[摘要] 撤回公诉是检察机关对国家赋予其刑事追诉权的反向变更。它涉及国家刑罚权的放弃或调整，关系检察机关与审判机关的职权配置与相互关系，影响被告人、被害人合法权益的保障，与实现司法公正和效率直接相关。但是，目前我国刑事司法中施行的撤回公诉的实践活动存在三大误区。为此，应当在总结两高司法解释有关规定和司法实践正反两方面情况并借鉴国外立法例的基础上，在立法上重构撤回公诉制度。
[关键词] 撤回公诉；司法误区；司法公正与效率
Abstract: To withdraw the public prosecution is reverse change of the criminal prosecution power of the People's Procuratorates vested by the state. It deals with the abandon or adjustment of state’s power to exert criminal punishment, relates with the arrangement of powers and relationship between the People's Procuratorates and the People’s Court, exerts great influence on the protection of the lawful rights of the defendants and victims, and has significant meaning to the realization of judicial justice and efficiency. However, there are three judicial mistakes in the withdrawing the public prosecution in legal practice. The authors hold the view that we should make conclusions on relevant provisions in the judicial interpretations of the Supreme Court and the Supreme Procuratorate and the positive and negative situations in judicial practice and use the foreign legislations for reference to rebuild the system of withdrawing the public prosecution on legislation.
Key words: withdraw the public prosecution；judicial mistake；judicial justice and efficiency
我国1996年修改刑事诉讼法取消了原来关于撤回公诉的规定。最高人民法院、最高人民检察院（以下简称该两机关为“两高”）在有关司法解释中却规定了撤回公诉并在司法实践中广泛施行，而其中大部分撤诉案件又完全背离了司法解释的规定。本文将围绕司法解释可否创设撤回公诉、司法实践中执行情况如何、我国立法是否应当重新确立以及确立怎样的撤回公诉制度等一系列问题展开分析、论证。
一、目前司法实践中的撤回公诉存在三大误区
1、司法解释创设撤回公诉，是司法权对立法权的僭越
（1）两高创设撤回公诉超越了“司法解释”的权限
撤回公诉，是我国刑事司法实践中检察机关采用的一种处理公诉案件的特殊方式。但是，以1996年刑事诉讼法修改为界，此前和此后撤回公诉的缘由、条件和执法依据是完全不同的。修改前的刑事诉讼法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉”。显然，根据这一规定，撤回公诉的缘由是人民法院向人民检察院提出“要求”，撤回公诉的条件则是人民法院认为被告人“不需要判刑”。这一规定与其说是检察机关撤回公诉的权利，毋宁说是检察机关撤回公诉的义务。因此，有人认为这实际上是从立法上肯定了审判权对公诉权的侵犯，违背了检察机关独占公诉权的原则，[1]也违背了控审分离的诉讼原则。同时，这一规定在实践中还损害了被告人的合法权益。有的案件，法院要求撤诉，检察机关拒不合作，导致案件久诉不审或久审不判，被告人久押不决或决而不放。
1996年修改刑事诉讼法中，强调控审职能分离和不告不理原则，将以往法院对案件的庭前审查由实体审查转变为程序性审查，并且为了防止法官庭前对案件形成预断，将以往检察机关提起公诉时向法院移送全部案卷材料，改变为只移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。这使法院不可能在庭审前再通过全面审查案卷材料确认被告人不需要判处刑罚后而要求检察院撤回起诉。因此，刑事诉讼法原第108条的规定被废止。不仅如此，在修改后的刑事诉讼法中也没有再作出涉及检察机关撤回起诉的任何规定。
但是，最高人民检察院在其发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。同时最高人民法院在其《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第177条也作了相应规定:“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”。两高的上述规定虽然在内容上不同，但在确立检察机关在刑事诉讼中可以撤回起诉的问题上则是完全一致的。这实际上是两高以司法解释的形式创设了刑事诉讼法已经废止的或没有规定的撤回公诉制度。由此产生了一个问题：司法解释是否有权创设撤回公诉制度？
何谓司法解释？我国权威的《中国大百科全书·法学卷》指出：“指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件或事项时，对有关法律规范所作的解释”。第五届全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》也明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院进行解释”。可以看出，无论学理解释还是立法规定，司法解释是由司法机关即最高法院和最高人民检察院在审判和检察工作中对已有法律规范进行的解释，它属于司法权和适用法律的范畴，而不是立法权和创制法律的范畴。因此，司法解释的本质应当是“有中生有”而不是“无中生有”，否则就是僭越立法权。据此，我们认为，两高司法解释关于检察机关撤回起诉的规定，超越了司法解释的权限。
（2）两高创设撤回公诉违反了程序法定原则
刑事司法活动在本质上是司法机关以国家名义与对其认为实施了危害国家、社会利益的犯罪嫌疑人、被告人个人之间进行的一种追究与被追究的专门活动，其明显具有两面性：该活动如果正确合法，将使犯罪分子受到应得的惩罚及无罪的人不受追究；相反，势必冤枉无辜或使有罪的人受到不公正的处罚。为了确保刑事司法活动的正确、合法，防止司法机关和司法人员假国家之名滥用、误用司法大权，就必须对司法权进行必要的约束和限制，其中包括对刑事诉讼实行程序法定原则。
根据程序法定原则，凡涉及国家司法机关在刑事诉讼中的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律形式加以明确规定，而不应由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。检察机关向人民法院提起公诉以后又撤回起诉，这不简单地是检察机关自己的事情或公诉权应有范畴的事项，它涉及到国家刑罚权的放弃或追诉权的终止，涉及到公诉权与审判权的职权配置，涉及到公诉权与审判权的权力界限，涉及到刑事诉讼程序的倒流或反复，还深切影响到相关被告人和被害人的诉讼权利和其他合法权益。因此，如果司法实践中确需建立此项制度，应当通过立法程序加以解决。两高作为司法机关通过发布司法解释对此作出规定，显然违反了程序法定原则。
2、司法解释关于撤回公诉的规定内容，意味着公诉权对审判权的僭越
检察机关是否享有撤回公诉权，理论界有不少学者对此持肯定观点。他们认为撤回公诉权作为公诉变更权的一种，是保证诉讼质量以及刑事追诉目的性与合理性统一的必然要求。[2]对此，笔者并不简单地加以否定。但是，笔者认为，撤回公诉应当在公诉权应有的权限范围内行使，而不能干预甚至侵犯审判权。审判权的核心是由审判机关对向其提起诉讼的刑事案件依法进行审理，并依法独立作出裁判。这里既包括依法对被告人定罪科刑，也包括依法宣告被告人无罪。因此审判程序一旦正式开始后，所涉案件即脱离检察机关的主管范围而归由审判机关审理裁判。被告人有罪或无罪、应否承担刑事责任均属审判权范围。
但是，根据最高人民检察院《规则》第351条的规定，人民检察院在人民法院宣告判决前，发现案件符合所列三种情形的，即可以要求撤回公诉。在这里，撤回公诉的时间界限是“宣告判决前”，其中并没有区分是否开庭审理以及开庭审理是否结束。按照该规定，即使庭审已经结束，合议庭已经过评议并作出判决，但只要没有向被告人宣告判决，检察机关都可以撤回公诉。这就意味着在审判领域不仅有公诉权和审判权两种权力并存，而且公诉权在判决宣告前优于审判权。虽然最高法院《解释》第177条规定，对于“人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”，似乎人民法院并不是无条件地同意人民检察院撤回起诉，但它进行“审查”并作出是否准许撤回起诉裁定的条件是“撤回起诉的理由”，而不是提出撤回起诉的时间。因为第177条规定的对人民检察院撤回起诉进行审查的时间界限也是“在宣告判决前”，与最高人民检察院《规则》第351条的规定完全一致。根据这一规定，即使这个案件已经庭审结束，合议庭也已作出判决，只是还没有向被告人宣告，此时检察院如果提出撤回起诉的要求，只要“撤回起诉的理由”没有问题，法院就可以作出准许撤诉的裁定。而法院审查并裁定准许检察院“撤回起诉”的理由是什么《解释》并没有规定。在司法实践中则是“有撤必准”，无一例外。
在我国，虽然作为裁判者的法院与承担公诉职能的检察院都是代表国家进行刑事诉讼的国家专门机关，但是现代刑事诉讼以审判权为核心的诉讼结构，决定了审判权以公诉权、辩护权的存在为基础，并以高于公诉权、辩护权为本质属性。在诉讼活动中，案件进入审判程序后，控辩双方平等对抗，审判者与他们既保持中立又踞于其上，完全根据法庭审理查明、确认的案件事实和有关法律规定依法独立作出裁判。在此过程中，为保证其依法独立行使职权，必须排除其他任何权力和权利的干扰，这是审判权排他性的必然要求。
但是，按照两高司法解释的上述规定和司法实践中的作法，即使一个案件已经过法庭审理，合议庭确认被告人无罪并作出了无罪判决，只要判决尚未宣告，检察机关就有权撤回起诉，法院则不再、也不能宣告无罪判决，这岂不使法院此前进行的一切审判活动归于无效？使审判权在公诉权面前完全处于从属或服从的地位？
3、司法实践中撤回公诉的现状严重损害了司法公正，侵害了被告人的合法权益，降低了诉讼效率，浪费了司法资源
目前，在司法实践中撤回公诉已成为检察机关处理提起公诉案件的一种常规手段，一般有两种情形：一种是按照《规则》第351条规定的撤诉条件和理由进行操作，但这种情形极少；另一种则是假《规则》第351条之名，实际上完全背离第351条的规定而进行的撤诉，这种情形远远多于第一种情形。但是，在笔者看来，无论何种情形的撤诉，都严重损害了司法公正，侵害了被告人的合法权益，降低了诉讼效率，浪费了司法资源。
首先，《规则》第351条规定的撤回起诉的三种情形是本不应该起诉、起诉以后经法院审理也应该作出无罪宣告的案件。对此，如果在法院正式开庭以前检察机关撤回起诉并作出不起诉的处理决定，无疑是正确的。但是，如果是在法院开庭审理以后检察机关提出撤诉，势必造成案件的反复、程序的回转。在此情形下，哪怕撤回起诉后对被告人作出不起诉的处理决定，也已经拖延了结案时间，人为造成了“迟到的公正”，损害了被告人的合法权益。与此同时还造成司法资源不必要的支出和诉讼效率的降低。还不如由法院直接宣告被告人无罪或终止审理，并立即释放在押被告人，以免除撤回起诉造成的上述种种不利后果！
其次，在司法实践中，撤回公诉实际上已被严重扭曲，检察机关撤回起诉的案件大多是法院准备作出无罪判决的案件。这种撤诉往往是检法两家“互相配合”或者“讨价还价”的产物，成为检察机关避免错案追究和维护“脸面”的托辞或护身符。而一旦撤回起诉后并不依法作出不起诉的处理决定，而视不同情况作出不同处理：有的在退回公安机关补充侦查，有的设法再收集证据准备或实际上又重新起诉，有的对在押被告人变更强制措施，采取取保候审后不了了之，有的作出酌定不起诉或证据不足不起诉的决定，还有的长期羁押，不作处理，如此等等。
笔者之一作为辩护人在深圳曾办理一起案件。在审查起诉阶段，笔者曾以书面形式向检察机关提出辩护意见，指出嫌疑人的行为不构成犯罪，希望检察机关作出不起诉决定。但检察机关不接受辩护意见经两次退回补充侦查后仍起诉到法院。法院经过开庭审理后，合议庭评议认为被告人无罪，本该依法作出无罪判决并立即释放在押的被告人。但法院没有这样做，将无罪评议意见通报给检察院，检察院即以该案“事实、证据有变化”为由撤回起诉，而对被告人继续关押。后经辩护人多次交涉，又经上级检察机关批准，该案才在撤回起诉2个月后作出不起诉决定。而不起诉的理由是《刑事诉讼法》第140条第4项规定的“证据不足，不符合起诉条件”，与《规则》第351条规定的撤回起诉的无罪或不追究刑事责任的情形毫不相干。
其实，上述情况并不是个别的，司法实践中的撤回起诉大多如此。据笔者调查，广东省某市两级法院自98年以来没有作过无罪判决的案件，凡拟判无罪者都由检察机关“撤回起诉”，但均未以《规则》第351条的规定撤诉和作出不起诉决定。这样做显然不符合两高规定撤回公诉的初衷，严重损害了司法公正，侵害被告人的合法权益，造成诉讼效率的降低和司法资源的浪费。唯一的好处是保全了检察机关的“面子”，避免了错案追究的责任。
二、国外关于撤回公诉的立法例及对我们的启示
在评析我国立法和司法上撤回公诉现状的同时，有必要对国外撤回公诉的立法现状加以了解。据考察，国外关于撤回公诉的立法例有以下几种情形：
1、明令提起公诉后或开庭后不得撤回公诉
根据法国有关法律的规定，刑事案件的起诉实行“追诉适当”原则，检察官根据案件的具体情况，享有完全的自由评判权，可以在不予起诉与提起公诉之间进行选择。但是“公诉一经发动，在刑事追诉进行过程中，这一规则便不再发生作用，共和国检察官不得再以‘追诉适当’为理由，提出旨在‘不予起诉’或宣告无罪的意见书”，起诉决定“是一项‘不可撤销’与‘不可逆转’的决定。刑事法院（预审法院与审判法庭）依此而系属案件，只有在其对案件的各项事实从法律上作出评判之后，其中包括对检察院提起的公诉是否可予受理进行评判之后，受诉法院才能停止对案件的管辖”；不仅如此，“如果是由受到损害的当事人向刑事法院提起民事诉讼从而发动公诉，在该当事人撤回起诉时，也仅能消灭民事诉讼，而不能使公诉停止进行”。[3](r501、r505)
《德国刑事诉讼法典》第156条明确规定：“审判程序开始后，对公诉不能撤回”。德国学者对此解释道：刑事诉讼法允许检察官对案件的侦查结果作出个人评断，并且允许个人评断存在偏差，“但是，一旦提起指控，并且法院已经受理，检察院就不能撤回起诉（刑事诉讼法第156条）。如果出席审判的检察官认为证据不足以定罪，他可以——而且必须要求法院宣告被告人无罪（但法院仍可对其定罪）”。[4](r131)
2、允许起诉后可以撤回公诉，但在通常情况下不得再起诉，除非发现新的重要证据
《日本刑事诉讼法》第257条规定：“公诉，可以在作出第一审判决前撤回”，并且第339条规定，对于撤回公诉，法院应当以裁定宣告公诉不受理。不仅如此，第340条还规定：“因撤回公诉而作出的公诉不受理的裁定已经确定时，以在撤回公诉后对犯罪事实重新发现重要证据时为限，可以就同一案件再提起公诉”。
韩国与日本的作法类似，其刑事诉讼法第255条规定：①第一审判决宣告之前，可以撤销公诉。②撤销公诉，应当以记载理由的书面进行。但在公审庭上可以用口头进行。同时要求检察官撤销公诉时，应当将情况通知告诉人或告发人（第258条），法院对撤回公诉“应当以决定驳回公诉”（第328条）。对于撤回公诉并由法院作出驳回公诉的决定，“限于撤销公诉后，对其犯罪事实发现其他重要证据的情况，可以再提起公诉”（第329条）。
3、不允许撤回起诉，但可以放弃指控并终止诉讼
《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第246条第7款规定：“如果在法庭审理过程中国家公诉人确信，已经提交的证据不支持对受审人提出的指控，则他应该放弃指控并向法庭叙述放弃的理由。国家公诉人在法庭审理过程中完全或部分放弃指控，刑事案件或刑事追究应依照本法典第24条第1款第1项、第2项和第27条第1款第1项、第2项规定的根据完全终止或相应部分终止”。
意大利对于不应当起诉的案件也不允许起诉后撤回起诉，而由法院作出不应追诉的判决予以结案，其刑事诉讼法第469条规定：“除第129条第2款的规定外，如果刑事诉讼不应当提起，不应当继续进行，或者犯罪已经消灭并且为查明犯罪不需要进行法庭审理，在听取公诉人和被告人的意见之后并且在他们不表示反对的情况下，法官在会议室宣告不可上诉的不应追诉判决，并在判决的决定部分说明有关的理由”。至于第129条第2款的规定内容，也是指对被告人无罪或缺乏追诉条件的案件，法官应当作出无罪判决或不追诉判决，与第469条的规定精神是一致的。
以上各国关于撤回公诉的不同规定，对我们有以下几点启示：
首先，撤回公诉或放弃指控，是刑事诉讼中涉及各方职权和利益的重大事项，无论允许撤诉还是不允许撤诉，以上各国都在法律上作出明文规定，使司法活动有法可依，充分体现了程序法定原则。
其次，无论从理论上分析还是从司法实践来看，检察机关提起公诉后发现被告人无罪或不应追诉或缺乏定罪条件的案件各国都难以避免。对此不应回避，而应在立法上作出正面反映：不仅要对是否允许撤回公诉作出回答，而且应对其后如何处理所涉案件作出进一步规定，以上各国都是这样做的。
最后，以上所涉六国中，法、德、意、俄四国总体上是不允许撤回起诉的，只有日、韩两国允许撤诉，甚至可以在法院作出或宣告判决前都可以撤诉，而且撤诉以后还可以重新起诉。但这并不意味着日韩两国鼓励撤诉，它们对于撤诉后再起诉都有严格的条件限制，即以撤诉后“对犯罪事实重新发现重要证据时为限”或者“限于撤销公诉后，对其犯罪事实发现其他重要证据的情况”。这就意味着，如果不具有这些法律规定的特别情况，撤回起诉后就不可以再起诉，而应作出终止诉讼的处理。
以上三点对于我国是否应当在刑事诉讼法中规定撤回公诉以及如何规定具有一定的借鉴意义。
三、我国刑事诉讼法应当重新确立撤回公诉制度
尽管目前我国刑事诉讼中存在着撤回公诉的司法误区，但笔者并不简单地否定撤回公诉，而主张在总结上述司法解释有关规定及司法实践中正反两方面的情况并借鉴其他国家立法例的基础上，在立法上重新确立撤回公诉制度。
1、在立法上重新确立撤回公诉制度是司法实践的客观要求
刑事诉讼过程是司法人员发现、证实案件事实真相并根据有关法律规定对此作出评价、处理的过程。由于犯罪现象本身的复杂性以及司法活动中主客观因素的局限性，司法人员的认识难免会发生偏差、失误。由此不可避免地会发生刑事案件提起公诉后，检察机关才发现起诉不当，将不应起诉的案件或不必起诉的案件提起了公诉。对于上述情形，如果在不干预审判权、不侵犯被告人合法权益的前提下，赋予公诉机关撤回公诉权，不仅在刑事诉讼中增设了一种错误矫正机制，为检察机关及时纠正起诉错误，维护公信力提供了机会，而且对于减少或防止因不当起诉对司法资源造成的浪费，提高司法效率，最大限度地维护司法公正，维护被告人的合法权益具有重要的意义。
2、在立法上重新确立撤回公诉制度是纠正撤回公诉司法误区的现实需要
如前所述，我国司法实践中现行的撤回公诉存在三大司法误区。同时，撤回公诉制度事关国家刑罚权的放弃或追诉权的终止，涉及到检察机关与审判机关的职权配置和相互关系，关系到被告人的诉讼权利和其他合法权益。因此，无论从纠正错误的角度还是从这个问题本身的重要性来看，我们都应当在刑事诉讼法中重新确立撤回公诉制度。
3、公正和效率原则是确立撤回公诉制度的法理依据
一般认为，在刑事诉讼史上，提起公诉有两种模式，即起诉法定主义和起诉便宜主义。起诉法定主义要求，对于凡构成犯罪即具备法定起诉条件的刑事案件，不论犯罪嫌疑人及其罪行有何具体情况，公诉机关都必须毫无例外地提起公诉，而不得作出不予起诉的决定。起诉便宜主义则主张在案件符合起诉条件的情形下，允许公诉机关从犯罪嫌疑人及其罪行等具体情况以及刑事政策等出发，对案件可以作出不起诉的决定。[5](r315)我国一些学者认为，撤回公诉是起诉便宜主义的题中之义，或者说起诉便宜主义是撤回公诉制度的法理依据，并以此为我国司法解释规定的撤回公诉进行正当性和合理性论证。
但是，笔者认为，按照起诉法定主义和起诉便宜主义的本质要义，起诉法定主义并不排斥撤回公诉，起诉便宜主义也不必然产生撤回公诉。因为起诉法定主义和起诉便宜主义的根本区别是对于符合起诉条件的案件，公诉机关是否必须提起公诉，或者有无不起诉的裁量权。因此，对于“符合起诉条件”的案件是否具有起诉的裁量权，这是起诉法定主义与起诉便宜主义的分野。起诉法定主义否定检察机关对符合起诉条件的案件享有起诉裁量权，起诉便宜主义则赋予检察机关对符合起诉条件的案件享有起诉裁量权。至于对不该起诉的案件即不符合起诉条件的案件，既不是起诉法定主义主张应当起诉的案件，也不属于起诉便宜主义认为可以裁量起诉的案件。而我国两高司法解释目前规定的可以撤回公诉的案件，属于根本不应起诉的案件，其与起诉法定主义和起诉便宜主义都无内在的必然联系。因此，可以说起诉法定主义并不排斥撤回公诉，起诉便宜主义也并非撤回公诉的法理依据。
笔者主张在刑事诉讼法中确立撤回公诉制度，其法理依据是公正和效率原则。“公正是诉讼的灵魂和生命，是人类社会始终不渝的追求，而这种追求最集中的体现就是司法公正。因为司法活动是调整社会关系、调处社会争议、调控社会矛盾最重要的手段，也是最后一道屏障，一旦发生司法不公，人们对公权力势必丧失信心，社会必然发生混乱”。[6](r84)效率则是从程序经济性的角度对刑事诉讼提出的价值目标，刑事诉讼效率之高低或大小可以通过诉讼获得的社会收益与所投入的司法资源之比来衡量。要追求、实现诉讼效率的最大化，就应以最少的司法资源的投入（包括人力、物力、财力、时间等）获取最大的社会收益。公正和效率作为两种重要的价值目标，在刑事诉讼程序和制度的构建和运作中起着举足轻重的作用，甚至可以认为，“在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个基本目标：一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与人的权利，这与公正的要求密切相联”。[7](r92)
前已指出，在刑事司法实践中，不可避免地存在着起诉后发现没有犯罪事实发生、犯罪事实不是被告人所为或不应当追究被告人刑事责任等各种情形。对此类案件提起公诉本身就是错误的，如果检察机关发现后不允许其撤回，则即使通过法院审判使错误起诉得到纠正，也已造成对被告人合法权益的不当侵犯，同时也造成司法资源的浪费、司法效率的降低。反之，如果对此类案件允许检察机关在法院正式审判前撤回公诉并作无罪处理，不仅可以及时终结诉讼，避免因开展审判而投入大量的人力、物力、财力、时间，使司法机关把有限的司法资源投入到真正需要、应该投入的刑事案件中，更重要的是被告人可以及早得到公正的诉讼结果，其合法权益可以得到切实、有效、及时的保障。因此，撤回公诉制度在刑事诉讼法上的重新确立，其法理依据应当是刑事诉讼的公正与效率原则。
四、撤回公诉制度的立法方案
1、立法原则
笔者认为，在立法上重构撤回公诉制度应当遵循一定的立法原则。
首先，撤回公诉制度的重构，应当有利于司法公正的实现，特别是有利于保障被告人的诉讼权利和其他合法权益。现代刑事诉讼既要追求惩罚犯罪又要强调保障人权，这是维护和实现司法公正的必然要求。如果说提起公诉是人民检察院追求惩治犯罪、实现国家刑罚权的重要手段，那么，对于不应起诉而已起诉的案件，撤回起诉就是人民检察院保障人权、依法维护被告人合法权益的重要体现。对被告人而言，提起公诉意味着国家已将其置于自己的对立面，在随之而来的审判中将面临定罪科刑的直接威胁。因此，在判决宣告以前的整个诉讼过程中，被告人实际上承受着时间、精力、精神、心理、经济等诸多方面的付出和巨大压力。如果检察机关在提起公诉后发现对其起诉是错误之举，以撤回公诉的方式及时终止诉讼，就可以使被告人尽快摆脱不利境地，尽可能地减少起诉可能给被告人带来的损害。[8]显然，这样的撤回公诉制度体现了对司法公正和权利保障的价值追求。
其次，撤回公诉制度的设置，应当贯彻诉讼经济原则，有利于节约司法资源，提高诉讼效率。诉讼经济原则要求在实现司法公正的过程中，尽可能节约司法资源投入和个人物质与精神的消耗，最大限度地实现司法效益。因此，在立法上设置撤回公诉制度，在坚持有利于实现司法公正的大前提下，还应考虑有利于减少司法资源的不必要支出，降低诉讼成本，提高诉讼效率。
再次，撤回公诉制度的设置，应符合诉讼原理和诉讼规律，体现控审分离等现代刑事诉讼原则的要求。现代刑事诉讼在诉讼程序的启动上，实行“不告不理”，即没有控诉就没有审判，而在审判程序启动后，则控诉权应当服从审判权。审判权包括审理权和裁判权两个方面，审理活动一经开始，审判权即开始运作、行使。抽象地说，撤回公诉权属于控诉权的范畴，检察机关既然可以提起公诉，也应当可以撤回公诉。但具体来讲，此项权力的行使则不能干扰审判权，更不能僭越审判权。因此，笔者认为，撤回公诉应限制在法院开庭审理案件之前，一旦法院已开庭审理案件，就不应再允许撤回公诉。因为此时审判权已经启动运作，“审判法院除了应当对其是否有管辖权进行审查外（有可能引起其放弃对本案的管辖），一经受理案件，便只有在对案件作出实体上的判决之后，才能停止对本案的管辖”。[3](r738)相反，如果允许检察机关在法院已开庭审理案件后还可以撤回公诉，即意味着审判权让位、服从于公诉权。这与现代刑事诉讼结构中的控诉、辩护、审判的三者关系是不相符的。
2、撤回公诉的条文设计及理由
笔者建议，我国刑事诉讼法再度修改时关于撤回公诉制度应增设如下条文：
“人民检察院提起公诉后，审判程序开始前，发现案件具有下列情形之一的，可以撤回起诉：
(1) 不存在犯罪事实；
(2) 犯罪事实并非被告人所为；
(3) 依法不应当追究被告人的刑事责任；
(4)证据不足，不符合起诉条件的；
(5)犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。
撤回公诉的案件，人民检察院应当作出不起诉决定。被告人在押的，应当立即释放。”
该规定的要点及其理由如下：
第一，撤回公诉的时间界限应当确定在提起公诉后审判程序开始前。审判程序开始后不得撤回公诉。
检察机关何时可以撤回公诉是实践中和理论上争议较大的一个问题。一种意见认为检察机关只能在法院开庭审理前提出，开庭审理之后无权撤诉。其理由主要是：（1）根据《刑事诉讼法》的规定，开庭审理后，法院对其审理的案件应当作出有罪或者无罪的判决；（2）开庭审理后，法院已经对案件进行实体审理，撤回公诉权的行使会导致公诉权对审判权的干涉。[9]另一种意见认为检察机关在法院判决宣告之前均可撤回公诉。理由有：（1）最高人民检察院《规则》第351条和最高人民法院《解释》明确规定：“在人民法院宣告判决前……可以要求撤回起诉”；（2）因法院尚未就实体问题作出裁判，撤回公诉不会侵害法院的审判权；（3）实践中如果被告人在休庭之后判决宣告前死亡，检察机关的撤诉就成为了唯一能合乎程序又合乎实体的结案方法。[10]
检察机关拥有撤回公诉权并不意味着撤诉权可以任意行使，应当处理好其与审判权的相互关系，否则会妨碍审判权的正常行使。因为公诉一旦提起，其作为一项司法请求权和国家刑罚权分支的性质将产生实体上和程序上的效力，在实体上决定法院刑事审判的范围，在程序上使得经起诉的案件进入审判程序。[2]正因为如此，德、法、意、俄等国不允许在起诉后或审判程序开始后撤回起诉。
在我国立法及司法实践中，检察机关提起公诉后，审判程序开始前，所诉案件处于庭审前的程序性审查和准备阶段，审判权尚未正式启动。此时检察机关发现不应对或不必对被告人起诉的情形，及时撤回起诉并对被告人作出不起诉决定，既有利于保障被告人的合法权益，又省却了人民法院及有关各方投入大量的人力、物力、财力、时间进行审判。相反，法院一旦开庭审理后再撤回起诉，即使作出不起诉决定，也将造成诉讼资源的巨大浪费，不仅使审判程序投入的司法资源和社会资源归于无效，并且撤回起诉再作处理本身还要付出相当的司法资源和社会资源。因此，法院一旦开庭审理后，就不应再允许撤回起诉，如果检察机关通过庭审发现已经起诉的案件本不应该或不必提起公诉，则可以向法院表明态度，建议法院对案件依法作出无罪或免于刑事处罚的裁判。这对于维护司法公正、保障被告人合法权益，节约司法资源，提高诉讼效率有百利而无一害。
第二，撤回公诉的理由应当是不应起诉或不必起诉的法定事项。
撤回公诉是检察机关对其代表国家行使的刑事追诉权的一种消极处理，同时也对被告人及审判机关产生一定后果或影响。因此，撤回公诉的理由应限定在两个方面，即本不应当起诉的案件和本无必要起诉的案件。前者包括不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为、不应当追究被告人刑事责任以及证据不足、不符合起诉条件等四种情形，后者则是指犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。
“不存在犯罪事实”是指根本没有发生指控的犯罪行为。公诉权分为实体公诉权和程序公诉权，前者决定是否适用国家刑罚权，后者引起诉讼程序的发生，前者是后者的内在根据。[11]而实体公诉权以被告人实施犯罪行为为前提，如果根本不存在犯罪事实，则实体公诉权无从产生，程序公诉权也因此失去内在根据，已经提起公诉的，自应撤回公诉。
“犯罪事实并非被告人所为”是指犯罪事实确有发生，但并非起诉书指控的被告人所为。“刑事起诉，不仅是针对犯罪行为，而且是针对特定的被告人提出的，且该被告人与该犯罪行为之间必须有因果关系”。[11]虽然案件所涉行为足以构成犯罪，但若非被指控的被告人所为，自不应对其提起公诉，已经起诉的，应当撤回公诉。
“不应当追究被告人刑事责任”是指刑事诉讼法第15条规定的各种情形以及其他相关情形。实体公诉权不仅以被告人的行为构成犯罪为根据而且以对其依法应当追究刑事责任为必要。虽然被告人的行为已构成犯罪，但如果依法不应当追究其刑事责任，自然也不应当起诉，已经起诉的应当撤回公诉。
“证据不足，不符合起诉条件的”是指虽然存在有罪证据，但未达到刑事诉讼法要求的“确实、充分”的证明标准，不符合起诉的条件，自然也应当撤回起诉。
至于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，是指根据刑法第37条的规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”的情形以及根据刑法的其他规定，诸如关于对又聋又哑的人或盲人犯罪可以免除处罚的规定、关于防卫过当行为应当减轻或者免除处罚的规定、关于对没有造成损害的中止犯应当免除处罚的规定，等等。这类情形不同于前几种根本不应该起诉的情形，而是可以起诉的情形，但是考虑到案件的具体情况及刑罚的目的，法律上允许检察机关可以不必起诉。因此，如果检察机关起诉时没有达到这种认识或不这样认为，起诉以后才意识到依法可以不必起诉，应当允许检察机关撤回起诉。
应当强调的是，由于撤回起诉的时间界限确定在开庭审理之前，检察机关提出撤诉对审判权的行使并无实质影响，并且撤诉后将对案件做出不起诉处理决定，对被告人也有益处，故检察机关提出撤诉无需法院进行审查并表示同意或许可，只要提出，就应当准许撤诉。同时，由于撤回公诉发生在法院开庭审理案件之前，此时法院只有起诉书和检察机关随案移送的证据目录、证人名单以及主要证据的复印件或照片，并不掌握全部案卷材料，并且辩方尚未针对指控展开辩护活动，在此情况下，法院也不足以能够审查判断撤回起诉的案件当与不当。
第三，撤回公诉的法律效力。
检察机关撤诉的法律效力是指公诉案件撤诉后应当产生的法律效果。鉴于目前司法实践中案件撤回公诉之后出现的种种问题，为了维护司法活动的严肃性，充分实现撤回公诉制度的法律功能，防止滥用撤回起诉权，必须严格确定撤回公诉的法律效力。
抽象地说，撤回公诉是检察机关将已经提起公诉的案件予以撤回的诉讼行为，其本身并不具有终止诉讼的效力。撤诉后案件何去何从，检察机关还须作出进一步处理决定。具体来讲，由于撤回公诉的案件属于本不应当起诉或不必起诉的情形，为了维护司法公正，保障被告人的合法权益，检察机关撤回公诉后就应该对被告人作出不起诉的决定。由于不起诉决定具有终止诉讼的法律效力，一旦作出，被告人在押的，应当立即释放。这样处理撤诉案件，就将撤诉制度与不起诉制度有机地结合起来，公安机关、被害人以及被告人不服不起诉决定的，依法有权提出复议、复核、申诉，这样既有利于保证不起诉案件的质量，又对检察机关做出撤诉和不起诉决定形成有效的制约，还保障了公安机关的诉讼职权以及当事人的诉讼权利。
参考文献：
[1]姜伟.论公诉的程序意义[J].人民检察，2002，（2）：15.
[2]黄敏.公诉案件撤诉的疑难问题新探[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2003（5）：91.
[3][法]卡斯东·斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义（下）[M].罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998.
[4][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁译，北京：中国政法大学出版社，2004.
[5]陈光中，徐静村.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[6]顾永忠.司法公正和效率若干问题辨析[A].陈光中主编.诉讼法理论与实践（2001年刑事诉讼法学卷）[C].北京：中国政法大学出版社，2002.
[7]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.
[8]林劲松.论撤回公诉[J].国家检察官学院学报，2003，（1）：61.
[9]邓中文.公诉案件撤诉的若干问题探讨[J].中央政法管理干部学院学报，1999（2）：31.
[10]常艳.试析公诉案件的撤回起诉[J].人民检察，1999（4）：27.
[11]万毅，谢佑平.撤回公诉初论[J].云南法学，1999，（3）：31.