作者：程荣斌（中国人民大学法学院教授、博士生导师） 陶杨（中国人民大学法学院博士研究生）
文章来源：人民检察2007年第20期刑事诉讼法学年会专题
编者按
9 月21 日至23 日, 中国法学会刑事诉讼法学研究会首届年会在兰州召开, 与会代表围绕“构建和谐社会和刑事诉讼法修改”主题, 就刑事诉讼法总论、刑事诉讼程序、刑事诉讼证据等议题进行深入研讨。有的年会论文观点新颖、见地颇深, 对刑事诉讼法的修改、刑事诉讼理论研究的深化, 以及检察制度的改革与完善, 大有裨益。在此, 本刊特选登三篇年会论文, 并刊发本刊记者的综述文章, 以飨读者。
近年来, 刑事诉讼法学研究不只是在研究内容上有所拓展, 在研究方法上也逐渐走向多元化。然而刑法与刑事诉讼法的关系却往往超脱于刑事诉讼法学者的研究之外, 未能引起足够的重视。本文以刑法与刑事诉讼法关系为出发点, 以求能为刑事诉讼法再修改提供一些思路。
一、刑法与刑事诉讼法关系研究现状反思
刑法界定犯罪以及规定刑罚, 主要指引着社会公众的行为, 而刑事诉讼法是规定追诉犯罪过程中的相关规则与步骤, 指引国家机关在追诉犯罪过程中适当行为。诚然, 刑法学与刑事诉讼法学虽分属于法学之下的两个不同学科门类, 但并不意味着二者间毫无任何关联。二者均从不同角度与犯罪相关涉,或者说正是因为有犯罪这一纽带才将二者天然地紧密联系在一起。刑事诉讼对于刑法的意义在于: 刑事诉讼是犯罪的必然的后续结果, 是刑法的两个最基本要素——犯罪与刑罚之间一个必不可少的连接号。[1]
至于二者具体以何种方式联系, 却少有学者深入研究。只是在一些刑法学或者刑事诉讼法学教科书的总论部分对此有所论及。二者一般被描述为内容与形式的关系, 相互依存, 密不可分。这种概括盛行于法学者或司法实务工作者的观念中, 究其根源是马克思主义经典著作的阐述。马克思曾经在《第六届莱茵省议会的辩论》中就实体法与程序法关系作出过经典阐释: “如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式, 那么这样空洞的形式就没有任何独立的价值了。……”[2]
早期的《苏维埃刑事诉讼》将二者的关系总结为: “诉讼程序所确定的是一种据以执行实体法所规定的强制措施的方法, 是实现刑事审判的方式。”[3]以上论述归结为一句话就是实体法是内容, 程序法是形式, 二者是内容与形式的统一。由于前苏联法学的影响至深, 至今的教科书绝大多数还沿用了此观点。这种观点的真理化, 导致了相当长的时期学者们固囿于这一论说, 视野过于狭隘, 限制了进一步思考与研究。
内容与形式的关系描述虽然具有相对合理性,但这种表述并不能全面地反映刑法与刑事诉讼法的关系, 也越来越不符合立法与理论的需要。近些年来, 一些程序法基础理论的引入与发展, 尤其是程序正义理论的导入, 刑事诉讼独立于刑法的价值被学者们逐步认识。这种以价值分析为切入点, 提升程序独立价值的研究, 无可否认已经对唤醒社会公众及司法人员的程序意识, 完善刑事诉讼立法, 繁荣刑事诉讼法学研究起到了启蒙性的作用。
与此同时, 我们却又有迈向另一个极端的趋势,由于过度注重刑法与刑事诉讼各自的独立性, 甚至有学者开始争论二者究竟孰轻孰重。这样在很大程度上, 使得我们以独立价值为借口割裂了二者的关系, 开始出现了一些不协调的地方, 并且裂痕有愈来愈大的趋势。西方有学者认为: “刑事诉讼将自己作为宪法的一个子集对待太久了, 以至于将自己疏离了刑法。”[4]的确如此, 当过度强调程序的独立价值,而完全牺牲实体价值, 最终只能是架空刑事实体法,并使刑事程序自身失去存在的意义。从目前发展趋势来看, 我们的刑法更多传承了大陆法注重思辨性与逻辑性的刑事法理论, 而刑事诉讼法则更多地向注重诉讼人权保障的英美当事人主义靠拢。这种反向运动的趋势在某些情况下容易引起刑法与刑事诉讼法关系的紧张。当然我们从一些国家的历史经验来看, 如具有大陆法传统的日本, 其在实体上基本套用德国模式, 而在刑事诉讼程序改革中却大量引进英美当事人主义的制度与理念, 却并未发生较大的冲突。但这种经验的前提是关注了二者的协调, 如果我们忽视了冲突的可能性, 而不注意二者的协调, 也许冲突真的有一天会发生。
刑法与刑事诉讼法的紧密关系曾经为很多刑法学者所关注。德国学者李斯特大力倡导建立整体刑法学的主张。我国学者储槐植教授在此基础之上提出了建立刑事一体化思想, 并且将其基本点概括为“刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益。”[5]刑事一体化思想后来不断地扩大外延, 基本已经涵括刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学、刑事政策学等相关刑事法学。客观说来, 刑事一体化的思想对破除学科界线, 倡导刑法与刑事诉讼法协调与互动有着启发性的意义。但其立法及实践指导意义匮乏, 更多限于一种坐而论道式的学理探求, 没有真正地在具体问题中以二者关系为立足点进行分析, 恐难有持续而深入的影响力。
至此, 我们实际上可以看出我国刑事法学者的研究在绝大多数时候忽略了与刑法与刑事诉讼法的紧密关联。总体上看, 研究刑事实体法的学者不太注意程序问题, 而从事程序法研究的学者则对实体法的研究状况缺乏基本了解。甚至可以说人为地割裂了二者的紧密联系, 表现为刑事诉讼法学研究的孤芳自赏。这样的研究最终可能会误导我们的立法, 造成刑法与刑事诉讼法制度上的冲突。
二、刑法与刑事诉讼法关系的法典研究
从人类法律制度的发展史来看, 自刑事法律制度产生之始, 刑法与刑事诉讼法就合体存在。古罗马第一部成文法典《十二铜表法》第八、九表均包括了刑法与刑事诉讼法的内容。不难看出, 当时实行诸法合体、实体法与程序法不分。1532 年《加洛林纳法典》中展现了典型的纠问式诉讼制度, 而其主要内容既有刑事实体法又包括刑事程序法。这种刑事实体法与刑事程序法在法典中交插规定的情况, 在历史上非常多见。而近代以来, 刑事程序法单列的情况逐步增多, 尤其是大陆法系国家基本都采取了实体法与程序法严格分离的模式, 而绝大多数英美法系国家至今往往是在同一部法典里规定实体与诉讼程序的内容。比如现在的《加拿大刑事法典》, 其中从第468 条至第840 条就是关于刑事诉讼程序的规定,从法条数量来看, 几乎占了整个法典的一半。从英国和美国来看, 虽然这两个国家传统上是典型的判例法, 但近些年来也颁布一些成文法, 而且开始出现一些程序性问题单独立法的情况, 如英国有《刑事诉讼程序法》、《陪审团法》、《警察与刑事证据法》等, 美国则有《联邦刑事诉讼规则与证据规则》、《迅速审判法》、《刑事上诉法》等, 但是同时我们注意到, 英美两国除了以上成文法以外, 还有一些法典如英国《1977年刑事法》、《美国刑事法典与规则》就是将刑法与刑事诉讼法统一规定。从国外的刑事法律发展史来看,整体上二者关系一直结合得比较紧密。只是大陆法系国家从专业分化的角度, 将刑事实体法与刑事程序法分别立法规定, 而少见有合并在一个法典中的做法。但是这也并不代表大陆法系国家和地区就不重视二者之间的密切关系, 反而非常注重在法律制度上的协调与互动。我国台湾学者考察了德国刑事立法的历史得出结论, 德国每年在刑事程序法及刑事实体法所修正之条文数目的曲线, 虽然不是完全对称, 但原则是直接呈现两者之间的互动。[6]虽然刑法典与刑事诉讼法典分别立法, 但法典在修改时的密切协调, 保持一种跟进的步伐与态势, 反映出来的正是德国注重法典之间的系统性配合, 以防止法典之间衔接不畅, 导致冲突的情况发生。
从以上西方国家刑事法典的传统与现代来看,刑法与刑事诉讼法的结合都相当紧密, 大致保持了一种互动的状态。然而就中国的情况来看, 就与域外有所差别了。从历史传统来看, 封建社会第一部较为系统的成文法典《法经》中所提到的囚、捕两篇就属于刑事程序的范围。这种传统基本在中国古代社会一直被延续下来。在《唐律疏议》十二篇中, 采取了实体在前、程序在后的合并立法体例, 最后的捕亡、断狱两篇中规定了刑事程序法的内容。实体法与刑事程序法不分的立法体例直到清末法制变革运动, 才开始仿效西方法律制度, 明确区分实体法与程序法,形成独立的诉讼法法律部门。沈家本在《进呈诉讼法拟请先行试办折》中提到: “窃维法一道, 因时制宜,大致以刑法为体, 以诉讼法为用。体不全, 无以标立法之宗旨; 用不备, 无以收行法之实功。二者相因, 不容偏废……泰西各国诉讼之法, 均系另辑专书, 复析为民事、刑事二项。”[7]至此开始, 我国才开始注重刑事诉讼程序的独立立法, 在1906 年编纂了第一部独立的诉讼法草案, 即《刑事民事诉讼法》。之后, 刑事诉讼程序的立法至今都一直沿用独立于刑法典的立法模式。
虽然中国目前采用刑法与刑事诉讼法分立的模式, 并不能完全否定二者关系不够密切, 但是我们不得不承认二者的互动的确还有所欠缺。现行刑法1997 年颁布实行, 刑事诉讼法则早一年颁布实行。虽然二者颁布实施的时间相近, 但仍然有一些偏差。这样就造成了概念、术语等可能在两个法典中存在着不一致的情况。刑事诉讼法在所涉及到的一些罪名上, 主要还是依据修改前的刑法而定, 1997 年刑法对个别罪名在社会发展的前提下作了一些修正。比如, 在刑事诉讼法第二十条规定中级人民法院的管辖范围时, 采用了“反革命案件、危害国家安全案件”这一术语。而1997 年刑法中则不再采用“反革命”这一带有政治性的术语, 仅保留了“危害国家安全”这一法律术语, 再比如, 刑事诉讼法第十八条第二款规定所涉及的渎职犯罪的犯罪主体是“国家工作人员”, 而1997 年刑法则改成了“国家机关工作人员”, 明显缩小了范围。这里的犯罪主体的不一致, 后来通过《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》协调, 但是在效力位阶上, 这种解释难与刑法、刑事诉讼法相提并论。
通过对现行刑事诉讼法及刑法两个法典颁布后的修改情况比较, 我们发现, 刑法自1997 颁布以来已推出了六个修正案, 而刑事诉讼法在此期间却毫无一丝修改, 仅仅是通过六部委、高法院和高检院的解释对一些缺漏进行补正。这其实反映了我国在刑事实体法改革上投入的资源及精力相对于刑事程序法而言更多, 相较之下刑事程序法的改革似乎是一种附属性的。有人可能会认为刑法更能反映社会秩序维护的需要, 以不断地修正来满足。但我们要说,刑事诉讼法反映的则是公众对程序权利的渴求, 同样, 在社会生活及意识有所变化的情况下, 应当及时满足这些需求。我们揣摩刑事诉讼法在这十年中保持了更为稳定特征的深层次原因, 也许是出于二者的各自特点。有学者在讨论刑法与刑事诉讼法关系时认为, 刑法属于授权性规范, 刑事诉讼法则属于限权性规范。[8]由于刑法是赋予国家刑罚权, 可以达到强化国家权力, 维护社会稳定的目的, 这样不仅国家机关愿意, 而且也极易得到社会公众的推动。而刑事诉讼法则主要给国家在追诉犯罪过程中的行为和方式规定一些限制性措施, 显然束缚了国家机关的手脚, 权力与权利之间的博弈较为激烈, 也容易招致利益机关的阻力。因此, 就我国现在的立法状况而言,刑法发展相对较快, 而刑事诉讼法虽然在理论上和观念上有了巨大进步, 但在立法上的进展却相当缓慢。
三、刑法与刑事诉讼法关系的前瞻
刑法与刑事诉讼法的密切联系天然形成, 然而在现实当中, 无论是法学研究, 抑或是立法, 考虑这种关系显然不够, 这是值得我们反思的。我们能够做的只是在认识到这一点以后, 尽量地从法学研究和立法过程中, 进一步关注刑法与刑事诉讼法的协调发展。
首先, 要在学术研究上改变既往做法, 将刑法与刑事诉讼法结合研究。理论往往是实践的先导。要解决实践中刑法与刑事诉讼法关联不紧的问题, 需要在理论上对二者关系进行重点研究。刑法学者已经开始认识到二者联系并提出了刑事法一体化的思想, 尽管还有许多值得深入探讨的问题, 但毕竟已经迈出了重要的一步。相对而言, 刑事诉讼法学者却对此问题关注不够。刑法中深奥的理论让研究程序法的学者望而却步, 而刑法学者也安于固守自己的领域。其实, 从历史与现代来看, 都有一些著名法学家既精通刑事实体法又通刑事程序法, 比如贝卡利亚的《犯罪与刑罚》就是将刑法与刑事诉讼法结合研究的典范。国内的学者如蔡枢衡、夏勤等老一辈法学家也是精通刑法与刑事诉讼法。当代国外的学者有如德国的罗科信、日本的松尾浩也、田口守一等等, 这些学者在刑法领域都是领军人物, 在刑事程序法领域也是独树一帜。而从现今中国刑事法学界来看, 刑法与刑事诉讼法都精通的法学家并不多见。这样如何让学者们将二者结合起来对其关系进行研究呢?刑法学与刑事诉讼法学虽然都是法学之下的独立的二级学科, 但由于二者的天然联系, 要想严格划定二者界限, 闭门造车, 不切实际。
学者们应当撇开学科界线, 关注对方的理论性与前沿性问题, 在研究自己学科理论的时候, 注意与对方学科体系的协调性, 这样才能真正在互动中促进整个刑事法学的发展。特别是对涉及两个学科的共同性问题, 更应当进行互补性的研究。比如当前流行的刑事和解问题, 在犯罪发生之后, 对于犯罪的实体性问题如何让双方坐到一起, 最终对实体性问题如何进行处理, 这都是需要刑事程序进行相应的规定, 二者的衔接与配合至关重要。又如刑事诉讼法学者所研究的辩诉交易问题, 刑法学者却少有涉及,但是由于辩诉交易的处理涉及到犯罪事实、罪名等问题的实体处理, 仅靠刑事诉讼法学者的研究, 其实难以突破。还有程序法上的刑事证明、诱惑侦查与英美实体法的陷阱辩护理由的协调, 等等, 诸如此类的问题都需要结合二者进行研究。
其次, 要在立法过程中, 协调并整合刑法与刑事诉讼法的关系。刑法与刑事诉讼法的立法必须共同讨论与策划, 立法应尽量吸收对方学科的专家参加。另外, 一些相关的法律概念及制度往往并不只是在单一的法典中出现, 由于各法律制度之间千丝万缕的联系, 这些概念与制度往往也渗透其中, 如果不同时进行修正, 容易导致法条之间的内在冲突, 削减法律的权威性。上文已经指出, 由于立法的不同步, 刑法与刑事诉讼法之间的冲突在相关法条中已经有所体现。目前所采取的解决办法是通过司法解释来协调, 然而司法解释虽然也是法律的渊源之一, 但其效力位阶明显过低, 要通过司法解释来改变原法条的意思, 恐难说通。
刑法能够随着司法实践和社会问题的出现, 不断地以修正案的形式修改, 为什么刑事诉讼法就不能以修正案这种方式来保持与宪法、刑法、社会生活需要及司法实践的协调呢? 我们认为, 法律理所当然应当保持一种稳定性, 否则朝令夕改, 可能使得人们无所适从, 但是这种稳定性是相对的, 在维持法律整体格局与风格不变的前提下, 就一些协调性问题及司法实践中的新问题, 以修正案的方式进行零敲碎击式的修补未尝不可, 而且刑法修改也给了我们一些可借鉴的经验。
[参考文献]
[1] [法] 卡斯东·斯特法尼等. 法国刑事诉讼法精义(上册)[M] . 罗结珍译. 北京: 中国政法大学出版社, 1999. 6.
[2] 马克思恩格斯全集(第1卷) [M] . 北京: 人民出版社,1956. 178.
[3] [苏] 切里佐夫. 苏维埃刑事诉讼[M] . 中国人民大学刑法教研究译. 北京: 法律出版社, 1955. 36.
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[5] 储槐植. 建立刑事一体化思想[J] . 中外法学, 1989, (1) .
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[8] 汪建成. 刑法和刑事诉讼法关系新解[A] . 陈光中. 诉讼法论丛(第3卷) [C] . 北京: 法律出版社, 1993.