作者：徐静村（西南政法大学教授、博士生导师） 谭宗泽（西南政法大学副教授、硕士生导师）

文章来源：人民检察2007年第18期刑事赔偿立法完善专题

编者按

国家赔偿法自1995 年1 月1 日施行, 至今已经颁布12 年, 对推进我国民主法治建设发挥了重要作用。但经过多年的司法实践, 也暴露出一些问题, 比如, 关于刑事赔偿程序、范围等的规定亟待修改、完善。目前, 全国人大常委会已将国家赔偿法的修改列入立法计划, 本刊特组织“刑事赔偿立法完善专题”, 邀请专家学者和实务界人士就刑事赔偿程序、范围以及归责原则等问题进行理论分析和实践探讨, 以期有益于刑事赔偿制度的立法完善。

《中华人民共和国国家赔偿法》( 以下简称“国家赔偿法”) 自施行起, 至今已12 年了。由于国家赔偿法关于刑事赔偿的程序规定过于简约, 且不够合理,以致执行中难以保障公民、法人和其他组织求偿权的有效实现, 完善刑事赔偿程序势在必行, 笔者就此略陈己见。

一、刑事赔偿程序的现状

刑事赔偿是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人或者其他组织人身权、财产权造成损害而引起的一种国家赔偿。刑事赔偿程序则是国家关于刑事赔偿案件受理和处理的方式、步骤、顺序、时限以及作出是否赔偿决定的法律规定。国家赔偿法为保护刑事被侵权人的合法权益, 规范赔偿义务机关和决定机关的行为, 对刑事赔偿程序作了一些规定。归纳起来, 主要有: 1.赔偿义务机关先行确认程序。赔偿请求人请求国家赔偿的, 必须先行向赔偿义务机关要求确认有法定的侵权违法行为。被要求的赔偿义务机关不予确认的, 赔偿申请人有权申诉。确认程序前置既是刑事赔偿程序的一大特色, 也是最具有争议的地方。2.赔偿请求程序。赔偿请求人要求赔偿, 应当先向赔偿义务机关提出。3. 赔偿义务机关的决定程序。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内作出赔偿决定并依法给予赔偿。4.复议程序。赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的, 赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的, 赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定; 复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。5. 赔偿委员会决定程序。赔偿请求人不服复议决定的, 可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定; 复议机关逾期不作决定的, 赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。6.赔偿义务机关的追偿程序。赔偿义务机关赔偿损失后, 应当向有法定违法情形的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用。

由于国家赔偿法规定的程序过于简单, 为便于执行, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等职能机关分别制定了相关的实施细则, ①为规范各自的刑事赔偿工作作了努力。②这些执行性、补充性规范对国家赔偿案件的办理起到了促进作用。

笔者注意到, 由于国家赔偿法的规定过于原则,加上各机关在刑事职能分工上的差异, 各机关所规定的实施细则繁简不一, 使整个赔偿程序制度出现无序的态势, 公民求偿的难度并没有因为各机关出台了“规则”而降低。

二、现有刑事赔偿程序存在的问题

上述六个办理赔偿案件的步骤, 即是我国现行国家刑事赔偿程序的全部内容。实践证明, 这些程序规定, 在设计上存在缺陷。

(一) 关于“确认”的规定, 将需要“确认”的与无需“确认”的违法行为不加区别地统统规定为确认事项

根据国家赔偿法第十五条、第十六条的规定, 需要确认的违法行使职权的行为包括: 1.对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的; 2.对没有犯罪事实的人错误逮捕的; 3.依照审判监督程序再审改判无罪, 原判刑罚已经执行的; 4.刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的; 5.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。这五类行为中的前三类行为均已在刑事程序中有了结论,没有必要再用“确认程序”进行违法确认。申请人凭借公安机关、检察机关和人民法院送达的有关司法文书就可以申请赔偿。只有后两类违法行为, 是办案人员违反法律授权而进行的违法活动。实践中, 这些违法行为及造成的严重后果, 一般难以在公安机关、检察机关和法院的法律文书中记载, 在申请人提出赔偿请求后, 需要经过“确认程序”加以认定, 是顺理成章的。但是, 规定这种“确认”由赔偿义务机关来进行, 却是不妥当的。

(二) 将确认程序预设为刑事赔偿程序的前置程序, 影响赔偿程序的顺利推进

将受害人是否能够获得国家赔偿的初次判断权交给作出司法行为的机关去判断、处理, 违背了基本的程序正义, 即使是设置了申诉、复议程序, 也难以救济, 原因在于接受申诉、复议的同一系统的上级机关很难确保“监督者”的中立立场。在这种确认程序前置的制度设计下, 受害人往往被挡在“确认程序”阶段, 难以进入赔偿程序。

国家赔偿法规定的刑事确认是指赔偿义务机关对赔偿申请人提出的赔偿申请进行审查以确定是否应予赔偿的法定程序。该程序的设计目的是先解决“该不该赔”的问题, 只有赔偿义务机关确认申请人申请赔偿的事由属于法定的赔偿范围, 受害人才可以进入向赔偿义务机关请求刑事赔偿的程序。

我国国家赔偿法采用的是违法归责原则, 所以确认过程就是审查已经发生的刑事司法行为是否是职权行为、是否存在国家赔偿法规定的违法侵权情形。问题是赔偿法将关涉公民请求国家赔偿的权利交由“潜在的侵权者”去决定, 并由其决定这些请求事项能否进入赔偿程序, 笔者认为很难发挥法律调整社会矛盾的职能。

就确认机关的选择来看, 笔者认为应当考虑三点: 一是确认机关的中立性, 首先它不应是被申请赔偿方, 其次它必须具有法定的监督职能, 具有评断司法行为是否合法的权力。按这个标准来考察, 人民代表大会、人民法院、人民检察院都具备上述条件。二是应当要求司法机关和司法人员严格依法办事, 实事求是, 有错必纠, 但立法上不能把纠正错误的程序规定为违法行为实施者的自省自认。三是应将确认程序设定为可选择程序而不是必经的前置程序, 即如前述, 只有后两类违法情况才需要经过确认程序。

(三) 非诉讼模式受到质疑

国家赔偿法第九条规定, 行政赔偿的申请人可以单独向赔偿义务机关提出赔偿请求, 也可以在提起行政复议或者行政诉讼时一并提起, 而一并提起行政赔偿请求时, 不必经过“行政违法行为的确认”这一前置程序。采取“单独提起”或者是“一并提起”行政赔偿, 完全取决于受害人的选择, 并且, 行政赔偿最终能够进入诉讼程序而由司法裁决。因此, 由此引发了人们对行政赔偿与刑事赔偿程序异同的研究兴趣。有学者认为, 行政诉讼法赋予了法院监督行政机关依法行政的权力, 其中也包括行政赔偿诉讼, 通过诉讼模式解决行政赔偿问题没有法律障碍。而刑事诉讼法并没有赋予法院直接受理刑事赔偿案件的权力, 因此以诉讼模式解决刑事赔偿尚存在法律依据问题。

笔者认为, 刑事赔偿是一种国家责任, 其基本构成是“国家的刑事司法行为或者与刑事司法职权相关的行为已经侵犯了公民的人身权、财产权”, 即国家刑事司法行为及相关行为违法, 在此条件下, 无论是诉讼模式还是非诉讼决定模式, 需要审查的事项并不是刑事诉讼行为本身, 而是这些行为所侵犯的权利是否属于国家赔偿法规定的赔偿范围以及应当如何赔偿的问题。刑事司法行为是否合法是通过刑事诉讼程序确认的, 而不是通过赔偿程序来确认的。刑事诉讼程序对刑事司法行为合法性确认已有一套较为完备的规定, 只是实践中未必都能严格执行。如果严格按照法律规定, 在解决了致害行为的违法性问题之后, 刑事赔偿采用非诉讼的决定模式也是具有可行性的。

我国现行刑事赔偿程序之所以受到质疑, 并非源于刑事赔偿的非诉讼模式, 而是因为在现行模式内, 赔偿请求人的陈述申辩权没有得到尊重, 不审、不辩、不听证、不公开, 这样的决定程序, 违背了司法的公平原则。2004 年以来, 最高人民法院通过司法解释, 正在逐步将人民法院赔偿委员会的审查活动导向诉讼模式, 即在赔偿委员会法律地位不变的情况下, 将赔偿委员会处理刑事赔偿案件的程序设置为诉讼性程序, 通过听证、辩论、评议等方式, 给予各方平等的权利和参与机会, 以解决目前存在的问题。

三、解决办法

(一) 取消未经确认不得请求国家赔偿的规定

从广义上理解刑事赔偿程序, 将现行刑事确认程序纳入刑事赔偿程序之中, 取消未经违法确认不得请求国家赔偿的规定, 确保公民请求权的正当行使, 化解公民因求偿权行使的障碍而产生的对立情绪。刑事赔偿是一种国家责任, 这是讨论刑事赔偿程序问题的出发点。在任何情况下, 行使国家司法权的机关及其工作人员行使职权的行为, 都代表国家, 其法律效果均归属于国家。因此, 国家刑事赔偿在本质上是国家对公民的一种责任, 是国家为自己的违法行为承担的责任, 而不是国家对公民的施舍。

从狭义角度理解, 刑事赔偿程序不应当包括刑事违法的确认程序, 而是在违法行为确认后的赔偿请求和赔偿决定程序。即在确定了刑事司法行为违法, 侵犯了公民的人身权、财产权之后的赔偿程序。由于国家赔偿法确立了刑事赔偿的违法归责原则,刑事司法行为的违法性确认便成为公民获得国家赔偿的前提条件, 因此系统考虑违法确认程序和赔偿程序的配置, 成为建立国家赔偿程序制度不可回避的问题。由于赔偿义务机关是否应当承担赔偿责任以及应当承担多大的赔偿责任, 属于法律判断问题,将这种判断交给负有法律监督义务但不具赔偿义务的中立机关, 并由受害人选择确认, 更有利于赔偿案件的合理解决。虽然刑事诉讼程序主要是解决罪与非罪及对犯罪如何处罚的问题, 但这一过程也是对刑事司法职权的行使有无违法情形的监督过程, 这一过程形成中的判决、裁定、决定也是对司法职权行为的合法性所作的宣告。因此, 将刑事诉讼程序中的司法判断结果作为刑事司法行为和相关行为是否合法的确认论据, 既符合确认程序的正当性, 也符合法律监督的要义。公民既可依照其结论直接向赔偿义务机关申请刑事赔偿, 由赔偿义务机关或者决定机关依照国家赔偿法规定的刑事赔偿程序, 作出赔偿决定; 也可以直接向法院提起赔偿诉讼, 通过诉讼程序来解决赔偿问题。这种求偿方式主要适用于赔偿义务机关应赔不赔的案件和司法裁判文书中对司法机关及其人员行为违法性未予确认的案件。

正如诉讼程序对待公民的起诉权一样, 判断是否符合起诉条件是职权机关的职责, 而是否提起诉讼则是公民的自由权利, 不能因为公民可能提起不当诉讼就禁止公民提起诉讼。因此, 笔者建议将违法确认程序纳入赔偿程序中, 不得作为赔偿请求的前置条件。笔者认为对刑事司法行为及相关行为的合法性审查,请求事项是否属于国家赔偿范围的审查, 均应作为赔偿程序的审查事项进行审查, 符合法定条件的, 作出赔偿决定, 不符合条件的则予以驳回。采取这种程序设计, 既有利于保障公民行使求偿的权利, 也没有增加赔偿义务机关的负担, 应当是可行的。

(二) 赔偿委员会的决定程序应当引入诉讼机制

在赔偿委员会组织机构不变的情况下, 改革赔偿委员会的工作方式和工作程序, 避免赔偿委员会在作出赔偿决定的过程中不审、不辩、不听证、不公开、不救济的程序缺陷。法律程序的意义在于为当事人解决法律纠纷的过程中给纠纷双方提供反复交涉、对话的平台, 以利于最终作出正确的法律决定。在国家赔偿法规定的赔偿委员会决定程序中,争议双方的程序参与权基本上被剥夺了。当事人双方既没有对话的机会, 也没有听证、质证的机会, 这也阻断了当事人同裁判者之间的交流。这些弊端进一步损害了赔偿委员会作出的赔偿决定的权威性。

因此, 改革现行赔偿委员会的决定程序实属必要。笔者认为可从以下几个方面加以考虑:

第一, 明确刑事赔偿的举证责任。举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。当负有举证责任的当事人不能够向法院提供证据或者提供的证据不能证明自己的主张时, 将承担败诉的风险。国家赔偿法没有对国家赔偿中的举证责任作明确规定。笔者认为, 可以借鉴行政诉讼法的证据规则, 由赔偿义务机关承担证明其职权行为合法性的举证责任, 赔偿请求人对其赔偿请求的合法性也应承担举证责任。

第二, 建立刑事赔偿听证制度。听证的基本精神是查明事实。通过听证查明事实, 是实现司法公正目标的制度保证。

第三, 建立刑事赔偿的和解、调解程序。在国家赔偿制度中, 行政赔偿诉讼是可以调解的, 而在刑事赔偿中却至今没有引入和解、调解制度, 更没有为和解、调解提供保障的程序制度。虽然刑事司法行为的合法性问题并不由当事人双方是否合意来确定, 但是为了刑事司法赔偿纠纷的有效解决, 和解、调解不失为一种可行办法。

第四, 确立先行给付制度, 为保障经济困难的申请人的基本生活条件, 应当允许赔偿委员会在作出赔偿决定之前作出要求赔偿义务机关先行给付部分生活费用或者其他合理费用的决定, 以解决申请人的燃眉之急。

参见：

①自国家赔偿法颁行以来, 有权制定地方性法规的地方各级人大均制定了关于实施国家赔偿法的实施办法, 限于立法权限, 除部分地方性法规有补充性条款外, 大量的执行性规范与国家赔偿法的规定是一致的。本文限于篇幅, 没有将地方性法规中的关于刑事赔偿程序的规范纳入分析范围。

②如《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》( 法发[ 1996] 15 号) , 《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定( 试行) 》( 法释[ 2004] ] 10 号) ; 2000 年11 月6 日最高人民检察院第九届检察委员会第七十三次会议通过《人民检察院刑事赔偿工作规定》, 等等