作者：杨小军（国家行政学院法学部教授）

文章来源：人民检察2007年第18期刑事赔偿立法完善专题

国家赔偿法实施12 年来, 在保护公民、法人、其他组织合法权益和监督国家机关依法行使职权方面, 取得了有目共睹的成效。但实践中也存在着一些问题, 既有制度设计方面的问题, 也有执法、司法实践方面的问题。笔者就我国国家赔偿中的刑事赔偿范围, 谈谈个人看法。

一、刑事赔偿的几种情形

关于刑事赔偿范围, 有几点值得注意: 其一, 须是行使侦查、检察、审判、监狱管理职权机关及其工作人员的职务行为, 如果不是这些职权机关, 而是其他国家机关采取的行为( 即便是涉刑事犯罪的行为) , 也不属于刑事赔偿范围内的行为。行为的主体范围是有限的, 首先要符合主体标准。其二, 涉嫌刑事犯罪的行为也不是所有行为都是国家赔偿的范围, 而是法律列举规定出的几种特定的刑事方面的行为, 才属于赔偿范围内的行为。其三, 刑事赔偿范围内的权益, 只是包括公民的一部分人身权利和公民、法人一部分的财产权利。具体内容有:

第一, 对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的。这里的“错误拘留”, 就是指对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的公民进行的拘留, 只要不符合这些事实条件进行的拘留, 就是错误拘留。而没有犯罪事实, 就是指没有构成犯罪的事实。目前, 理论界和实务界都认为, 所谓“错误拘留”就是最终认定上, 该公民并没有构成犯罪, 没有被判处有罪, 或者是被公安机关、检察机关决定撤销追诉, 或者是决定不起诉等。而没有事实证明有犯罪重大嫌疑, 则是指拘留当时是否有证据显示该公民有犯罪的重大嫌疑, 如果有重大嫌疑, 对他的拘留就不是错误的拘留; 如果没有重大嫌疑, 对他的拘留就是错误的。①

第二, 对没有犯罪事实的人错误逮捕的。逮捕的要求比拘留的条件更高, 必须具备构成犯罪的全部条件, 已经构成犯罪, 需要判处徒刑, 否则, 不适用逮捕措施。因此, 所谓的“错误逮捕”, 就成了对没有构成犯罪的人的逮捕, 最终没有判处有罪, 或者是最终决定不起诉, 最终撤销追诉等。

第三, 依照审判监督程序再审改判无罪, 原判刑罚已经执行的。这种情况下的刑事赔偿, 需要同时具备两个条件: 一是刑罚已经执行了。无论是正在执行过程中, 还是已经执行完毕, 都必须有刑罚已经被执行或付诸实施的事实。否则, 就不构成对该公民权益的实际侵害。二是改判无罪。所谓无罪, 就是指没有构成犯罪, 或者是没有犯罪的处理结果, 换言之, 没有在法律上判定为犯罪。无论是没有犯罪事实, 还是证据不足以认定犯罪, 或是所谓的存疑案件等, 都是在法律上的无罪。但是, 重罪改判轻罪、数罪改判一罪等, 从立法本意上来说, 都不是无罪, 不属于刑事赔偿的范围。②

第四, 刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。所谓刑讯逼供行为、暴力殴打行为, 都是违法的,所以, 这里不再重复“违法”这个限制词。

第五, 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

第六, 违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。司法机关对财产采取强制措施, 其对象可以是公民, 也可以是法人。因为按照刑法的规定, 也有法人犯罪, 可以对法人财产采取强制措施。这些措施, 可以是预防性强制措施, 也可以是执行性的强制措施, 只要符合对财产、财物、物品进行强制的特点就可。值得注意的是, 作为刑事赔偿范围的对财产采取的强制措施, 法律的要求是“违法”, 而没有与公民、法人是否犯罪必然联系起来。因此, 公民、法人是否构成犯罪, 是否作出了有罪判决, 虽然在刑事法上经常与是否采取强制措施有关, 但是在国家赔偿法律制度上, 则没有必然的联系。从国家赔偿制度而言, 只要求司法机关采取这些措施是不符合法律条件, 构成违法采取措施, 就足以成为刑事赔偿范围内的事项。换句话说, 对财产的强制措施, 在国家赔偿范围上, 有独立的意义, 而不必然依附于公民、法人是否构成犯罪的事实。

第七, 依照审判监督程序再审改判无罪, 原判罚金、没收财产已经执行的。

二、确定刑事赔偿范围的几个问题

(一) 刑事赔偿范围模式问题

从国家赔偿法第十五条、第十六条、第十七条的规定看, 刑事赔偿范围是列举式, 既有肯定的列举( 第十五条、第十六条) , 也有否定或排除的列举( 第十七条) 。这种模式的特点就是范围明确、具体、有限。在建立国家赔偿制度初期, 赔偿范围非常有限是可以理解的, 从不赔偿到可赔偿这个阶段, 范围比较窄也是规律。随着法治建设的发展, 扩大权益救济范围也是必须的。在这个大背景下列举模式的局限性和不足也就越来越明显了。所以, 应当扩大刑事赔偿范围。

从逻辑上讲, 肯定与否定都是列举, 不能确定全部范围, 也就是存在着概念的不周延问题, 没有穷尽刑事行为的全部外延。所以, 在实践中就会遇到既不在肯定列举范围又不在否定列举范围的事项和行为。例如, 对妨害刑事诉讼秩序的行为人进行司法处分, 如果违法造成公民、法人、其他组织合法权益损害的, 从道理上讲应当赔偿。但在列举模式规定中,我们似乎找不到依据, 既不在肯定列举之中, 也不在否定排除事项之中, 这些问题需要解决。

要扩大刑事赔偿范围, 不仅要从理念上有清醒的认识, 而且还要从模式上进行相应的调整, 用肯定的概括式加否定的列举式, 只有这样, 才能将那些应当纳入赔偿范围的事项、行为纳入刑事赔偿范围, 科学合理排除那些不纳入刑事赔偿范围的事项和行为。而且, 与国家赔偿制度相关的行政诉讼制度通过司法解释也已经扩大了可诉的范围, 成为概括肯定和否定列举相结合的范围模式。对于刑事赔偿来讲,不仅应该扩大范围, 而且行政诉讼的先例也可以参照。

(二) 刑事赔偿范围中的排除事项问题

国家赔偿法明确规定了刑事赔偿的排除事项和行为, 其中有些事项的排除值得研究。

其一, “情节显著轻微、危害不大, 不认为是犯罪的”人被羁押的, 被完全排除在国家赔偿范围之外。这项排除有二个主要问题: 一是违背了无罪被羁押就应当赔偿的结果归责原则, 把以保护受害人权益和弥补受害人损失为主旨的赔偿制度, 变成了评价羁押行为是否符合条件和是否违法的审查评价制度, 偏离了赔偿责任法的“主航道”。二是在实践中这项规定容易用来作为错拘、错捕和错判而又不赔偿的借口。因为, 所谓“不认为是犯罪”完全是由司法办案机关自己来作出的, 这个标准实际上成了程序或形式标准。办案机关为了免除自己的国家赔偿责任,常常就是以( 自己) “不认为是犯罪”为理由的。

其二, “因公民自己故意作虚伪供述, 或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”, 国家不承担赔偿责任。公民自己故意要作虚伪供述、故意要伪造自己有罪证据、故意要把自己投进监狱或判刑, 这种情况比较罕见。从实践看, 故意要与自己“过不去”的, 一般都与刑讯逼供、诱供或其他违法行为有关。也就是说, 往往都是迫不得已或事出有因。在这种情形下, 应当说, 责任( 至少主要责任) 在司法机关而不在公民, 因此, 不能完全免除国家赔偿责任。

其三, “因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的”, 国家不承担赔偿责任。这个规定也有缺陷。其实,在公民自伤、自残案件中, 有的完全是公民自己的缘故, 有的则不完全是公民自己的缘故。例如, 因为司法人员刑讯逼供、违法羁押、侮辱等违法行为, 致使公民自伤、自残。在这种情况下, 司法机关的违法行为也是造成损害的原因之一, 而且司法人员对于自伤、自残损害后果是有过错的。既有客观因果关系又有主观过错却让受害人自己完全承担损害后果, 这样的制度设计既不客观也不公平。

其四, 存疑不诉案件的免除国家赔偿责任问题。刑事法律确立的是“疑罪从无”原则, 但对于因“存疑”而“不诉”但又被羁押的公民来说, 是否需要承担国家赔偿责任, 在实践中存在着非常大的分歧。一种意见认为, “存疑”虽然不能判决有罪, 但是毕竟有犯罪嫌疑, 不诉的原因也是复杂的, “疑”或许还有进一步查证的时候, 或者说没有“大问题”但不能排除有“小问题”等。在这种情况下确立国家赔偿责任, 不合适。另一种意见则认为, 既然刑事法律确立了“疑罪从无”的原则, 不能判决有罪, 该公民在结果上和法律上就是无罪, 无罪之人被羁押的就应当赔偿。笔者认为, 无罪之人被羁押应当承担国家赔偿责任, 这是一条基本原则。无论这种无罪的原因和过程是什么,法律上最终被认定为无罪的, 而且羁押造成的损害又是存在的, 没有理由免除相应的国家赔偿责任。

(三) 关于精神损害赔偿和间接损害赔偿问题

目前国家赔偿标准, 主要是法定赔偿标准和直接损失赔偿标准。在人身权利方面, 实行法定标准,如限制人身自由的, 每天按照上一年度职工日平均工资来赔付; 在财产权利方面, 有直接损失赔偿标准的( 如国家赔偿法第二十八条第七款规定的“对财产权造成其他损害的, 按照直接损失给予赔偿”) , 也有比直接损失标准还低的法定赔偿标准。理论和实践对于国家赔偿标准的反映, 基本上是众口一词: 赔偿标准的确太低, 只是象征性赔偿, 不能达到弥补受害人损失的目的。

人身自由损害的赔偿标准的确太低。人身自由,乃是人的权利中最基本和最重要的权利, 其他权利都程度不同地与人身自由权有关。侵犯人身自由权,是最大的侵权和最严重的损害, 仅仅以上年度职工日平均工资额作为赔偿标准, 显然是不够的, 不足以弥补受害人受到的各种损害。在人身自由侵权案件中, 最为突出的是两类案件: 一类是侵犯人身自由的行为, 可能同时产生当事人及其亲属的精神损害。这种精神损害后果, 远远比误工损失和其他经济损失更大。有些案件显示, 由于当事人被羁押, 导致家破人亡, 或者引起当事人精神失常, 还有带来终生的精神痛苦, 等等。这些损害后果, 不可否认都与侵犯人身自由权有着直接的关系, 是该侵权行为造成的“一连串”后果。在赔偿标准上, 只是赔偿每天几十块钱,与当事人及其亲属遭受的巨大精神痛苦和精神损害, 是很不相称的。另外一类就是因侵犯人身自由而导致的相关经济损失。例如, 一个私营企业主被非法羁押, 企业的生产和经营因此而陷入瘫痪状态, 原来每年可以正常盈利几十甚至是上百万, 现在却是“颗粒无收”。这种情况下, 只赔偿羁押人的损失而完全不赔偿因为羁押人而导致的其它财产损失, 也是很不公平的。

财产权损害的赔偿标准不客观。世界各国的损害赔偿标准, 都遵循一个基本原则, 就是损害决定赔偿, 损害有多少就应当赔偿多少。现行赔偿标准却违背了这个规则, 不是以损害来决定赔偿数额, 而是人为地确定一个赔偿标准。例如, 对于“财产已经拍卖的, 给付拍卖所得的价款”。实践中, 绝大多数情况下, 拍卖都是大大低于财产的价值本身。这样, 拍卖价与财产价或当事人的进价( 扣除损耗外) 之间, 就出现了一个巨大的差价, 这个差价就是损失。这个损失, 是由于国家机关的违法行为造成的, 并不是由于当事人自己的行为造成的, 应当由国家来承担赔偿责任, 没有任何理由让当事人来承担这个损失。

应当考虑赔偿全部直接损失和合理的间接损失。国家赔偿法在财产损失赔偿方面, 没有按照民事赔偿的完全赔偿原则计算损失和赔偿损失, 既没有完全赔偿直接损失, 更没有完全赔偿间接损失。如规定“造成身体伤害的, 应当支付医疗费, 以及赔偿因误工减少的收入”( 第二十七条第一款) 。这里, 因身体伤害造成的财产支出也是直接损失, 如看护费、营养费等, 却被排除在赔偿数额之外。国家赔偿标准,首先和最起码的是要保障直接损失的全部赔偿, 所以上述规定应该修改。另外, 合理的间接损失也应当赔偿。按国家赔偿法的规定“对财产权造成其他损害的, 按照直接损失给予赔偿。”( 第二十八条第七款)这种对间接损失一律不赔偿的制度, 是不合理的。在很多具体情形下, 当事人可得利益的实现, 可以说是必然的, 赔偿合理的间接损失, 也是应当的、合理的。例如, 银行利息损失, 因为查封、扣押、冻结给受害人造成的其他可得利益损失, 等等。所以, 建议规定国家赔偿标准的一般原则是直接损失的全部赔偿和合理的间接损失赔偿。

总的来说, 国家赔偿标准应当回归到民事赔偿标准上来。无论是“民”给“民”给造成的损害, 还是“官”给“民”造成的损害, 在损害和受害人遭受的损失后果上, 二者都没有什么本质区别, 因而在赔偿标准上, 不必规定不同的标准。即使有些国家机关的侵权行为具有特殊性, 民事侵权中不可能存在( 如羁押、错判等, 只有公权力机关才能作出) , 可以另行规定法定赔偿标准, 这些标准也不应当比民事赔偿标准低。设立国家赔偿制度, 让国家机关赔偿公民个人的损失, 这本身就是一种民主制度, 是人权保障制度。像所有民主制度都有成本一样, 国家赔偿制度也是有成本的, 国家拿出一部分钱来赔偿受害人, 弥补受害人的损失, 这就是民主制度的必要成本。可是这种成本换来的是纠纷的减少, 人们的安居乐业和社会的稳定, 换来的是国家机关违法现象的减少, 换来的是全社会的公平正义和繁荣昌盛。

参见：

①这里有这样一个问题: 有重大嫌疑不一定就构成犯罪, 也就是说, 有重大嫌疑不一定就有犯罪事实, 这两个标准是不完全相同的。有无犯罪事实的标准, 是一个结果标准, 而有无重大嫌疑的标准, 则是个非结果标准。应当说, 重大嫌疑标准比犯罪事实标准的要求更低一些。这在很大程度上决定了我们的错误拘留标准, 实际上就成为了重大嫌疑标准。因为, 即使公民没有构成犯罪, 也完全可能在当时具有犯罪重大嫌疑。

②对此, 学术界和实务界都是有不同看法的。笔者认为, 重罪改判轻罪或数罪改判一罪等, 如果原判刑罚的执行超出了改判后的刑罚, 对于所超出部分的刑罚, 仍然应当承担相应的刑事赔偿责任。