作者：刘金林（人民检察记者）

文章来源：人民检察2007年第20期刑事诉讼法学年会专题

9 月21 日至23 日, 中国法学会刑事诉讼法学研究会2007 年年会在兰州举行。与会人员就刑事诉讼法总论、刑事诉讼法程序、刑事诉讼制度改革等方面的问题进行了深入探讨与交流, 会议中一些专家学者发表的一些新观点令人关注。

权利与义务: 诉讼基本问题之着眼点在刑事诉讼法总论研究中, 一些学者从当事人的角度对刑事诉讼法中的一些原则问题进行了阐述。当事人中最容易引起关注的是犯罪嫌疑人, 特别是处在侦查阶段的犯罪嫌疑人。浙江工商大学法学院于绍元认为, 我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问必须如实回答, 对与本案无关的问题有拒绝回答的权利, 这说明我国刑诉法没有正式认同无罪推定原则。他认为, 无罪推定原则理应包含疑罪从无、控方负举证责任和沉默权, 或者说三者是无罪推定原则的必要延伸。于绍元认为, 沉默权制度虽然不可或缺, 但是我国在实行类似制度时应规定限制的沉默权规则。在具体程序中应有以下环节: 一是设置告知程序, 允许保持沉默, 主动坦白从宽。二是律师提前介入诉讼。三是讯问过程全程录音录像的监控制度。四是在证据规则中规定刑讯逼供所获取的证据一概予以排除。五是在刑讯逼供的证明责任问题上, 实行举证责任倒置。

长期以来, 学界对犯罪嫌疑人的权利论述得比较多, 但对犯罪嫌疑人的义务研究却相对较少。湘潭大学法学院教授刘梅湘认为, 从国家的立场出发, 有权对涉嫌实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人进行侦查,包括采取一系列调查活动和强制性措施; 对于犯罪嫌疑人而言则负有忍受侦查的义务。这是由侦查程序的任务所决定的, 是查清案件事实的需要, 也有利于更好地实现刑事诉讼自由与安全的价值目标。刘梅湘还认为, 犯罪嫌疑人承担的义务应坚持适度性原则, 即不能承担过多、过度的义务, 而且应当仅仅是为了满足诉讼顺利进行需要的程序性不作为义务。

刑事诉讼法规定, 诉讼参与人对司法人员侵犯公民权利和人身侮辱的行为, 有权提出控告。但南京师范大学法学院教授李建明认为, 当前诉讼参与人的控告权几近空置, 有必要加强制度保障。他认为,这一权利对预防刑事错案有积极意义, 从我国检察机关承担法律监督职责的国情出发, 可以借鉴俄罗斯的立法模式, 构建诉讼参与人控告权保障机制。具体内容包括: 诉讼参与人对检察机关以外侦查人员和审判人员提出的控告由检察机关受理和处理, 不服检察机关处理决定的, 可以继续向法院提出控告,请求法院予以处理; 对检察机关或人民法院针对控告作出的决定不服, 控告人或者相关的刑事司法人员都有权申请有关机关重新处理; 控告人可以自己提出控告, 也可委托辩护人或近亲属提出控告, 控告处理部门应在规定的期限内作出处理; 司法侵权行为的证明责任实行类似于行政诉讼中的举证责任倒置做法, 由相关司法机关证明诉讼行为的合法性, 证明不存在被控告事实; 对于控告的处理原则上实行听审程序, 等等。

南京大学法学院教授许江认为, 目前的诉讼参与人范围涵盖不全, 需要将见证人、保证人纳入诉讼参与人范围, 这样才能进一步保障相关人员的合法权益。见证人、保证人参与刑事诉讼, 并具有相应的权利、义务。

与会专家学者对在刑事诉讼中受到侵害的公民( 主要是犯罪嫌疑人、被告人) 如何进行赔偿也展开了探讨。中国政法大学终身教授陈光中认为, 实践中大量受害人得不到赔偿, 很重要的一个原因就是刑事赔偿的归责原则不能适应现实情况。陈光中提出,目前我国国家赔偿采用的单一的违法归责原则应修改为以结果责任原则为主、违法归责原则为辅的多元化模式。其理由是: 第一, 有利于保障人权。目前刑事赔偿方面的主要问题并不是资金不足, 而是赔偿制度的不科学, 对受害人的救济不够, 导致实践中赔偿案件过少。第二, 有利于立法的统一。国家赔偿法规定的“违法行使侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害”, 显然与宪法、民法通则采取的结果归责原则的规定不一致。而宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。因此, 国家赔偿法的规定也应作出相应修改。第三, 有利于解决司法实践中的混乱局面。如果采用结果责任为主、违法责任为辅的归责原则, 很多关于赔偿与否的问题就会变得清晰起来,可以藉此统一各实务部门的认识和做法。第四, 有利于将国家赔偿责任与错案的责任追究问题分离开来。这样, 可消除国家机关及其工作人员对刑事赔偿工作的担忧和抵触情绪。

刑事赔偿中将涉及办案人员责任追究的问题,这种责任往往是违反刑事实体法律的后果。而中国社会科学院法学研究所研究员王敏远认为, 我国刑事诉讼法中应增加规定违反刑事程序的法律后果。刑事诉讼法的修改, 重要的不仅是刑事诉讼法关于权利义务的规定、诉讼制度的设计等相关内容的进一步完善, 还应包括这些规定如何才能得到职权机关的尊重与切实执行。

程序完善: 围绕犯罪嫌疑人、被告人展开在刑事诉讼程序研究中, 学者们基本上是围绕犯罪嫌疑人、被告人在不同诉讼阶段的情况进行探讨。在侦查阶段, 强制性侦查行为和强制措施一直是学者研究的重点。南昌大学法学院刘本燕、赵圣军认为, 在我国, 搜查制度不仅没有实行司法审查原则,而且在立法、执法层面, 存在许多值得深刻探讨和反思的问题。他们认为应重新建构搜查制度, 具体内容包括: 第一, 程序法定的理念下确立正当程序观念。第二, 启动搜查的证明标准法定化。第三, 启动搜查的先决条件须获得合法的司法令状。第四, 强化搜查制度运行中的辩护权。第五, 明确搜查的例外场所、时间和对象。第六, 拓宽非法搜查侵害权利的救济途径。

对于实践中监视居住措施的羁押化倾向问题,四川大学法学院副教授马静华认为, 其根本出路是将监视居住的决定权与执行权分离, 将执行权交付司法行政机关。在具体执行中, 如果犯罪嫌疑人有违反监视居住适用条件的行为, 司法行政机关应及时报告公安机关, 由后者决定是否中止监视居住, 变更为羁押措施或采用其他惩罚机制。在执行权的配置上, 应赋予司法行政机关监视、跟踪、报告的权力与责任, 但禁止其运用物理强制。

在对不起诉制度改革的问题上, 中国政法大学教授顾永忠认为, 有必要在我国现有不起诉制度的基础上, 构建附条件不起诉制度。适用对象、条件可以设定为: 依照刑法规定可能判处二年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑、其他可适用缓刑以及可免予刑事处罚并具有特殊情形的案件, 比如犯罪嫌疑人是未成年人, 犯罪嫌疑人年满七十岁以上, 有自首、立功情节或真诚认罪悔罪, 向被害人赔礼道歉、赔偿损失, 得到被害人谅解的, 等等。对适用附条件不起诉的人员可设定六个月以上二年以下的考验期。如果被附条件不起诉的人在考验期内违反有关规定, 或者又犯罪或者发现对其作出附条件不起诉决定前还有其他犯罪需要追诉, 检察院应当撤销附条件不起诉的决定, 向人民法院提起公诉。如果在考验期内没有发生上述事项, 考验期满后, 则由检察院正式作出不起诉决定。

自2006 年7 月, 死刑案件二审开庭审理在全国范围内正式展开, 理论界和实务界对死刑案件二审开庭审理给予了极大关注。江西省检察院张国轩、宋智勇、黄作颖认为, 随着开庭审理的全面开展, 司法实践中也暴露出一系列问题, 如法院独立审判受被害人亲属干扰较大、关键证人出庭率较低、部分上诉案件开庭审理流于形式、个案请示制度不规范运行,等等。他们提出应遵循繁简结合、务求实效原则完善死刑案件二审开庭审理。开庭审理的内容、方式等,要因案而异, 全面审和重点审相结合, 在确保正确裁判的前提下, 尽可能地提高效率, 节约司法资源。要重视法定酌定量刑情节在限制死刑中的作用, 对具有自首、立功、从犯等法定从轻、减轻情节的, 依法从轻或者减轻处罚, 一般不应判处死刑立即执行; 对因被害方的过错行为引起的案件, 案发后被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件, 应慎用死刑立即执行。

死刑复核程序是对死刑案件进行审查核准的一种特殊程序, 也是“慎用死刑”的程序保障。江苏省无锡市检察院副检察长张承平认为, 死刑复核程序的性质问题直接影响到对于死刑复核制度的改革方向, 是完善死刑复核程序的前提。对这一程序的定位, 学界有审批程序说、审判程序说和折中说, 张承平认为折中说较为妥当, 即对死刑复核程序进行改造, 以死刑复核程序的公正性和充分发挥其所具有的防止错杀和慎杀、少杀的把关功能为目标, 针对其缺陷和不足, 进行一定的诉讼化改造。

被害人合法权益: 亟待诉讼制度保障在关于刑事诉讼制度改革的研究中, 有学者从保障被害人合法权益的角度提出了一些新思路。广西政法管理干部学院陆镇养认为, 现行刑事附带民事诉讼制度基本上是立足于审判工作的需要而设置, 完全没有考虑到其附属于刑事诉讼的特点, 因而造成司法实践中该制度的施行困难重重。他认为, 必须在审前的侦查、审查起诉阶段就构建一项比较成熟、完备的刑事附带民事诉讼制度。这一制度应包括以下内容: 一是明确规定侦查机关、检察机关的告知义务; 二是赋予被害人在侦查、起诉阶段先行给付、财产保全的请求权; 三是明确规定附带民事诉讼当事人在侦查阶段有权委托诉讼代理人; 四是规定公安机关、人民检察院有权决定先行给付, 有采取财产保全措施的权力; 五是明确规定公安机关、人民检察院对附带民事诉讼有调解权, 并且其调解协议的效力与法院调解协议的效力相同。

将被害人的财产及时追缴和返还是对财产犯罪中被害人财产权利的救济更为直接和便捷的路径,对此, 厦门大学法学院李兰英提出, 完善追缴赃款赃物, 就相当于开辟了一条直接救济被害人利益的绿色通道。针对“懒追赃、难追赃、乱追赃、乱处赃”的实务困境, 李兰英认为完善追缴赃款赃物制度应进行以下改革: 1. 增设追缴赃款赃物为专门的侦查措施;2.消极型扣押与积极型扣押并重; 3.赋予侦查机关对可能追缴的财产采取保障措施的权力; 4.完善赃款赃物认定处理程序, 比如根据对赃款赃物认定机关的不同, 参照《联合国反腐败公约》中“资产追回制度”的新机制, 将对赃款赃物的处理程序设置为普通程序、特别程序和独立程序等。

被害人在刑事诉讼中的地位虽已引起部分学者的重视, 但是目前各国整体的刑事诉讼制度中对被害人的关怀仍显薄弱。中国政法大学副教授卫跃宁认为, 造成被害人尴尬境地的原因不是偶然的, 而是和一直倡导三权分立和社会契约的古典自然法学派的一贯主张有着密切的联系。在社会契约和三权分立两种理念相结合的过程中, 结果只能是被害人的诉讼利益被“合理的牺牲”。要在刑事诉讼中保障被害人的应有地位, 他建议可在刑事诉讼中设立一个民事法官。刑事法官的职责当然不会变化, 主要审查控方的取证是否合法, 能否拿出足够的证据指控被告人。民事法官的任务则是审查被害人与检察官的信托关系, 当检察官滥用不起诉权力或消极行使追诉权, 或者有重大过失导致证据被排除, 从而被害人的合法权益难以实现时, 被害人有权以信托的受益人的身份提起民事诉讼请求救济。

另外, 刑事和解制度也受到了实务界及理论界的高度关注。理论界普遍认为这是被告人与被害人主体地位回归的表现。但广东省检察院王学成、张和林通过个案调查认为, 我国目前的司法理念、诉讼制度及工作机制等均对刑事和解制度的实践探索造成了极大的困境, 需要作出相应的转变: 1.理念重构。在针对具体案件适用刑罚时, 要提升被害人个人在司法程序中的主体性地位, 赋予其更多的纠纷解决自主权。2.角色转变。在构建社会主义和谐社会的新形势下, 司法机关既是和谐社会的保障者, 同时也是和谐社会的建设者和促进者, 应当不断提高运用司法手段化解社会矛盾的能力。这就要求国家司法机关应当从犯罪的追诉者、审判者演化成矛盾的协调者,积极化解社会冲突与纠纷。3.制度构建, 包括刑事和解的模式、原则、适用阶段、适用范围、适用前提和和解效力等。4.建立健全配套制度, 如完善刑事强制措施、扩大检察官酌定不起诉的自由裁量范围、建立刑事被害人国家救助制度、建立加害人对被害人的服务性赔偿制度。