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顾永忠:论律师维护社会公平和正义的社会责任

2007年10月28日第十届全国人大常委会第30次会议通过了对《中华人民共和国律师法》的修订。与现行律师法相比,修订后的《律师法》首当其冲的修改是在第2条明确提出“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。这一修改在此前的修订草案上公布后,立即在律师界乃至社会上产生了不同反响。有人认为,维护法律正确实施,维护社会公平正义是司法人员的责任,将其赋予律师是戴高帽子。[①]还有人质疑:律师是为当事人服务的,让律师做到维护社会公平和正义,在现实生活中是很难实现的。[②]当然,也有人表示赞同,认为律师在为当事人提供法律服务的过程中,义不容辞地还承担着维护社会公平和正义的社会责任。笔者属于赞同之列,并且认为这是一个涉及中国律师业生存与发展的根本问题,对此应当进行深入研究。据此撰写本文,权作初步探讨。

一、维护社会公平和正义是律师业生存与发展的正当性基础

律师作为一种社会现象,虽已有上千年的历史,但成为一种正当的社会职业,受到社会的尊重和国家的认可,不仅得以长期生存,而且获得稳步发展,则是近代资产阶级革命推翻封建专制统治,创立民主、法治国家以来的产物。为何如此?维护社会公平和正义就是其生存与发展的正当性基础。

任何一种职业要成为正当的社会职业,为社会所尊重,被国家所认可,必须具有正当性基础,而且正当性基础因职业属性不同而有别。从事物质资料生产活动的职业,诸如工人、农民、工程师等,其正当性主要在于是否可满足人们物质生活的需求;从事精神产品生产活动的职业,诸如教师、作家、演员,其正当性不仅要看是否可满足人们精神生活的需求,而且还要看是否符合国家所认可、倡导的主流意识形态和主流文化;而从事社会管理活动的职业,诸如公务员、警察、检察官、法官,其正当性基础主要在于社会对其是否有需求,国家对其是否有需要。律师作为当今社会社会管理活动的一种正当职业,其正当性基础就在于,不仅社会有需求而且国家有需要,并集中表现为它是维护社会公平和正义的一支不可或缺的重要力量。

首先,从社会的需求来看,无论是作为律师服务对象的已然的当事人还是未然的当事人,他们对律师最基本的理性需求是充分维护他们的合法权益,使他们在对外交往中,或者在与他人之间发生的争议、纠纷的解决中获得公平的待遇和正义的伸张。

在产业划分上,律师业属于服务业,其能否生存与发展,从根本上取决于它的服务对象——社会公众是否需求它,并且不是一时的需求而是长久的需求,不是少数人的需求而是大多数人的需求。从这个意义上可以说,社会公众是律师业生存与发展的“衣食父母”。

社会公众对律师的需求首先表现为现实的需求,即一部分社会公众在日常生活、生产、工作以及交往过程中,产生了某种非诉讼或诉讼法律服务的需求,进而委托律师或接受有关方面的安排,让律师为他们提供有关法律服务。在非诉讼法律事务中,需要律师协助他们处理一些涉及法律的事务,如申请专利、商标,签订合同,买卖房屋,办理遗嘱等。在这些事务中,他们希望律师提供帮助的基本目的是:确认有关法律行为或法律事实的合法性,保障自己应得的权益,防止他人侵犯自己的利益。而这三个方面从本质上说都属于社会公平和正义的应有之义。

如果说社会公众对非诉讼法律服务的基本目的是防止争议或纠纷的发生,确保自身的权益符合社会公平和正义的要求的话,那么,社会公众对诉讼(包括仲裁)法律服务要求的基本目的则是通过诉讼(包括仲裁)重新确定自身的权益,使其恢复或回归社会公平和正义的轨道。因为在诉讼(包括仲裁)法律事务中,当事人之间已经发生争议或纠纷,他们认为自己的正当、合法权益在社会公平和正义的天平上已经失衡,发生扭曲。为此,需要透过律师的帮助重新回到社会公平和正义的轨道上。这种情形在刑事诉讼中表现得尤为突出。当一个公民被当作犯罪嫌疑人、被告人提起刑事追诉时,其本人及其亲属明明知道律师对于其最终是否被追究刑事责任并无决定权,充其量只具有影响力,但绝大多数犯罪嫌疑人、被告人及其亲属仍然需要律师的帮助,哪怕付出经济上的代价。其最基本的目的就是期望在诉讼过程中得到公正的对待,在诉讼结果上获得公正的审判,包括无罪的人不受刑事追究,有罪的人在法律范围内获得有利的判决。他们最不能接受的是在诉讼过程中受到不公正的对待,在诉讼结果上无罪被判有罪或轻罪被判重罪。当然,不排除他们中有的人希望通过律师的帮助,使自己有罪不判或重罪轻判,但这只是极少数人,并且这只是他们的最高要求,而不是最基本的要求。

在市场经济和法治社会中,社会生活与法律的关系越来越密切,法律对于普通人来说终究是陌生的,更不用说运用法律维护自己的合法权益。因此,任何人对于律师的法律服务都存在着潜在的需求。而这种潜在的需求一旦转化为现实的需求,其目的不外乎还是希望通过律师提供法律帮助,充分维护自身的合法权益,使他们无论在非诉讼法律事务还是诉讼(包括仲裁)法律事务中获得公平的待遇和正义的伸张。因此,社会公众对律师业的现实需求和潜在需求是律师业成长发展的源源不断的动力。以我国为例,近10年来全国律师人数从几万人发展到13万多人,律师事务所从几千个发展到1.3万多个,报名参加律师资格、司法资格考试的人数多年一直在25万人以上居高不下。这一切如果没有社会公众对律师法律服务源源不断的现实需求和潜在需求,没有人们希望通过律师的法律服务实现社会公平和正义的价值追求,绝对是不可能的。

其次,从国家的需要来看,当一个国家决意要走上民主、法治道路的时候,最需要建立、发展、壮大律师业。因为民主与法治本身体现了社会公平和正义,同时也为社会公平和正义的实现创造了条件。而律师业对于社会公平和正义的实现具有其他任何职业不可替代的作用。

律师作为一种社会现象已产生上千年,但作为一种正当的社会职业却只有数百年的历史,其重要原因就在于国家是否真正需要律师业。古希腊、古罗马推行民主制,律师业得以萌芽产生;中世纪封建帝王实行专制统治,律师业日渐萎缩、消亡;资产阶级倡导民主、励行法治,律师业得以复兴,大获发展。国外如是,我国也如此。早在春秋战国时期,就有士荣担任卫侯的辩护人,“犹今列国于讼时之用律师也”,[③]还有“邓析……与民之有狱者约,大狱一衣,小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者,不可胜数”,被今人称之为“颇有古代律师的味道”。[④]但这都是个别现象,昙花一现,不可能产生并形成律师业。进入漫长的封建社会后,“讼师”几乎伴随上下两千年,但始终“不受统治者的欢迎,无合法地位”,[⑤]未成为一个正当社会职业。新中国初期,废除旧法统,建设新法制,律师业应运而生,但好景不长,刚刚诞生,就被扼杀在摇篮里。而改革开放以来,特别是中央提出依法治国基本方略十年来,我国律师业有了空前的发展。这一切向我们昭示了一个不容质疑的道理:只有当一个国家决意走上民主、法治道路的时候,才最需要建立、发展、壮大律师业。

作为一种社会政治制度,民主意味着多数人当家作主,决定国家大事,法治意味着将多数人的意志和利益集中起来转化为稳定的法律以治理国家和社会。由此可见,民主与法治本身就体现了社会公平和正义。因为它为多数人当家作主参与国家管理提供了平等的机会,同时又将多数人的意志和利益转化为法律来治理国家和社会,确定了判断是非曲直的公平、正义标准。不仅如此,民主与法治也为社会公平和正义的实现创造了条件。没有多数人当家作主的社会政治基础,社会公平的实现就是一句空话;不采用集中和代表多数人意志和利益的法律来治理国家与社会,社会正义的实现就缺乏客观标准。因此,选择民主与法治的道路,就意味着走向社会公平和正义的目标。在此进程中,律师业发挥着其他任何职业不可替代的作用。

在非诉讼法律事务中,任何公民、组织通过委托律师依据法律协助、指导他们从事法律行为,确认法律事实,不仅使其合法权益得到确认,而且还获得不受非法侵犯的法律保障,维护了社会公平和正义的实现。诉讼法律事务也是如此。在民事诉讼和仲裁法律事务中,已发生某种民事争议、纠纷的双方当事人都是平等的民事主体,他们委托律师作为代理人参与诉讼、仲裁,依法维护其合法权益,最大限度地平衡了相互之间的利益失衡,也维护了社会公平和正义的实现。在行政诉讼法律事务中,当事人双方因政府实施的某一具体行政行为是否合法发生争执,特别是作为原告方的普通百姓认为自己遭受到强权的侵犯,受到不公的对待,希望通过委托律师代理诉讼,找回公平,恢复正义。律师的参与显然有利于社会公平和正义的实现。在刑事诉讼法律事务中,作为孤立个人的犯罪嫌疑人、被告人受到国家强力机关的立案侦查、指控,不仅在诉讼结果上一旦确认有罪,轻者入狱坐牢,重者剥夺生命,而且在诉讼过程中还将被剥夺、限制人身自由和财产权利,双方力量对比极其悬殊。律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人介入诉讼,在很大程度上能够平衡双方的力量悬殊,抑制办案人员的肆意、特权甚至违法行为,保障犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中得到公正的对待和在诉讼结果上获得公正的判决,最大限度地防止冤、假、错案的发生,维护社会公平和正义的实现。

总之,在上述法律事务中,律师作为独立执业的法律专业人士,作为基于信任而受当事人委托的代理人、辩护人依法进行诉讼活动,对于维护当事人的合法权益,维护社会公平和正义发挥着其他任何职业都不可替代的作用。很难设想,在上述事务中假如没有律师的参与,社会公平和正义的实现将是怎样的局面!正因为如此,现代民主、法治国家,无一不重视、支持、维护律师业的发展。回首我国律师业发展的历史,最辉煌的时期就是1997年国家在根本大法上确立“依法治国”基本方略的近十年。我们相信,随着我国民主、法治建设的不断进步,律师业还将获得长足的发展。

二、律师与其他法律人维护社会公平和正义之社会责任的同异分析

本文以上通过论证维护社会公平和正义是律师业生存与发展的正当性基础,确立了维护社会公平和正义也是律师的社会责任的观点。那么,律师与法官、检察官等其他法律人在维护社会公平和正义方面是否完全相同,有无相异之处?

从追求目标来看,律师与法官、检察官虽属不同的法律职业,但在维护和追求社会公平和正义的实现上,目标是完全一致的。没有哪个职业可以脱离这个目标而孤立存在。在现代民主、法治社会,法律人这样一个称谓,就意味着无论律师、法官、检察官,虽职业不同但都以追求社会公平和正义为目标,都以维护社会公平和正义为天职。这不仅是三种职业各自生存与发展的共同基础,也是三种职业人相互转化互换的共同基础。正因为如此,在意大利,没有各自独立的律师法和检察官法,而有两种职业共同的《意大利律师和检察官法》。在前联邦德国,律师虽有独立的《德意志联邦共和国律师法》,但对于“律师在司法制度中的地位”明确界定为“律师是独立的司法人员”。在大陆法系各国,律师、检察官、法官的职业道路虽然不同,但他们的起点相同,都出自同样的教育背景,因而可以从事任何法律职业。在英美法系各国,“律师”这个称谓从来就包含着“检察官”,因此,检察官与律师不仅都共同注册于律师协会(或律师公会)以取得从业资格,而且两种职业经常可以转化互换。今天是A律师,明天则可能成为A检察官。同样,今天是B检察官,明天则可能成为B律师。至于法官则必须从执业若干年以上的律师中择优选拔产生。不仅律师、检察官、法官三种职业可以相互转化,甚至在有的国家,即使在从事某种法律职业的同时,还可临时“客串”其他法律职业。譬如在日本,在特殊情形下,法官可指定律师执行检察官的职务,担任某一案件的公诉人。[⑥]在英国,律师也可临时担任治安法官审理案件。[⑦]

由于诸多原因,我国律师、法官、检察官三种职业以往不仅在管理体制、执业活动中各自独立、自成体系,而且在入门通道和条件上,也各自为阵。但这种情形,随着司法资格统一考试的推行而被打破。凡想从事律师、法官、检察官任何一种法律职业,报考条件完全相同,从业资格也完全一样。这就为在我国建立法律职业共同体奠定了基础,而这个基础的核心就是追求社会公平和正义。

但是,目标相同并不意味着追求目标的方式、手段也应该相同。律师、法官、检察官毕竟是三种不同的职业,在追求社会公平和正义的目标上担任着不同角色,发挥着不同的作用。这也是三种职业得以分别存在并获得发展的客观基础。这种角色的不同和作用的不同主要表现在:

1.律师与检察官在法律事务中的交往集中表现在刑事诉讼中。而在刑事诉讼中,检察官或以侦查人员的身份对犯罪嫌疑人进行立案侦查,或以公诉人的身份对被告人提起公诉,进行指控。其诉讼行为以强大的国家强制力为后盾,并以国家的名义追诉犯罪,伸张正义。孤立的犯罪嫌疑人、被告人面对检察官,地位低下,力量弱小。若没有律师的参与,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助,在这种严重失衡的力量对比格局下,犯罪嫌疑人、被告人难以充分、有效地维护自己的合法权益,表达自己的诉讼主张,洗刷对自己不实的嫌疑与指控,加上检察官客观认识能力的局限和主观认识方法的偏差,冤、假、错案势必难以避免。律师的介入,将改变这种力量严重失衡的局面,使犯罪嫌疑人、被告人一方有能力与检察官形成理性对抗,最大限度地维护当事人的合法权益,最大限度地防止冤、假、错案的发生。

当然,检察官在刑事诉讼中也负有客观义务,不仅要使有罪的人受到追究和应得的惩罚,而且也要防止无罪的人受到刑事追究和有罪的人受到不公正的惩罚。但是追诉犯罪之责与客观义务之间毕竟存在着天然冲突,检察官在协调这对矛盾时往往不自觉地倒向追诉犯罪一面而忽视客观义务一面。这就使得检察官虽肩负着维护社会公平和正义的神圣职责,仍然难免具有一定的局限性。但律师介入刑事诉讼,角色单一,职责单纯,就是通过维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,通过维护法律的正确实施,实现社会公平和正义。法律并没有、也不应该要求律师作为辩护人在执业活动中还肩负发现、揭露自己的当事人已然犯罪的使命。正是通过这样一种对律师作为辩护人的职责定位和角色设计,才使律师能够获得当事人的信任并得以真正发挥作用,进而防止冤、假、错案的发生,确保刑事诉讼在程序上和结果上获得最大限度的公正。

不可否认,律师为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护,可能会造成个别真正有罪而又证据不足的人逃脱法律制裁。就个案而言这是不公正的。但是,当把它放到刑事诉讼的全局之中,放到刑事诉讼所追求的程序公正和结果公正的整体公正之中分析看待时,这又是可以理解和接受的。试想,当一个即使确实有罪但证据不足的人可以被定罪的时候,谁又能保证那些事实上无罪同样证据不足的人不被定罪判刑!刑事诉讼中的公平和正义,正是通过控辩双方这样一种理性的对抗和对立,在必要时甚至牺牲个案的公正才能实现。

2.律师与法官在法律事务中的交往表现在各类诉讼中,包括民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。在这些诉讼中,法官的立场和角色是一贯的:他们应当是独立的,不受任何外来干扰;他们应当是中立的,与诉讼各方不偏不倚;他们应当是被动消极的,不能主动出击调查案件,追究责任,而主要靠诉讼各方提供证据,发表意见,查明案情,做出判断。只有这样,才能认为他们在程序上是公正的,进而才可能进一步认为他们做出的诉讼结果也是公正的。可见,法官作为诉讼案件的裁判者,无论是对案件事实的了解和掌握,还是对争执各方是非曲直的分析和判断,完全要靠诉讼各方充分陈述事实,充分提出主张,充分发表意见,充分展开辩论。而这一切靠非法律专业人士的普通当事人是不行的,律师职业的出现则解决了这一难题。

首先,律师是基于当事人的信任和委托或接受法官的指定,作为代理人或辩护人参与诉讼的。他们为当事人提供法律服务的立场,旗帜鲜明毋庸回避,由此使他们与当事人的关系不存芥蒂。其次,律师是法律职业人,他们不仅熟知法律,而且具有诉讼经验和诉讼技能,能够有效地维护当事人的合法权益。再次,律师在诉讼中分属于不同的当事人,相互之间形成立场上的对阵,主张上的对立,观点上的对抗,从而使法官兼听则明,更有利于争议或纠纷的解决朝着社会公平和正义的方向发展。

3.在各类诉讼法律事务中,检察官与法官都是以公职身份出现,手中掌握着侦查权、起诉权、审判权,唯有律师不具有公职身份,而是以民间身份参与诉讼,其执业行为只具有建议性、请求性和维权性。但是这种身份和工作性质对具有公职身份的检察官和法官形成了客观上的制约和监督,使得他们在行使侦查权、起诉权和审判权时,不可以随心所欲,更不可以徇私舞弊,枉法裁判,由此必然有利于诉讼中程序公正和实体公正的实现,从而促进社会公平和正义的实现。

三、各国及台、港、澳地区关于律师负有维护社会公平和正义之责的要求和保障

以上从理论上分析、论证了律师作为特殊的法律职业人,应当肩负维护社会公平和正义的神圣责任。正因为如此,各国及台、港、澳地区在其有关法律、法规及律师职业道德和执业纪律中对律师负有维护社会公平和正义之责提出了明确的要求和切实的保障。

(一)明确规定律师业的法律地位、职业性质及社会责任

前联邦德国《律师法》第1条将“律师在司法制度中的地位”明确界定为:“律师是独立的司法人员”,第4条还指出“根据《法官法》有资格成为法官者,也可以为律师”,把律师的职业性质通过对其从业资格的表述直接与法官相提并论。为了进一步明确律师的职业性质,德国一方面确认“律师为自由职业者”,另一方面又强调“律师的活动不具有经营的性质”(第2条)。《日本律师法》首当其冲在其第1条明白无误地规定:“1、律师以维护基本人权、实现社会正义为使命;2、律师根据前项使命应当诚实地执行职务,努力维护社会秩序和改善法律制度。”《欧洲共同体律师行为准则法典》关于“律师在社会中的职能”指出:“律师必须服务于司法公正,同时也应当捍卫委托人的权利与自由”。我国台湾地区1992年修改律师法时针对1984年《律师法》的不足,增加规定了第1条:“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。律师应基于前项使命,诚实执行职务,维护社会秩序及改善法律制度。”意大利不仅把律师与检察官的职业性质视为相同,制定实施一体化的《意大利律师和检察官法》,而且律师任职资格的要求还要高于检察官,必须是在具备检察官任职资格的基础上,已经从事检察官工作若干年以上才可以注册为律师(第27条)。

还有的国家基于民族传统和律师工作的神圣性,要求律师执业前必须进行公开宣誓,如德国的誓词为:“我向万能的、无所不知的上帝宣誓:维护宪法、认真履行律师的职责”(第26条);意大利的誓词为:“我宣誓忠于意大利共和国及其元首,诚信地遵守国家法律、自觉地履行我的职责义务”(第12条);法国的誓词为:“我谨以一个律师的名义起誓,我一定严肃、公平、正直地执行职务”(法国1982-506号法律)。其他还有比利时、荷兰、卢森堡等国也规定了律师宣誓程序。凡此种种都表明,律师决不是一个普通的获得基本生存条件的职业,而是一个负有神圣使命和社会责任的职业。

(二)公开要求律师从业人员必须具有良好的品质,以彰显律师职业的崇高性

律师业既然肩负着维护社会公平和正义的神圣的社会责任,律师从业人员就必须具有纯洁性。为此,各国、各地区对品行不端,不适于做律师的人明令禁止其从事律师职业,一方面彰显律师职业的崇高性,另一方面从任职资格上确保律师能够肩负起维护社会公平和正义的社会责任。从各国、各地区的有关法律规定看,具有以下情形的人员不得从事律师职业:(1)有过犯罪纪录,受过刑事处罚的人;(2)因故被剥夺公民权或丧失公民权的人;(3)曾为律师因违法违纪而被律师界除名的人;(4)其品行不适宜担任律师的人。

(三)明令指出律师不得办理可能损害律师形象、不利律师维护社会公平和正义的法律事务

即使已取得律师执业资格,但为了防止律师在履行职务活动中,由于与所涉法律事务或当事人具有这样那样的利害关系而影响依法执业,损害律师形象,对律师履行维护社会公平和正义的社会责任产生不利影响,各国、各地区的律师法禁止性律师办理与此相关的案件。概括起来主要有:(1)律师在其拟办理的案件中曾为委托人的对方当事人提供过法律咨询、担任过代理人或有其他利益关系的,不得承办所涉案件;(2)律师在其拟受委托的案件中曾担任过法官、检察官、仲裁员或参与过此案的其他公职人员,不得承办所涉案件;(3)律师曾任司法人员,在其离职后若干年内,不得在其曾任职务之法院或检察机关所在管辖区范围内执行律师职务;(4)律师与法院、检察机关负责人有亲属关系的,不得在该法院、检察机关办理案件;(5)律师与拟接受委托办理的案件的法官、检察官、司法警察有亲属关系的,不得承办所涉案件。

(四)严格禁止律师在履行职务活动中实施任何损害司法公正的行为

即使律师完全可以接受委托的案件,其在办案过程中也必须严格依法办事,不得实施任何损害司法公正的行为。这些行为主要有:

1.律师在执业活动中“不得欺骗法庭,也不得故意地或者放任地误导法庭”(《英格兰和威尔士出庭律师行为法典与出庭律师理事会指导准则》)[⑧];“律师不得向法庭提供对重要事实和法律的错误陈述”,不得“提供律师明知错误的证据”(《美国律师协会职业责任准则范本》)[⑨];“律师不得故意向法庭提供虚假的或者诱导性的信息”(《欧洲共同体律师行为准则法典》)[⑩];“任何时候,律师或大律师不得以欺骗、诱骗或者其他与职业不相称的方式对待任何人”(《香港律师行为守则》),如此等等。

2.律师在调查收集证据时,“不得事先训练证人或者教唆证人提供某些证言;不得怂恿证人提供虚假的或者部分虚假的证据;不得引诱当事人提供证据,也不得为了促进案件的处理杜撰事实”(英国)[11];“律师不能阻止对方获得证据的途径,不得隐藏和破坏证据,不得建议他人从事该行为,不得篡改证据或建议或帮助证人提供伪证,或提出支付证人除法律允许以外的费用”(美国)[12];其他国家也有类似规定。

3.律师在执行职务活动中不得与司法人员及其他相关人员具有不正当来往,如:“律师不得与司法人员及司法警察官、司法警察为不正当之往还酬应”(台湾律师法第32条);“律师不得通过法律禁止的方式来影响法官、陪审团成员、预期陪审团成员或其他官员”(美国律师协会职业责任准则范本第3.5条(a))[13];“除非相关的程序规则准许,律师不得在没有事先通知对方律师的情况下,与法官联系;也不得在没有与对方律师进行适当沟通的情形下,向法官递交证据、纸条或者文件等物品”(《欧洲共同体律师行为准则法典》第4.2条)[14]。其他国家、地区也有类似规定。

4.律师在执行职务过程中,不得利用职务之便图谋当事人系争之利益。如“律师不得承受在竞争中的权利”(日本律师法第28条);“律师不得受让当事人间系争之权利”(台湾律师法第33条)。其他国家、地区也有类似规定。

5.为了防止刺激、诱发司法腐败,美国禁止律师在办理刑事案件中采用风险报酬方式。[15]德国、英国也有类似规定。[16]

6.为了保证律师的办案收入来源合法、正当,防止律师收费成为违法犯罪人员洗黑钱的途径,美国明令刑事辩护律师收取的报酬必须来源正当、合法,知晓并故意接受这样的钱而提供法律服务将背上非法洗赃款的罪名。 [17]

(五)既强调律师应努力维护委托人的合法权益,又要求律师不得违背法律,损害公共利益,损害司法公正

律师的生存是以受当事人的委托为其提供法律服务为条件的,由此产生了律师与委托人之间究竟应当是什么关系的认识分歧。在我国,民间有一种通俗而又普遍的观点,这就是律师“拿人钱财,替人消灾”的说法。律师界也有不少人认同这种说法,只要委托人付钱,什么事都肯干。有的人常常还以影视作品中的美国律师为例加以佐证。其实,这是一个很大的误解。即使在美国也不是只要当事人肯掏钱,律师什么都能干。

在律师与客户的关系上,美国律师协会职业责任准则范本的要求和表述曾发生过变化。该文件第1.3条原来要求律师“积极地”代理客户,后来则把“积极地”改为“合理的尽职尽责”,并且要求律师不能违法或违反准则代理客户。当客户期望律师代理此类行为时,律师必须向客户解释有关限制。[18]

在上述原则下,对律师与客户的关系划出了一些基本的界限。一方面充分保障律师依法尽职尽责地维护委托人的利益,例如,律师有义务、也有权利为委托人保密,不得泄露委托人的秘密,不得损害委托人的利益,包括在办理刑事案件过程中,律师不能揭露委托人对以前犯罪事实的供认,不能因为明知委托人有罪而放弃为其辩护。但是,另一方面对律师为被告人辩护也划出了一些法律底线,例如委托人向律师表明准备实施杀人行为的,律师则必须对此予以揭露。[19]又如,当律师明知自己的委托人将在法庭上作伪证时,一般认为律师应当说服委托人不要做伪证,如果其坚持做伪证,律师必须寻求退出代理。如果律师没有得到退出的许可,美国律师协会条例要求律师向法官公开其即将做出的伪证。[20]此外,律师在办案中不得协助委托人从事法律不允许的行为。2004年,纽约一位知名的刑事辩护律师被起诉,指控她在为1993年世贸大楼爆炸案被告人进行辩护过程中,为被告人与境外的有关人员进行联络,构成了犯罪。[21]

(六)不仅明确规定了律师在执业中禁止的行为,而且还对违反者规定了相应的惩戒和处罚措施

任何禁令必须以相应的法律后果为后盾,否则将有禁不止。基于此,各国、各地区律师法及律师执业纪律对其禁止律师从事的行为都规定了相应的惩戒和处罚措施,包括警告、停业、取消资格、除名等等。这些措施对于纯洁律师队伍、端正律师形象,进而促使律师在执业活动中依法维护当事人合法权益、维护法律的正确实施,维护社会公平和正义发挥着重要的作用。

 


注释:

[①]参见王勇文:“律师之法仍不美——关于律师法修改的建议与思考”,《法扬律师网》www.fayang.com,2007年7月12日。

[②]参见“律师、专家谈律师地位与律师法修改”,《检察日报》2007年7月3日。

[③]杨鸿烈著:《中国法律发达史》,上海书店1990年版,第35页。

[④]张国华、饶鑫贤主编:《中国法律思想史纲》,甘肃人民出版社,第75页。

[⑤]党江舟著:《中国讼师文化——古代律师现象解读》,北京大学出版社2005年版,第82页。

[⑥]见《日本刑事诉讼法》第262-268条。

[⑦]见《1974年英国律师法》第38条。

[⑧]参见陈卫东主编:《“3R”视角下的律师法制建设》,中国检察出版社2004年版,第575页。

[⑨]同上,第521页。

[⑩]同上,第608页。

[11]同上,第579页。

[12]同上,第522页。

[13]同上,第522页。

[14]同上,第608页。

[15]参见[美]Jack Lu(吕杰克):“从辩护律师到法官:我眼中美国刑事辩护律师的角色”,载陈卫东主编:《“3R”视角下的律师法制建设》,中国检察出版社2004年版,第34页。

[16]参见石毅主编:《中外律师制度综观》,群众出版社2000年版,第271、344页。

[17]参见[美]Jack Lu(吕杰克):“从辩护律师到法官:我眼中美国刑事辩护律师的角色”,载陈卫东主编:《“3R”视角下的律师法制建设》,中国检察出版社2004年版,第35页。

[18]参见[美]Daniel Klubock:“美国刑事辩护律师职业道德问题总结”,载陈卫东主编:《“3R”视角下的律师法制建设》,中国检察出版社2004年版,第519页。

[19](美)Jacklu:“从辩护律师到法官,我眼中美国刑事辩护律师的角色”,载陈卫东主编:《“3R”视角下的律师法制建设》,中国检察出版社2004年版,第36页。

[20](美)Daniel Klubock:“美国刑事辩护律师职业道德问题总结”,同上书,第521页。

[21](美)David P. Greenberg:“美国刑事辩护律师的审前角色:权力和义务”,同上书,第154页。

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