作修改，但首先出台的修改是在1999年制定了《关于以犯罪侦查为目的的通讯监听的法律》。近期，日本政府又向国会提出一个新的刑事修改法案，目的在于强化对杀人、伤害致死、强奸等重大

犯罪的刑罚，追诉期由原来的15年和10年分别延长至25年和15年。2002年7月，英国政府公布了一份白皮书《所有人的公正》(Justice for All，第5563号敕令书)。2003年，英国国会以《所有人的公正》为基础，正式通过了《刑事司法法》，明显加强了对犯罪的法律控制：(1)原有法律规定了被告人先前违法行为证据的排除规则。《2003年刑事司法法》允许使用先前相关的证据定罪，允许使用符合特定条件的传闻证据，允许使用被告人犯有前科的证据，承认其关联性。(2)《刑事司法法》赋予法庭的自由裁量权，在符合司法利益的情况下，原先不得进入法庭的证据材料由法庭根据事实来衡量其证明力：书面记录的内容；证人的书面证言；证人重述他的话；证人在法庭外的在先陈述。“9·11”恐怖事件改变了美国的政治，也改变了美国的法律。人们对“米兰达规则”存在的必要性越来越表示怀疑。批评者认为，米兰达规则帮助了罪犯，损害了打击犯罪的努力。2004年，联邦最高法院以5：4的表决结果作裁决：违反米兰达规则而获得的实物证据将不被排除，可以作为合法证据采用。看来，“米兰达规则”也并非如最高法院以前所描述的那样“不可撼动”。

(二)被追诉人不可克减权利的实质内涵

有学者认为，《公民权利和政治权利国际公约》第4条尽管允许成员国采取克减公约规定的某些权利，但克减的程度应以紧急情势的需要为限。因此，被追诉人某些权利在任何时候、任何情况下都必须尊重。那么，什么是被追诉者不可克减的权利呢？

国际人权委员会第13号一般性意见第17段指出：“公约第14条第5款规定，凡被判定有罪者，应有权由一个较高法庭对其定罪和量刑依法进行复审”。《欧洲人权公约》第七议定书第2条规定：“每个被法庭判决有罪的人都有要求上一级法庭对其定罪或量刑进行复审的权利”。美洲人权委员会坚持，成员国不能自由地克减该公约指出的正当程序或公正审判的保护，以及其他国际公约的相关规定。综合现有国际公约和国际惯例的规定，被追诉者获得公正审判的权利的基本要素不能够暂停，包括：由一个合格的、独立的且无偏倚的法庭对被控刑事犯罪者进行公正的审判；获得对任何刑事指控迅速和易理解的通知的权利和便利来准备辩护的权利；获得自己选择的或是有司法需要的利益时免费提供的法律援助的权利；不被要求作不利于自己的证言和禁止刑讯逼供的权利；证人出庭的权利；上诉的权利；尊重刑事法不溯及既往的原则。在遇有紧急情况时，正当程序和公正审判的标准的某些方面可以潜在地被暂停。但是，任何这种限制，都必须由相关国家在每一个个案中严格地进行正当化论证，并且应当受到持续的司法监督。可见，被告人“不可克减”的权利主要是程序性的，即非经法律的正当程序不得定罪科刑，而不是要求对犯罪行为在定罪上的“宽和”或处罚上“趋轻”。

近年来，随着犯罪的不断攀升和西方国家对以往刑事司法政策的反思和校正，“正当程序”的不可克减性也受到前所未有的严峻挑战。20世纪70年代末期开始，美国最高法院开始逐步限制和取消部分正当法律程序。“正当法律程序成为当今美国宪法相当混乱的基本权利”。美国的这一“反正当程序革命”(The Due Process Conter-revolution)很快地影响了英国的刑事司法理念。这种趋势在英美国家仍在继续。尤其是“9·11”之后，对个人权利的绝对化保护趋势受到了一定的遏制。从另一个角度来讲，这也正是为了不使正当法律程序绝对化、单向化和僵化的一种方式。

(三)国际刑事司法理念与实践变动动因分析

当代国际刑事司法理念与实践的这种变动和发展，并非是偶然的，离不开国际、国内不断变化和发展的历史条件，有着深刻的经济、社会和文化的动因。

第一，从文化层面来分析，是自由主义与群体主义对峙的结果。西方的理念首先是西方文化传统的产物，体现了西方文明对世界和社会认识的成果，表征了西方人认识世界和解释世界的基本理论视角和方法。主张保障被告人人权，强调正当法律程序，正是以个人主义、理性主义、法治主义、民主主义为理论支点建立和发展起来的。

自由主义，作为一种思潮或一种文化现象，萌生于古希腊早期智者学派的人本主义精神、日耳曼民族的个人主义传统以及罗马法的私权理念，后经文艺复兴运动、罗马法的复兴和宗教改革运动，逐渐形成了一套完整的学说体系。自由主义的实质是个人主义，强调重视个人的作用、价值、地位或尊严，坚持自我本位、自我中心、自我至上的价值原则，在反对封建禁欲主义过程中具有历史的进步意义。然而，个人主义的实质又是利已主义。利己主义者的价值取向建立在自然人性论的理论基础之上，认为自私自利永远是个人不变的天性，主张自我价值的实现是人生价值的最高境地，奉行“主观为自己，客观为他人”的信条。这种价值和价值导向原则，诱发私欲的不断膨胀，淡化社会责任意识，导致社会矛盾激剧化。在走向后现代化社会的过程中，西方世界对个人主义批判、检讨的声音不断透过厚重的文化空间传到我们的耳畔。美国越来越多的人意识到，个人主义已异变为美国社会的癌症，威胁到美国社会的生存。

历史证明，“天赋的人权”并非是绝对的“神圣不可侵犯”。个人主义至上也罢，自由主义位尊亦然，最终受制于社会物质生活条件。随着自由资本主义经济向垄断资本主义经济转型，社会经济条件发生重大变化，西方社会的个人本位开始向社会本位转型。20世纪80年代，社群主义的代表人物麦金太尔、泰勒、桑德尔和瓦尔泽等人开启了对自由主义的论战。群体主义者认为，人是社会活动的主体，社会性是人的本质属性，脱离社会的孤立自在，既不存在，也无所谓权利；个人既是社会活动的产物，也打上了历史发展的印迹；个人及其权利本质上不具有优于和高于各种社会价值的属性。

第二，从经济层面来探讨，又是个体利益与社会公共利益相互冲撞的产物。个人利益与社会公共利益的关系“经历了一个从融合到分离的过程”。古罗马时代，西塞罗曾说“公益优先于私益”。但这个“公益”，实际上是统治者的利益，不可能关注普通民众的个体利益。强调“个体利益至上”的理念，源于近代市场经济的建立和发展。

近代市场经济是高度自由发展、反对任何束缚和控制的经济。市民社会的社会关系最根本的基础是契约关系：一方面，契约关系在私人利益的整合中，形成以实现个体私有财产权利的确立和保障为中心的市民社会组织体系；另一方面，契约关系的政治形态是将近代国家理解为社会契约的产物，国家的根本目的是维护私人利益的最大化实现。这种利己的、绝对的、不受制约的、普遍化的契约关系的发展，从根本上规定了近代国家的性质、功能和结构。于是，“个人主义成为法律至上原则的精神，普通法及普通法院的存在与设置的目的就是为了保护个体的利益，防止来自国家和社会的强权的违法侵害”。然而，强调个人利益至上，不仅加剧了社会内部单个人之间的利益冲突，而且导致了私人权利与国家权利之间的尖锐对立。结果，“国家的社会整合能力很弱，造成社会财富的极大浪费”。正是由于这种分离和对立及其所造成的严重后果，现代西方国家才推动自由市场经济向国家干预的现代市场经济转变，从个人本位向社会本位转变，由此，推动各国法律制度、司法制度的巨大变革。当代国际社会变化的一个共同趋势是社会民众要求保护公共利益和社会安全呼声增强，并不断地体现在国家的立法和司法制度中。可以说，要求国家权力用于加强犯罪控制，维护公共安全，已成为各国民众的共识。“今天，人权概念已经不仅仅是指个体人权，还包括集体人权；个人权利的正当性还要放在集体人权的范围内进行考察。”

三、我国强调稳定与秩序的历史传统和现实基础

任何法律的创制，都需要一定的社会意识的认同，否则就可能束之高阁。中国的刑事司法政策也是一样，并不都能够按照法学家们预定的思路发展的，而是取决于民众的认同和支持，最终取决于社会所处的物质生活条件。

第一，这是由中国历史传统所决定的。中国是一个有几千年文化传统的文明古国，历来强调多元的统一。尤其是西汉时期，董仲舒在“罢黜百家，独尊儒术”的原则指导下，提出了“大一统”的思想。从此，以孔子为代表的儒家思想取得了意识形态中主流派的正统地位，并延续了几千年。

在儒家思想的影响下，古代司法制度更强调的是追求社会的整体有序与和谐。张伟仁先生在《清代法制研究》中指出：“我国传统观念认为宇宙是一个和谐的整体，人与万物处于其中，功能虽异，但都息息相关，互相依赖；人的社会也是如此，个人因为不能单独生存，所以必需群居合作，共谋集体的生活。这种集体以家庭为自然单位，联结许多这种单元，便成了家族、乡党、国家”。因此，对个人权利的侵犯就不难理解为对家族、乡党、国家等泛集体的侵犯。在这种意义上，犯罪行为或许可能是轻微的，但它侵犯的后果则是威胁到整个社会的根基，所以运用国家刑罚权来惩罚罪犯，维护公共安全是很容易理解的。与此相适应，传统中国历来是一个重权力、轻权利的国家。早在青铜时代，国家权力本位的观念就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减。家国一体、融家于国。这种高度集中、统一的社会格局，必然形成一种以国家利益和社会秩序稳定为最高价值的国家权力本位观念。近代以来，随着西方文化在中国的传播，传统的儒家文化从形式上退居次要地位。但是，儒家的“大一统”的集权政治文化之精神，始终如一地根植于中国现代社会生活之中。

第二，这也是由当代中国的社会基础所决定的。(1)经济视角。从应然性讲，市民意识应当是理性的自律意识和责任意识，要求任何人在行使自由权的过程中都应当尊重他人的权利，且不得侵害社会公共利益，否则就得自觉承担相应责任。但是，从实然性分析，市民社会主体受利益驱动的本性，不会自然地通过契约自由而实现社会公正，而可能导致社会秩序的极大破坏。此时，国家权力对市民社会的适当干预不但不能废除，而且还要加强。受社会主义国家宏观调控的市场经济，决定了社会主义社会不可能成为近代意义的市民社会。社会主体对经济利益的追求只有在国家允许的范围内才具有合理性和合法性。这一点，得到社会的广泛认同，甚至于民众的推动。因此，中国的市场经济，严格来说，是一种政府推动、调控型经济。(2)社会视角。中国人口数大、经济文化不发达，司法科学化、技术化水平低，决定了其刑事司法体制和机制不能脱离现实而推行西方国家的司法制度。对西方国家的民众来说，“社会公正”是处于第一位的、最重要的位置，但对中国民众来说，社会稳定、公共安全才是最重要的。中国社会一向注重整体的利益，崇尚对秩序的维系，比较注重打击犯罪。社会民众普遍认同：打击犯罪是基于维护整体社会秩序的需要，是维护社会公益和法律秩序所必要的。(3)政治视角。长期以来，我国实行高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面的和直接的控制。这就使得传统的国家权力本位主义观念在新的社会结构形态下得以延续。显而易见，中国与西方国家不同，对公平与正义的保障，并不寄望于司法机关，而是最终依赖于党、政机关。社会民众对党政机关的权力在社会推动经济运行、发展，维护社会安全与稳定的期望值，总是显得那么的关注和焦虑。这样，我们就不能不看到，中国政府治国方略的顺次是：“稳定压倒一切”、“发展是第一要务”、“效率优先兼顾公平”，这是由中国目前所处的社会历史条件所决定的。不懂得这一点，就等于不了解中国国情。

综上所述，我们探讨宽严相济刑事司法政策，需要顺应当代国际刑事司法理念与实践的变动态势，充分考虑到我国司法的历史传统、现实需要和社会基础。如此，才能全面、正确理解宽严相济刑事司法政策的基本内涵，维护社会的群体和谐与稳定。显而易见，以被追诉人的权利为基点，主张“宽和”或“轻刑”化的刑事司法政策，不利于社会稳定与秩序的维护，危及社会的群体和谐。