科研动态
郭志媛:律师有效辩护的国际标准与本土化实现路径

作者:郭志媛中国政法大学刑事司法学院教授,法学博士

出处《比较法研究》2025年第5期



目次

一、有效辩护概念的理解分歧与正本清源

二、律师有效辩护的国际标准与美国模式

三、有效辩护的本土化构建路径

四、结语

摘要:在以审判为中心的诉讼制度改革持续深化的背景下,我国刑事案件律师辩护全覆盖的实践样态正面临从“形式覆盖”到“质效提升”的转型。实现被追诉人辩护权保障从广度向深度的拓展,需要秉承有效辩护理念、贯彻有效辩护的国际标准。通过提炼国际准则中有效辩护的核心要素,考察美国无效辩护标准的演进逻辑,可以为我国有效辩护的本土化构建提供借鉴。在规范层面,应明确准入资格,规定勤勉尽责、忠诚义务等要素,设定辩护律师的行为底线;在过程性控制层面,应建立法律援助机构和律师事务所双重质量监督机制;在权利救济层面,应建构包含律师执业惩戒和无效辩护程序性制裁的阶梯式评价及救济模式,从而实现“标准设定—过程控制—结果评价”三位一体的有效辩护本土化实现路径。


关键词:律师有效辩护;国际准则;无效辩护标准;程序性制裁;质量监督


辩护权在被追诉人权利体系中居于核心地位,这一点已成共识。有人甚至说刑事诉讼的发展史亦是被追诉人辩护权不断扩充并得到切实保障的历史。该论断不仅凸显了辩护权在刑事诉讼中的重要性,而且指出了辩护权保障的两个维度。现代刑事诉讼中,辩护权主要是指获得律师帮助的权利,但仅有律师辩护显然不够,有些国家还将其解释为获得有效律师帮助的权利。可见,被追诉人的辩护权保障要从两个维度进行:一是保障其获得律师帮助,这是对辩护权广度的要求,体现为辩护率;二是保障其获得有效辩护,这是对辩护权深度的要求,体现为一定的辩护质量。有效辩护理念的提出对于辩护制度的发展意义重大,它不仅使被追诉人辩护权的保障由广及深,而且意在使控辩力量从形式上的平等跨越至实质上的平等,对于诉讼结构的优化至关重要。


  《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“《刑事诉讼法》”)在历次修改中均将加强辩护权保障作为重点内容。无论是辩护律师介入刑事诉讼阶段的不断提前,还是刑事法律援助范围的逐渐扩张,抑或是刑事法律援助方式的多元化设置,均旨在将获得律师帮助的权利赋予更多被追诉人。2012年《刑事诉讼法》通过修改辩护人责任,主张“实体性辩护”与“程序性辩护”并重,为有效辩护概念的引入提供了契机:有效辩护的侧重点在于通过设定辩护律师的行为底线来促使律师勤勉尽职,而这些行为主要表现为程序性辩护。与此相照应,2012年修法为促使辩护律师会见权、阅卷权的真正落实所作的努力,也具有协助辩护律师实现有效辩护的功效。然而,刑事辩护制度的整体完善是否等同于律师有效辩护?对此学界远未达成共识。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称“两高三部”)联合印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》首次明确提出了“应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助”的要求,呼应了学界强调律师有效辩护的主张。司法实践中也出现了法院将律师无效辩护视为一审“违反法定诉讼程序、影响公正审判”而将案件撤销原判、发回重审的案例,并以律师辩护存在重大缺陷为由,通过向司法行政机关和法律援助中心发出司法建议书的方式,要求对怠于履行辩护职责的律师启动调查处理程序,体现了有效辩护理念的具体适用。


  随着2018年值班律师制度被写入《刑事诉讼法》,刑事案件律师辩护全覆盖试点工作向纵深发展,我国长期以来存在的辩护率偏低的问题逐渐得到改善。遵循“先普及律师辩护、再提高辩护质量”的发展路径,固然在一定程度上有助于加快扩大刑事辩护覆盖面的进度,但这种分步推进的方式也可能导致辩护率快速提升的过程中出现辩护质量参差不齐的情况。因此,我国刑事辩护制度的未来发展,需要兼顾辩护率的提高与辩护质量的提升,在客观上对律师的专业水平和执业能力提出要求,确保辩护律师能够为被追诉人提供切实有效的帮助。


  落实有效辩护理念的核心在于明确有效辩护的内涵及评价标准,并构建质量监督和法律救济等实施机制,为此有必要结合刑事司法国际准则及典型国家的立法与实践进行比较研究。联合国《公民权利和政治权利国际公约》等重要国际法律文件对“有效辩护”提出了明确的要求,其核心内涵在于被追诉人具有获得由具备独立性与专业性的辩护律师提供及时和充分的辩护的权利,并且这一权利是平等的、无条件的。美国无效辩护标准的演变及司法适用也为构建我国刑事案件无效辩护救济机制提供了有益借鉴。本文将从有效辩护的国际标准和具体评估展开探讨,以为我国刑事辩护制度改革如何吸收有效辩护理念提供针对性建议。

01

有效辩护概念的理解分歧与正本清源


(一)学界对“有效辩护”的认知分歧:四种代表性学说


  有效辩护是一个源于美国的舶来概念。我国学者多认为“有效辩护”是“无效辩护”的对应概念,实际上,美国不仅存在“无效辩护之诉”,也存在“有效辩护”的正面表述和要求。美国联邦最高法院通过一系列判例,由宪法第六修正案“获得律师帮助的权利”(the right to counsel)发展出“获得有效律师帮助的权利”(the right to effective assistance of counsel)。我国学者开始关注有效辩护问题,盖因刑事辩护制度的发展遭遇了瓶颈。自1996年《刑事诉讼法》修改以来,辩护权的保障力度逐步加强,辩护率一度被作为衡量辩护制度发展的关键指标。但当辩护率长期在30%至40%徘徊时,有识之士便意识到单纯追求辩护率并不能促进辩护制度的真正发展。唯有切实保障辩护权才能增强被追诉人委托律师辩护的意愿,从而进一步提高辩护率,于是有效辩护便进入学者们的视野。


  在理解有效辩护这一概念时,我国学者在如下两点上已达成共识:一是获得律师帮助的权利是被追诉人最重要的权利,因为正是通过辩护律师才能确保被追诉人的其他权利得到保护。二是有效辩护概念的提出有望将被追诉人的辩护权保护从形式上的平等逐步跨越至实质上的平等。然而,由于此概念的舶来品属性,加之直译带来的语义不明确,学者们对有效辩护的内涵众说纷纭,莫衷一是,试举几例分述如下。


1.广义说


  有学者认为:“有效辩护原则至少应当包括以下几层意思:一是犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼当事人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权。二是应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的、能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护,包括审前阶段的辩护和审判阶段的辩护,甚至还应当包括执行阶段提供的法律援助。三是国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行充分行使辩护权、设立法律援助制度、确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助。”这一理解几乎将“有效辩护”等同于完善的刑事辩护制度,显然过于泛化,且未突出“有效辩护”的本质特征。


2.分层说


  有学者将有效辩护分为广义上的有效辩护和狭义上的有效辩护,认为广义上的有效辩护主要指辩护权及其保障机制,包括立法、司法、律师职业文化等多个层面;而狭义上的有效辩护主要关注律师辩护的质量,围绕律师在各个诉讼阶段的表现设定有效辩护的行为标准和无效辩护的认定标准。该学者对有效辩护的广义理解系基于国际公约和区域性国际法律文件的规定,而对有效辩护的狭义理解则来自于美国的特殊制度安排。实际上,国际准则关于有效辩护的明确规定不多,且用语含混,有些名为“有效辩护”,实则是对辩护制度的笼统规定,需结合上下文加以甄别,详见后文分析。


3.结果说


  有学者认为:“有效辩护或辩护的有效性是指犯罪嫌疑人、被告人特别是辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳,在实体上或程序上作出了对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼决定。”该观点将有效辩护等同于辩护的有效性,强调辩护行为的目的和效果。尽管其将辩护的有效性进一步区分为实体上的有效性和程序上的有效性,后者“是指辩护方在诉讼过程中针对侦查、检察、审判机关在诉讼中存在的程序违法行为提出异议要求纠正并获得解决的有利结果”,似与有效辩护的本义更接近,但其总体上仍以实体结果判断辩护有效与否。这一理解在法律从业人员中较为普遍,学界也不乏支持者。甚至有学者认为,有效辩护的本义是指有效果、有作用的辩护,可简称为“有效果辩护”,应当回归有效辩护的本义,以追求满足当事人利益,同时也符合法律规定的辩护结果作为辩护评价的主要对象,以“有效果辩护”作为中国式“有效辩护”的话语选择。这里直接将有效辩护的“效”理解成“效果”,将律师辩护质量与实体结果相联系,实质上是将“有效辩护”与“辩护的有效性”或“有效果的辩护”相混淆,与有效辩护的本义相去甚远。


4.狭义说兼过程说


  当然,也有学者从美国有效辩护制度出发,认为有效辩护是指律师接受委托或指定担任辩护人后,忠实于委托人的合法权益,尽职尽责地行使各项诉讼权利,及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见,与有权作出裁决结论的专门机关进行富有意义的协商、抗辩、说服等活动。简言之,“有效辩护”就是尽职尽责的辩护,是在刑事辩护过程中忠诚地履行辩护职责,完成“授权委托协议”所约定的辩护义务。这一理解着眼于评价律师辩护过程,强调不能根据诉讼效果来评判一项辩护活动的有效性。


  前述几种关于“有效辩护”概念的理解颇具代表性,其他学者的理解无外乎是对广义说、狭义说、分层说、过程说和结果说的不同组合。例如,有学者指出侦查阶段有效辩护的评价可以从行为标准和结果标准两个维度来进行,另有学者认为有效辩护的构成包括权利要素、行为要素和结果要素。


(二)实务界对“有效辩护”概念的理解


  目我国学者对有效辩护的理解更注重国家对辩护权的保障,且更重视辩护行为对实体结果的影响,这种理解实际上偏离了有效辩护的本义。学界的理解尚且如此,很难期待实务部门能准确理解有效辩护的概念。为了验证这一假设,笔者曾采用深度访谈、小组座谈、问卷调查、个案研究等方法在广东省、浙江省和北京市三地进行过系统的实证调研。调研发现,检察官、法官和律师对“有效辩护”的理解首先都是从实体角度出发,认为“有效”是指律师提出的辩护意见被法庭采纳并体现在判决中,主要关注辩护是否产生了被告人希望达到的效果——包括重罪变轻罪、和解、刑期缩短、赔偿金额减少等。这里直接将“效”理解成“效果”,将律师辩护质量与实体结果相联系,实际上是混淆了“有效辩护”与“辩护的有效性”。


  根据笔者后续的非系统调研,实务界对有效辩护的概念仍然缺乏准确和充分的了解。首先,律师对自身在刑事辩护中应当发挥的作用缺乏准确的认识,特别是长期以来重实体辩护、轻程序辩护,导致其对有效辩护的理解有失偏颇,过于强调实体辩护的效果而忽略了本该是“有效辩护”重心的程序性辩护。其次,检察官对律师有效辩护问题往往有切身感受,他们从法庭上对抗一方的角度对辩护意见的质量和辩护人在法庭上的表现,都能作出最中肯的评价。再次,法官受职权主义传统的影响,对有效辩护与否似乎并不关心。他们认为,即使律师失职,有法官最后把关,也不会影响被告人的实体权利保障。值得注意的是,法官表示在采纳律师辩护意见时,最经常采纳的是量刑辩护、新证据和程序性辩护,这说明辩护律师通过加强程序性辩护有可能使自己的辩护意见得到更大程度的采纳。最后,当事人一般只是通过结果来评价律师,这也是导致有效辩护唯结果论的原因之一。有部分律师甚至为了令当事人满意,特别是令当事人家属满意,故意不与检察官在审前进行沟通,追求法庭上的“效果”,使其辩护在某种程度上演化为一种“作秀”。更有甚者,通过向当事人及其家属夸大可能判处的刑罚来彰显其辩护“效果”,违背了律师的职业伦理。由于缺乏有效辩护的正确理念,以辩护的实体效果作为衡量辩护质量的唯一标准,这在实践中已经产生了不良影响。但是,也有相反的例子表明,如果律师恪尽职守,竭尽所能维护当事人的合法权益,即使最终的判决结果并不理想,当事人及其家属也会对辩护律师表示满意。这从反面证明了推广有效辩护理念的重要性。


(三)有效辩护的基本内涵:正本清源


  综上,我国学界对有效辩护概念的理解分歧主要集中于对以下两个问题的回答:(1)有效辩护是关于律师辩护表现的概念,还是关于辩护权保障的概念?对此问题的不同回答形成了狭义说和广义说。(2)有效辩护的评价标准是律师的辩护行为表现本身,还是辩护意见对实体结果的影响?对此问题的不同回答形成了过程说和结果说。笔者所作的实证研究显示,实务界与部分学者倾向于从实体效果评价律师辩护,即将有效辩护理解为辩护的有效性。那么有效辩护的真正含义是什么?


  笔者认为,狭义说兼过程说更贴近有效辩护的本义。质言之,有效辩护是指律师接受委托或指派担任辩护人后,忠实于委托人的合法权益,尽职尽责地行使各项诉讼权利,及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见,与有权作出裁决结论的专门机关进行富有意义的协商、抗辩、说服等活动。简言之,“有效辩护”就是律师尽职尽责地进行辩护。


  一方面,有效辩护不能等同于辩护制度或辩护权保障,前者只是后者的一个维度。有效辩护的侧重点在于通过设定辩护律师的行为底线来促使律师勤勉尽职,因而是对律师辩护的质量要求,而非对国家保障辩护权的整体要求。


  另一方面,有效辩护是一种着眼于评价律师辩护过程的概念,不能根据某种诉讼结果或诉讼效果来评判一项辩护活动的有效性。换言之,有效辩护侧重的是律师的程序性辩护而非实体性辩护。


  程序性辩护即律师在参与刑事诉讼活动时依法履行职责,向办案机关提出对被追诉人有利的程序性请求或对办案机关的程序违法行为提出异议,要求办案机关予以纠正、制裁。程序性辩护活动具有“主动性”特征,即律师通过掌握相关法律规定、合理研判案情和证据、阐明辩护意见和理由,主动采取的维护被追诉人合法权益的辩护活动,并且程序性辩护的目的通常不直接涉及关于定罪量刑等诉讼结果问题。而实体性辩护是指辩护律师针对被追诉人是否构成犯罪以及罪行轻重问题提出的辩护意见。


  结果说过于关注实体性辩护的效果,即实体辩护意见最终是否被司法机关采纳,使被追诉人获得从宽处罚、免除处罚甚至无罪等裁决结果。然而,在多重因素的影响下,对被追诉人有利的实体性诉讼结果与辩护律师提出的辩护意见之间的相关程度往往难以把握,而是否在程序上主动、适时、有据地采取辩护活动,帮助被追诉人充分行使诉讼权利,尤其是是否针对公安司法机关违反法定诉讼程序导致被追诉人依法享有的诉讼权利或其他合法权益受到侵害时提出申诉、控告,则更易于衡量。


  对“有效辩护”概念的理解偏差还与其翻译有关,具体而言,有效辩护译自英文“effective assistance of counsel”或“effective counsel”,是一个具有特定内涵的法学术语,也是一个舶来品。对于不太了解此制度的国人而言,容易望文生义,将“有效力”的辩护理解成“有效果”的辩护,从而歪曲了该术语的本义。有效辩护其实是指实质性的辩护,或者合格的辩护,采用哪种说法更能消除歧义且符合中国人的习惯,还需进一步探讨、斟酌。

02

律师有效辩护的国际标准与美国模式


(一)律师有效辩护的国际标准


  以《公民权利和政治权利国际公约》为代表的系列国际公约是多数国家认可并贯彻的联合国刑事司法准则。作为联合国安理会常任理事国之一,我国已签署了一系列联合国刑事司法国际公约。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款集中规定了刑事辩护的国际标准,包括:对被指控的性质和原因的告知;准备辩护和联络律师的时间和便利;自行辩护、选择律师和获得法律援助的权利;等等。之后通过的其他国际法律文件就有效辩护提出了更明确的要求。如1984年联合国经济及社会理事会通过的《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》,1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》,1990年第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》,2012年联合国大会通过的《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》等国际法律文件均强调了被追诉人应得到实质意义上平等的有效辩护权。国际社会致力于构建有效辩护的最低标准,这与建立保障被指控人权利的最低限度程序标准的努力一脉相承。通过对上述国际法律文件相关规定的梳理,笔者尝试归纳律师有效辩护的国际标准。


  第一,辩护权保障的平等性。有效辩护理念的提出是对辩护权保障的更高要求,意在将辩护权保障从形式上的平等逐步跨越至实质上的平等,因此有效辩护的终极目标即实现辩护权的平等保障。联合国刑事司法准则反复强调,所有被追诉人均应平等享有辩护权,不因种族、性别、经济地位等的不同而受歧视,尤其是需要保障弱势群体能够通过法律援助机制获得有效的法律帮助。《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》第5条规定“任何被怀疑或控告犯了可判死刑之罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后,才可根据主管法院的终审执行死刑”,不仅强调了法律协助要覆盖刑事诉讼全过程,而且律师服务要适当,暗含了一定的质量要求。《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》明确规定:“法律制度应当通过旨在克服社会经济、民族、文化、政治上的不平等或差距的适当政策,尽量使社会上各阶层尤其是受伤害的阶层得到司法的保护……并对所有有需要的人提供使他们获得有效辩护的广泛法律援助。”该规定虑及不同国家刑事司法制度上的差距对平等司法保护的影响,强调了法律制度应确保司法保护能覆盖社会各阶层,尤其是对于因经济贫困、语言障碍、文化差异等因素而无法获得有效帮助的弱势群体,立法应减少其在刑事诉讼中的实质不平等待遇。《关于律师作用的基本原则》第2条规定:“各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人,不加任何区分,诸如基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治或其他见解、原国籍或社会出身、财产、出生、经济或其他身份地位等方面的歧视,提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。”这一条文更加明确地将平等和有效并列为获得律师帮助的要求。综上,律师有效辩护的国际标准首先是平等,既包括机会平等,也包括质量平等,后者比前者更具挑战性,但也正是有效辩护的价值所在。


  第二,律师帮助的及时性与充分性。辩护律师应当尽早介入刑事诉讼,如果律师协助机制过于复杂或拖延,则可能导致被追诉人在刑事诉讼程序中处于不利地位。辩护律师应当有足够的时间和机会了解案件材料,进行辩护准备,从而保证庭审过程中的有效参与。《公民权利和政治权利国际公约第32号一般性意见》指出,律师有义务保证准备辩护的时间是充分的,并且准备辩护的时间可能取决于案件情况的复杂程度。《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》提到“法律制度应当保证任何人能够得到迅速而公平的司法行动、半司法行动的保护”。《关于律师作用的基本原则》第2条规定“各国政府应提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制”。《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》也指出“国家应当确保在刑事诉讼程序各阶段迅捷提供有效的法律援助”。《关于律师作用的基本原则》第21条规定:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助,应该迟早在适当时机提供这种查阅的机会。”该条文强化了司法机关在实现有效辩护过程中的责任,即国家不仅要制定相关法律提供制度保障,还需要在司法实践中履行相关义务,为律师履职提供必要的条件,体现了对律师独立性和专业性的尊重。


  第三,辩护律师的独立性与专业性。辩护律师能够独立行使辩护权是实现有效辩护的前提和保障,故在刑事诉讼中,司法机关应充分尊重律师辩护行为的独立性并确保律师执业活动不受不正当干预。与此同时,辩护质量与律师素质息息相关,被追诉人应有权获得有经验和有能力的律师帮助,才有可能实现有效辩护。《关于律师作用的基本原则》第25条规定:“律师的专业组织应与政府合作以确保人人都能有效和平等地得到法律服务,并确保律师能在不受无理干涉情况下按法律、公认的职业标准和道德向其当事人提供意见,协助其委托人。”该规定不仅指出律师专业组织与政府的合作旨在提升法律服务的普及性和可达性,还指出律师专业组织有确保律师能够根据法律规定和职业伦理为被追诉人提供服务,而不受不正当干预的义务,这也意味着律师专业组织和政府的合作必须在确保律师执业独立性的前提下进行。《关于律师作用的基本原则》第6条规定:“任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按照犯罪性质指派给他的一名有经验和有能力的律师以便得到有效的法律协助。”该规定不仅强调法律援助存在有效法律协助的要求,而且指出达成有效法律协助的路径是指派“有经验和有能力”的律师,这说明律师的专业性对于有效辩护至关重要。


  第四,辩护律师的勤勉义务。《关于律师作用的基本原则》第14条规定:“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中,应努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由,并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德,自由和勤奋地采取行动。”该条文对律师在履行职责时应当遵循的执业准则和社会责任提出了要求,即律师不仅要在本国法律框架内行使辩护职能,还应致力于维护国际法中对人权保护的普遍标准和规范。同时,律师在法律和职业道德范围内应自由且勤奋地采取辩护行动,强调了辩护律师的勤勉尽职义务。


  第五,有效辩护的保障机制。《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》第69条规定:“遵行原则12并依照确保透明度和问责制的现行国家法规,各国应当与专业协会合作:(a)确保为法律援助服务人员的资格认证拟订相关标准;(b)确保法律援助服务人员遵行可予适用的专业行为守则,并对违规行为给予适当的制裁;(c)拟订相关规则以便确保法律援助服务人员如果未获授权则不得请求法律援助受益人支付任何费用;(d)确保由中立机构审查对法律援助服务人员提出的违纪行为投诉;(e)为法律援助服务人员建立以预防腐败行为为主要目的的适当监督机制。”该条文从律师资质、律师职业伦理规范、有效辩护评价机制、监督机制等方面提出了一系列建议,旨在提升法律援助服务的专业性、透明度和公正性。总体而言,法律援助的质量直接取决于法律援助服务人员的专业素质,应制定严格的资格认定标准和具体的专业行为规范,并确保违规行为受到适当的惩罚,且有必要设立中立机构受理对法律援助服务人员提出的投诉,建立适当的监督机制防止腐败行为和不正当经济利益的产生;并且提醒我们法律援助机制的建立健全不仅仅是对法律援助服务人员的要求,还需要政府、司法机关、律师专业协会等各方的密切合作和有效监督。


(二)律师有效辩护的美国模式


  联合国刑事司法准则对于律师有效辩护只作了原则性的规定,具体制度如何设计,各国可根据本国国情选择不同模式。美国作为较早推行有效辩护理念的国家,主要通过律师职业伦理的正面要求和无效辩护的救济之诉来确保刑事案件被追诉人获得律师的有效法律帮助。


1.美国有效辩护标准的形成与发展


  美国联邦宪法第六修正案规定:在刑事诉讼中,被指控人应当享有获得律师帮助的权利。起初由于人们在财富上的不平等,美国联邦宪法中规定的人人平等享有获得律师帮助的权利实际上只保护了有金钱负担聘请律师费用的被告人的权利,这种实质不平等的情形直到20世纪30年代才得到初步改善。1932年,美国联邦最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州(Powell v. Alabama)案判决中明确:在一起涉及死刑的案件中,如果被告人无法聘请律师,且由于无知、智力低下、文盲或类似原因而无法自行辩护,那么不管是否被告人有请求,法院都有责任为其指定律师,这是正当法律程序的必要条件。而美国联邦最高法院在1942年贝茨诉布拉迪(Betts v. Brady)案判决中认为,虽然缺乏辩护律师在某种情况下可能导致不公平的定罪,但是州法院拒绝为一名无力支付律师费的被告人在其被判犯有抢劫罪的审讯中指派代理律师,并未违反宪法第十四修正案中关于“正当法律程序”的条款。从鲍威尔案和贝茨案截然不同的判决结果来看,此时法院对于应否为贫穷被告人提供律师辩护的关注点在于被告人是否被指控犯有死刑罪行;在这一阶段,正当程序并不要求州法院在任何情况下都必须为贫穷被告人提供律师帮助。此后的判例对贝茨案确立的规则进行了一定的限制,贫穷被告人本人必须证明他符合法院所说的各种“特殊情形”,如文盲、法盲、年幼或者患有精神疾病,以及被控罪名或司法官员在审判中的诉讼行为非常复杂以至于他无力独自面对,此时法院应当为其指派律师。在20世纪60年代美国民权运动风起云涌的背景下,1963年吉迪恩诉温赖特(Gideon v. Wainwright)案推翻了1942年贝茨案的判决,美国联邦最高法院指出:获得律师帮助权属于公正审判权的基本内容;如果被告人无力聘请律师,则必须为其提供律师,除非被告人明知且明智地放弃此权利;如果被告人没有获得律师帮助,就无法得到公正审判。美国宪法第六修正案规定的被告人有权获得辩护律师帮助的条款可通过美国宪法第十四修正案强制适用于各州。


  吉迪恩案后,美国各州大量设立公设辩护人办公室,但是由于公设辩护人的酬金通常远低于私人律师办案的收费,被追诉人往往不能得到充分辩护,尤其是在疑难复杂案件中辩护质量往往大打折扣。正如有学者所指出的那样,公设辩护人致力于勤勉代理的实践和公平正义的原则,但由于缺乏为穷人提供法律援助的资金,即使是最敬业的律师,也常常只能从名义上来履行美国宪法第六修正案的要求。在1970年的麦克曼诉理查森(McMann v. Richardson)案中,美国联邦最高法院指出,面临重罪指控的被告人有权获得称职律师的有效帮助,确认了获得律师帮助的权利就是获得律师有效帮助的权利。虽然从美国联邦宪法第六修正案相关条文本身来看,其并未涉及有效辩护的概念,但是联邦法院开始认识到为了确保公正审判,获得律师帮助的权利必须是获得律师有效帮助的权利。然而,美国联邦最高法院并未对何为“有效辩护”作出明确的解释,而是通过一系列“无效辩护之诉”从反面发展出有效辩护的标准。


  美国各州法院在评价律师法律帮助是否有效时,最初使用的是“闹剧和滑稽戏”标准(the proceedings were a farce and a mockery of justice),这一标准首次出现在1945年美国哥伦比亚特区巡回上诉法院在迪格斯诉韦尔奇(Diggs v. Welch)案的判决中,法院认为未能有效辩护必须严格解释为被告人律师的粗心表现导致诉讼程序完全是一场闹剧和对正义的戏弄,并且这也只是造成被告人宪法性权利受到侵犯的一个因素。如果在此情况下法院未尽到保护被告人的职责,检察官通过违背司法正常程序来使被告人获得定罪,那么法官和检察官也违反了其作为司法官员的职责。在这一阶段,判断审判是否成为“闹剧和滑稽戏”的主观性较强,且该标准对辩护律师的要求过低,缺少实际操作的价值。


  1970年“合理尽职”的判断标准(reasonably effective assistance)开始出现并以不同的形式被美国法院的多项判决所采纳,例如美国第三巡回上诉法院在其审理的莫尔诉美国(Moore v. United States)案中指出,法律服务的充分性标准是辩护律师发挥在该时间和地点普遍存在的惯常技能和知识。美国联邦最高法院在其审理的麦克曼诉理查森案中指出的判断标准是刑事案件中律师应具备胜任的能力。这一阶段的标准开始涉及对律师具体行为的评估,但是对于如何认定律师能力“合理”“普遍”等问题仍然模糊不清,判断仍处于主观范畴。1973年哥伦比亚特区巡回法院在其审理的美国诉德科斯特(United States v. DeCoster)案中指出,被告人有权得到作为其勤勉谨慎代理人的合理称职的律师的帮助。并且,在该案中,法官巴泽隆(Bazelon)主张通过辩护律师是否遵循了美国律师协会辩护职能标准(the American Bar Association Standards for the Defense Function)来具体判断“合理称职的律师的帮助”,并列出律师对被告人应尽的具体义务。在同时期,威斯康星州最高法院在其审理的州诉哈珀(State v. Harper)案中指出,无效辩护的检验标准是律师的表现是否如此不称职,以至于相当于根本没有律师,以至于审判沦为一种对正义的欺骗和嘲弄(a sham and a mockery of justice),但是该案中同样基于美国律师协会刑事司法标准中有关检察功能和辩护功能的标准,对过于宽松的“闹剧和对司法的嘲弄”标准进行了修正,以此评价律师的履职行为。以辩护律师的行为是否满足行业协会制定的基本义务为标准,使有效辩护的判断由主观转向了客观,然而这一标准容易使辩护律师仅满足于此种基本义务的履行而忽略为被追诉人争取更多权益。


  根据美国律师协会制定的一系列指南和准则来判断律师行为是否构成有效辩护的标准可称之为“基本义务标准”,法官通常运用《刑事司法标准》(the ABA Criminal Justice Standards)中的《刑事司法辩护准则》部分(the ABA Criminal Justice Standards for the Defense Functions)以及《律师职业行为示范规则》(the ABA Model Rules of Professional Conduct)与辩护律师在具体案件中的履职行为进行对比。


  在“合理尽职”标准和基本义务标准的基础上,1984年美国联邦最高法院在斯特里克兰诉华盛顿(Strickland v. Washington)案中确立了双重检验标准(two-prong test),即以律师的行为是否损害了对抗式诉讼的基本功能,以至于难以依赖审判得到一个公正的结果作为核心理念。以律师表现与案件结果的双重考量作为审查基点,从律师是否存在行为缺陷,以及律师的缺陷行为是否对被告人的辩护权造成实际损害,以至于剥夺了被告人的公正审判权这两个方面作出评判。被告人需证明律师的表现低于客观合理标准,且存在如果没有律师的行为缺陷诉讼结果将会不同的合理可能性。斯特里克兰案是有效辩护标准发展的分水岭,随后美国联邦最高法院以及各州法院逐渐将双重检验标准确立为界定有效辩护的统一标准,为现代律师有效辩护的评估确立了系统的框架。


  当然,斯特里克兰标准被提出以来也引发了诸多争议与质疑,例如对于斯特里克兰案的审理结果,马歇尔(Marshall)大法官即提出了反对意见,认为多数意见实际上没有实现确立有效辩护标准的目标,律师行为标准过于模糊,且未虑及委托律师和指定律师、死刑案件和普通案件,以及不同地区间的差异,此外,损害标准的判断也不具有可操作性,不能为下级法院提供明确的指引。对于行为缺陷标准,有学者指出斯特里克兰标准并未为刑事辩护律师提供任何实际指导,也没有为提高刑事辩护质量提供助力,无效辩护是一个应该预防而不是事后解决的问题。从斯特里克兰案作出的裁决来看,法院已经将定义什么是合理尽职辩护的任务留给了律师协会,律师协会应当详细列明在刑事案件中提供合理尽职辩护涉及的具体职责、行动和注意事项。法院应将美国律师协会标准作为评估工具,而不仅仅是“指南”。对于损害标准,正如马歇尔大法官在斯特里克兰案判决的少数意见中所预言的,很少有被告人能够完成证明损害的举证责任。实践证明,损害标准的设定过于严苛,以至于很少有被告人能够满足其要求,尽管包括威金斯案在内的后续判决在某些方面改善了斯特里克兰标准,但是有学者通过研究威金斯案前后巡回法院的判决发现被告人在获得无效辩护救济方面并未取得任何更大的成功。


2.启示与借鉴


  有效辩护的内涵及其衡量标准是刑事辩护制度的核心问题,美国有效辩护标准的确立经历了一个曲折的发展过程,其间充满了争论,直至今日仍处于不断完善与发展中。起初法官运用“闹剧和滑稽戏”标准、“合理尽职”标准进行判断,实际上就是遵从法官内心理解作出主观判断。在斯特里克兰标准提出前,也有法官通过对比辩护律师的行为与美国律师协会为刑事辩护律师制定的一系列行为准则来判断律师行为是否合理,这代表着法官作出裁决时对客观性判断标准的迫切需要。虽然美国联邦最高法院在一定程度上通过确立斯特里克兰标准解决了下级法院长期以来的争议,为有效辩护的判断提供了基本思路,但是斯特里克兰标准仍有一定的模糊性,并且美国联邦最高法院基于个案情况的复杂性与尊重律师辩护策略的考量也拒绝确立一个更加细化的标准。即使可能发现某一具体辩护行为构成无效辩护,法院也常常谨慎地指出这种裁定取决于特定案件的事实。


  我国在引入有效辩护理念的过程中,同样需要结合本国国情确立无效辩护的判断标准,其核心争议可归结于“绝对标准”与“审判标准”的选择问题。“绝对标准”是指律师的辩护行为需要达到一个客观的合理标准,通常要求律师的履职行为符合行业内普遍认可的专业规范。“绝对标准”强调律师行为本身,如果律师的辩护行为未达到此标准,则构成无效辩护。根据美国斯特里克兰案判决,“审判标准”则更关注个案中律师的缺陷辩护行为是否对诉讼结果实质上造成了不利影响,影响了审判的公正性。绝对标准更加明确和具体,被告人的举证责任较轻,只需证明律师行为不符合某一客观标准即可;而审判标准则较为模糊,并且被告人的举证负担相对较重。但是审判标准在一定程度上有利于维护司法效率与确定性,而绝对标准可能会导致更多的案件被认定为无效辩护。


  无论是采取“绝对标准”还是“审判标准”,其关键均在于律师行为是否损害了被追诉人的辩护权,以至于被追诉人未获得公正审判。无效辩护的判断标准侧重于对律师行为的否定性评价,更深层次的问题在于如何确立一个合理的有效辩护评价体系。无论在现阶段是否引入无效辩护之诉,都有必要在我国设定合理的有效辩护评价标准,扭转实践中长期存在的以结果为导向的评价标准,为律师的具体辩护行为和辩护质量的整体提升提供正向指引,更加关注律师过程性履职要求。辩护律师只要勤勉尽职地履行了程序性辩护职责,或正确且适时地行使了辩护权利,尽力为被追诉人争取合法权益,不论结果如何,都应被视作实现了有效辩护。

03

有效辩护的本土化构建路径


(一)前提:律师辩护权的延展与保障


  《元照英美法词典》在对“effective assistance of counsel”的解释中指出,“诚实、精通法律且有能力的律师”需要被“给予合理的机会去履行他所承担的义务”,给予律师合理的机会代表着律师应被赋予充分的辩护权利,且律师的辩护权利得到有效保障。只有立法赋予律师辩护权并保障相关权利的行使,律师才能有效参与到刑事诉讼程序中,只有确保律师的辩护权在诉讼程序中能够得到实质运用,律师的辩护功能才能得以强化,这是实现有效辩护的前提。我国刑事诉讼法历经三次修改,辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权等权利保障得到不断完善,但是与律师辩护权的充分保障仍有一段距离。


  第一,司法实践中律师会见权仍受到诸多“阻碍”,尤其是涉黑涉恶、职务犯罪等重大刑事案件中对会见权的不合理限制,以及侦查机关以保密需要等借口任意扩大经许可会见的案件范围等不规范操作情形。第二,阅卷权的行使仍存在阶段和范围上的限制,明显与《关于律师作用的基本原则》第21条的要求有所差距,辩护律师在侦查阶段难以实现对案件事实的全面掌握与深入分析。应当完善侦查阶段律师知情权的保障机制,积极探索证据开示制度,确保律师能够在各个诉讼节点前就辩护方案作出充分准备。第三,虽然法律赋予辩护律师调查取证权,但是由于法律规定的模糊性,律师自行取证的难度大、风险高,辩护律师不愿、不敢调查取证的现象比较突出。对此,立法必须提供相对“刚性”的保障措施,并加强律师执业培训,引导律师依法积极行使调查取证权。第四,明确侦查讯问中的律师在场权,既能够消解控辩双方地位上天然的不平等,加强对侦查活动的合法性监督,防止出现刑讯逼供等非法取证现象;又有利于律师更早、更深入地了解案情,切实有效地履行辩护职责。尤其是在认罪认罚案件中,赋予律师在场权能够切实有效地保障犯罪嫌疑人认罪的自愿性,及时为犯罪嫌疑人提供释法答疑等帮助。第五,将辩护律师的保密义务重述为辩护律师作证特免权规则,我国刑事诉讼法第48条的表述是从保密义务角度出发的,并未真正规定辩护律师有免于作证的权利。构建完整意义上的辩护律师特免权规则不仅有利于保障律师的执业安全,还能够推动被追诉人与辩护律师建立起更加紧密的信任关系。正如美国律师协会《刑事司法标准》在标准4-3.1部分所指出的,为了进行有效的辩护,辩护律师应当适时向被告人解释、坦诚披露相关事实的必要性,辩护律师应当进一步解释律师的保密义务,使被告人的披露获得特免权的保护。


(二)标准设定:有效辩护的衡量标准


  正如前文所述,有效辩护标准是律师辩护工作的“及格线”,应当成为律师辩护质量的底线要求。律师的辩护行为是否实质上达到了尽职尽责的最低要求在一定程度上是可以达成共识的,以此引导律师依法正确履行辩护职责,最大限度地保障被追诉人的合法权益,实现有效辩护的目标。结合我国刑事诉讼制度和刑事司法工作的实际,可以从以下几个方面对有效辩护的衡量标准加以界定:


  第一,辩护律师的准入资格。通过对律师从事刑事辩护工作设定一定的门槛,能够确保刑事律师掌握相关领域的专业知识和执业技能,并受职业伦理道德的约束,被追诉人能够合理期待获得具备行业内普遍专业能力的律师提供辩护。除了我国法律援助法规定办理无期徒刑、死刑及死刑复核案件的法律援助辩护律师应当具有三年以上相关执业经历之外,立法并未统一对刑事律师准入资质设定门槛,有学者指出解决我国刑事辩护质量低问题最有效的方法是建立刑事辩护准入机制,尤其是针对死刑、无期徒刑等重大刑事案件,以及涉未成年人等特殊案件,需要对律师的专业能力和从业经验作出客观要求。


  第二,辩护律师的勤勉尽责。衡量律师是否勤勉尽责应当以“可视化”为标准,并且要求律师以会见笔录、阅卷笔录、庭审笔录等形式留痕。为促使辩护律师勤勉尽责,应当对其设定最低限度的行为要求,这些行为主要表现为程序性辩护,律师通过研判案情、证据和法律规定,一旦发现被追诉人符合相应条件,就应当主动采取申请回避、申请变更强制措施、申请排除非法证据、申请证人出庭作证等一系列程序性辩护工作;一旦发现公安司法机关及其工作人员存在明显不当的行为,就应当及时申诉、控告,以维护被追诉人的合法权益。


  第三,辩护律师的忠诚义务。忠诚义务是辩护律师的首要职业伦理,要求辩护律师按照有利于被追诉人的原则开展工作,最大限度地维护被追诉人的合法权益,尊重被追诉人的意志,不得违背被追诉人意愿提出对其不利的辩护意见。有学者提出“独立辩护人”观点,认为律师从事辩护活动只需要服从案件事实和法律规定,不受当事人意志的约束。律师基于案件事实与法律规范,依托专业知识和执业经验行使独立辩护权,既是履行法定职责的必然要求,也是对律师抵御外界不正当干预的保护。然而,该提法也容易造成律师与被追诉人观点的冲突,甚至会导致律师变成事实上的“第二公诉人”。笔者认为,律师辩护的独立性与其忠诚义务并不矛盾,质言之,律师独立辩护应当以有利于被追诉人、充分与被追诉人沟通为前提,辩护律师提出不利于被追诉人的辩护意见,不得违背被追诉人的意愿。


  目前,我国关于有效辩护的理论与实践尚处于初步发展阶段,有效辩护标准不宜规定过细,对于具体案件中有效辩护的衡量,还需要根据个案情况加以认定。尤其需要进一步明确认罪认罚案件中值班律师有效法律帮助的标准。司法部于2019年2月出台了首个全国刑事法律援助服务行业标准《全国刑事法律援助服务规范》,为法律援助工作有效性的判断提供了较为清晰的指引。两院三部于2020年9月联合颁布的《法律援助值班律师工作办法》进一步明确了值班律师的工作职责和工作程序。在有效法律帮助理念的要求下,值班律师履职的基本行为要件与评估标准应当涵盖以下核心维度:一是信息告知义务,包括向被追诉人阐明其所涉嫌的罪名及相关法律规定、认罪认罚的性质和法律后果、不同程序选择的利弊等内容;二是程序参与义务,积极帮助符合条件的被追诉人申请变更强制措施、申请法律援助;三是充分履行犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时的在场职责和审查义务。


(三)过程控制:有效辩护的双重质量监督机制


  《中华人民共和国律师法》《律师执业管理办法》《律师职业道德和执业纪律规范》《律师执业行为规范(试行)》等法律法规和行业规定均未明确规定律师辩护质量考核、评估的相关内容,相较而言,《中华人民共和国法律援助法》《法律援助值班律师工作办法》均包含法律援助服务质量考核与评估的要求,司法部发布的《全国刑事法律援助服务规范》《刑事法律援助案件质量同行评估规则》等行业规范亦对法律援助律师和值班律师的法律服务质量设定了较为详细的控制方式和评估规则。这说明当前我国对律师履职的评价和质量监督机制未能形成体系,在规范性操作层面仍不健全。律师事务所作为律师的执业机构,应依法承担内部管理和对律师执业行为的监督责任;法律援助机构作为公共法律服务的重要平台,负责法律援助申请的受理与审查、法律援助律师的选择与指派,律师事务所和法律援助机构有责任也有条件成为有效辩护的监督主体,基于我国委托律师和法律援助律师有着不同的管理机制,可以考虑建立律师事务所和法律援助机构双重质量监督模式,将有效辩护标准落到实处,从而提升整个律师行业的专业性和公信力。


1.法律援助机构的质量监督机制


  《全国刑事法律援助服务规范》作为全国性刑事法律援助服务行业标准,明确了法律援助机构应在司法行政机关指导下通过庭审旁听、案卷检查、征询办案机关意见、回访受援人等监督检查形式,设立多样化的法律服务质量控制方式,这是建立并完善法律援助案件质量监督机制的良好开端。此外,法律援助机构还应当探索完善考核评估、投诉处理、服务改进机制,不断改进服务方式、提高服务质量。具体而言:第一,建立资格认证和审核机制,畅通法律援助律师准入与退出渠道,确保承办具体案件的律师资质、专业特长、承办经验符合要求。第二,建立定期反馈机制。通过定期回访和问卷等方式,建立被追诉人和其他相关人员的反馈渠道,收集对法律援助服务的意见,作为改进服务的依据。第三,设立专门的法律服务质量监督部门。如果发现法律援助律师存在严重失职、违法或不当行为,法律援助机构应当及时进行审查并启动承办律师更换程序。第四,激活具备专业背景的同行评估机制。由司法部发布的《刑事法律援助案件质量同行评估规则》针对刑事法律援助案件质量评估设置了8个一级指标和19个二级指标,并将评估结果划分为不合格、合格和优秀三个等级,该评估规则列出的具体指标较为详细,但也存在合格标准过于基础、评估主体中立性不强,以及以“案件管理”式思维代替“受援人权利维护”思维进行评估指标设定等问题,评估存在行政化、表面化缺陷。应进一步探索由中立的第三方机构定期从客观公正的角度对法律援助服务的质量进行独立评估的监督方案,法律援助机构也应当定期发布法律援助服务质量报告,公开评估结果,接受社会公众的监督。


2.律师事务所的质量监督机制


  相较于法律援助机构已初步探索构建了对于法律援助律师工作的质量监督机制,律师事务所更加依赖内部控制,重视市场调节机制的运用和内部管理能力的提升,仅有少部分律师事务所会公开其辩护质量管理与控制制度。为促进刑事案件质量监督机制的体系化发展,律师事务所有必要加快构建较为统一的质量监督模式。具体而言:第一,律师事务所应建立完善的案件管理制度,督促律师及时整理案件材料并归档,加强辩护过程“留痕化”管理。第二,律师事务所应自行定期对其律师的辩护质量进行评估,除了“自查”外,也应当积极参与律师协会组织的刑事辩护律师履职质量评估,律师协会应当鼓励律师之间进行同行评议,特别是在刑事辩护专业化和领域化的背景下,资深律师对个案的评议可以推广并作为辩护活动的改进方向和评估依据。第三,建立客户满意度调查和反馈机制,律师事务所应当定期向客户收集对辩护质量的评价,并根据客户的反馈信息,及时调整和优化辩护策略和服务流程。第四,律师事务所应为律师提供持续的职业培训和教育,特别是在新兴法律领域、刑事辩护技巧等方面,不断提升刑事辩护律师的执业能力和专业知识水平。


  综上所述,一个科学、有效的辩护质量监督体系应当具备全面性、专业性和公正性,全面性要求监督体系覆盖辩护的各个环节,从律师的资格认证到案件的具体办理,再到最终的服务反馈都应纳入监督范围。专业性体现在监督标准的科学性和监督方式的多样性上。公正性是监督体系的核心要求,应确保监督过程不受外界因素的干扰,监督主体客观公正,监督结果依法依规处理。总之,通过确立法律援助机构和律师事务所双重质量监督模式,构建多层次、立体化的质量监管体系,并运用资格认证、案件审查、服务反馈、独立评估等多种手段,有效促进辩护质量的提升。


(四)结果评价:无效辩护的阶梯式救济模式


  在刑事诉讼中,相较于强大的国家追诉力量,被追诉人个人处于天然的弱势地位,为弥补国家与个人之间的资源差距和力量悬殊,立法应为被追诉人提供充分的防御手段。辩护律师的帮助作为保障被追诉人合法权益的重要手段,若律师辩护存在瑕疵,未能充分履行辩护职责、行使诉讼权利,很有可能导致控辩双方力量再次失衡,会直接影响审判的公正性。因此,一旦律师的辩护行为未能达到有效辩护的最低衡量标准,必须为被追诉人在程序内外提供有效的救济措施。


  构建无效辩护的救济模式首先需要明确无效辩护的评价主体有哪些。第一,最直接的评价主体是被追诉人。作为案件当事人或委托人,被追诉人直接参与到诉讼权利的行使和辩护方案的选择中,对于律师执业活动具有最直观的感受。若律师存在缺陷辩护行为,被追诉人有权提出上诉或申诉,或要求律师协会或法律援助机构启动相关调查程序并对律师作出相应处罚,但是被追诉人的评价具有较强的主观性,不具有产生制裁效果的强制性。第二,司法行政机关和律师协会也可以作为评价主体。我国对律师行业的管理实行司法行政机关行政管理和律师协会行业管理相结合的体制,对于律师的违法违规行为,律师协会可以决定予以纪律惩戒,司法行政机关可以决定予以行政处罚,司法行政机关和律师协会对律师的履职行为是否尽职尽责均具有较为权威的行业内部评判力。第三,公安司法机关办案人员可以作为同行评价的主体。同为法律职业共同体,办案人员可以通过辩护律师在履职过程中提供的证据材料和辩护意见对律师履职的尽职程度和专业水平作出评价,并且有义务对律师的辩护意见作出回应并将与律师的沟通过程和结果记录在案。


  基于上述多元评价主体的不同角色与功能,当被追诉人认为其辩护权因律师的无效辩护行为而受到损害,提出救济请求时,应当根据无效辩护行为的性质与危害程度构建阶梯化救济模式,第一阶梯侧重于通过律师职业共同体的自律性监管实现对辩护质量的矫正,第二阶梯则通过司法审查机制实现程序性救济。换言之,被追诉人作为最直接的评价主体,也是权利主张的发起者,可以通过向司法行政机关、律师协会申请启动第一阶梯的内部监督管理机制,要求对律师失职行为予以纪律惩戒;当无效辩护行为已经实质影响到被追诉人获得公正审判时,则可以通过上诉、申诉启动第二阶梯的司法审查程序,由法院对律师辩护行为的缺陷是否引发撤销原判、发回重审的程序性后果进行判断。两个阶梯的救济机制既相互独立又彼此衔接,形成从行业自律到司法审查的递进式权利保障体系,具体如下:


  第一阶梯是通过内部监督管理机制的救济,即通过律师协会的纪律惩戒和司法行政机关的行政处罚对律师未能达到有效辩护最低衡量标准的行为予以处分。除了律师协会和司法行政机关在日常监督管理中发现的瑕疵辩护行为,也应当积极受理和审查相关投诉和举报。若通过内部调查、审查律师辩护表现等方式认定律师辩护行为违反行业规范和部门规章的,律师协会和司法行政机关可以采取多种惩戒措施予以处理,并督促律师遵守执业守则、提高辩护质量。除此之外,在司法部发布的《刑事法律援助案件质量同行评估规则》的基础上,为了确保对无效辩护行为审查和惩戒的客观性和全面性,可以考虑由司法行政部门为责任主体,组织并设立由律师、法官、学者和专业人士组成的独立的综合审查委员会,专门负责审查案件中可能存在的无效辩护问题。一方面,对于涉及死刑、无期徒刑等重大刑事案件,综合审查委员会应当定期抽查并评估案件的辩护质量;另一方面,针对案件是否涉及无效辩护的争议问题,可以根据被追诉人的申请启动审查评估程序,评估结论可以作为司法行政部门和律师协会对律师进行惩戒的重要依据。


  第二阶梯是通过诉讼程序的救济,若被追诉人认为因律师辩护行为未达到基本履职要求而对其公正审判权造成损害时,可以通过法院的审查和重新审理来纠正无效辩护行为带来的不良影响。在现有的法律救济体系中,可以考虑将被追诉人因律师的缺陷辩护行为而影响公正审判的情形纳入二审与再审的法定事由。《刑事诉讼法》第238条规定了二审法院撤销原判,发回重审的情形,辩护权是被追诉人最重要的法定权利,是否可以将被追诉人未获得有效辩护纳入第(三)项规定的范围?结合“剥夺”“限制”的文义可知,构成本项情形的应为一审法院的审理使被追诉人的辩护权遭到损害,而由于律师自身未能勤勉履职而导致的无效辩护则无法归入。因此,若要将无效辩护的程序救济纳入第238条的兜底条款,则需要明确法律规定的被追诉人获得辩护的权利能够被进一步解释为被追诉人获得有效辩护的权利。上述解释同样可以适用于当事人及其法定代理人、近亲属以“违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判”为由申诉,要求法院启动再审程序予以救济的情形。


  虽然将律师无效辩护行为损害被追诉人公正审判权的救济纳入现有的法律救济体系并不存在制度和程序上的障碍,但是建立专门的无效辩护诉讼机制无疑能够更好地保障被追诉人得到有针对性的程序救济。立法应当从程序运作角度对无效辩护之诉的适用范围、证明标准、证明责任以及法律后果作出制度设计,具体如下:


  第一,适用范围。在美国无效辩护制度确立初期,被追诉人提出无效辩护的判例主要针对法院指定的援助律师,而对于自行选任的委托律师并不能主张无效辩护。美国联邦最高法院在1980年凯勒诉沙利文(Cuyler v. Sullivan)案中,明确了提起无效辩护之诉的对象并不应当在委托律师和指定律师之间进行区分。无效辩护制度作为一项救济措施,不应当对其适用范围设定过多的限制,只要被追诉人获得有效辩护的权利受到律师缺陷辩护行为的损害,就应当允许其适用无效辩护制度维护自身的合法权益。在刑事司法改革的语境下,我国当前优先在死刑案件中构建无效辩护制度并逐步推广至普通刑事案件的做法具有现实合理性,维护生命权这一最高法益、强化重罪案件的辩护权保障、减少死刑案件辩护质量分层现象、降低制度试错风险等考量为此种递进式改革路径提供了正当性基础。


  第二,证明责任与证明标准。关于无效辩护制度设计构想的争议主要集中在证明责任上,有观点认为应当借鉴美国无效辩护制度,由被告人承担证明责任;也有观点认为无效辩护之诉中应采取证明责任倒置,被告人只需提出辩护权受到侵害并且存在损害事实的基本证据即可,由辩护律师对其勤勉开展辩护工作或其他免责事由进行证明。而关于证明标准的问题,现有研究多认为在被告人承担举证责任的情况下只需要达到优势证明标准即可。应当明确,由被告人承担证明责任有其必要性,但在我国现有的司法环境下引入无效辩护之诉,必须考虑到被告人收集相关证据的能力,为了减轻被告人寻求无效辩护法律救济的证明负担,同时减少法官判断是否构成无效辩护时的主观随意性,可以规定律师事务所、法律援助机构有义务为被告人提供会见笔录、阅卷笔录、法律意见书等反映律师庭前准备活动的材料;法院也应当为被告人查阅庭审笔录、庭审录音录像等反映律师庭审表现的材料提供便利。


  第三,判断标准。有效辩护的理念并非一种以结果为导向的思维模式,辩护的效果与案件处理结果之间也并非正相关的关系。若启动无效辩护之诉,对无效辩护的判断不能仅仅以辩护律师的行为不满足有效辩护最低限度标准为考虑,被告人需要证明律师的缺陷行为实质性地导致了案件的不公正结果这一因果关系。对于无效辩护的判断应当在行为标准和结果标准的双重维度上加以设定:律师在辩护过程中未能做到勤勉尽责,辩护行为存在缺陷,以至于损害了被追诉人获得公正审判的权利,通常表现为侵害被追诉人权利的程序性违法未能得到制裁,或案件产生了不公正的实体裁判结果。当然,法官在运用双重审查标准对辩护律师的缺陷履职行为进行判断时,有必要在“不明智的辩护策略”与“不充分的辩护准备”之间作出区分,避免以结果主义倾向不当干预辩护策略的考量空间。


  第四,法律后果。多数观点认为无效辩护一旦成立,会带来撤销原判、发回重审的程序性后果,但也有观点对无效辩护引入程序性制裁体系提出了质疑,主要原因在于律师辩护行为的缺陷并非法院因违反法定程序而产生的错误,撤销原判、发回重审的程序性后果并未对律师产生实质上的惩戒,反而对原审法院造成了负担。如果法庭具有保证有效辩护的职责,那么法官需要始终站在被告人立场,发现无效辩护,同时依据个人判断纠正辩护人的“不当”行为,这显然有悖于法官的中立裁判者身份。应当明确,法官作为中立且无偏私的裁判者,在作出裁决时应当承担“兼听”的责任,如果无视辩护律师明显可能构成无效辩护的行为,不作出任何形式的审查和督促,放任被追诉人获得有效辩护和公正审判的机会流失,可以视为一种不作为。美国联邦最高法院在麦克曼诉理查森案的判决中指出:“如果宪法保障的辩护权要达到目的,就不能任由被告人沦为无能辩护人,法官应努力维持代理刑事案件被告人的律师的适当执业标准。”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第39条规定的认罪认罚案件庭审中应当重点核实的内容即包含了值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通,提供了有效法律帮助或者辩护,并在场见证认罪认罚具结书的签署等法律帮助职责的履行和效果。在法官有能力发现律师可能存在的无效辩护行为但不予及时纠正的情况下,将程序性制裁作为无效辩护的后果有其合理性。更为重要的是,一旦审查确认辩护无效,法院应裁定原审法院的审判归为无效,将案件发回下级法院重新审理,这有利于为被追诉人提供重新获得公正审判的机会,发挥程序性救济的功能。

04

结语


  将律师有效辩护的理念引入我国,是刑事辩护制度发展的必由之路,既能消除当前辩护实践中形式化的弊端,又能通过强化律师的责任和能力提高庭审对抗性,促进庭审实质化的发展。同时,通过确立有效辩护标准、建设辩护质量监督评价机制、引入无效辩护救济模式,可以逐步实现“有效辩护”的制度化。我国关于律师有效辩护的理论与实践尚处于初步发展阶段,在此背景下,应当充分重视有效辩护作为律师履职评价标准的功能价值。目前司法行政机关和律师协会在律师行为规范、执业纪律等方面制定的一系列工作办法和行业规定虽然并不具备强制性约束力,但是这些规定既通过类型化列举辩护工作要点为律师的具体履职提供了操作指引,又为法院审查判断律师是否满足有效辩护最低限度标准提供了具有行业公信力的客观参照。然而,现有的行业规范也应根据辩护律师的具体辩护工作予以进一步完善,例如在辩护策略的合理性、各诉讼节点介入的及时性等方面仍有细化空间。在个人执业层面,辩护律师有必要通过建立办案质量自查清单等方式实现辩护过程的全程留痕,既能起到促使履职行为达到有效辩护标准的作用,又能为辩护质量的评估与监督提供客观依据。


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