刑事辩护制度的健全与否，是衡量一国刑事司法制度乃至整个司法体制民主性和科学性的重要标志。我国1996年修改刑事诉讼法在这方面虽有很大进步，但仍然存在不少问题。在刑事诉讼实践中，问题更加突出。随着新律师法的颁布和刑事诉讼法再修改提上立法议程，刑事辩护制度的完善乃至刑事辩护作用的有效发挥，又一次成为社会各界关注的焦点。本文以刑事辩护的有效性为视角，对有效辩护及其实现条件和无效辩护进行探讨，以促进刑事辩护制度的立法完善和刑事辩护实际作用的有效发挥。

一、刑事辩护及其有效性

（一）关于刑事辩护的概念

何谓刑事辩护，理论上有不同表述和理解。本文认为，刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对刑事追诉活动和刑事指控，根据事实和法律，通过质证、举证、陈述、辩论等方式，从事实上和法律上提出有关犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据和意见，以及在诉讼程序中维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益不受侵犯的诉讼行为。根据这一概念，我们应当从以下几点理解和把握刑事辩护：

第一，刑事辩护的主体首先是犯罪嫌疑人、被告人。但是，由于主客观多方面的原因，犯罪嫌疑人、被告人本身不能充分行使辩护权，也不能有效进行刑事辩护。于是法律还赋予犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属也享有一定的辩护权。尽管如此，他们与犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权以获得有效辩护并无本质区别。因此，现代刑事辩护制度都把犯罪嫌疑人、被告人的辩护权扩展到职业律师身上。有的国家甚至规定辩护人只能由律师担任，其他非律师人员不可担任。其根本目的就是为了使犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护。

第二，刑事辩护针对的是刑事追诉和刑事指控活动。刑事追诉活动是指起诉前的刑事侦查、检察活动，例如侦查中对犯罪嫌疑人采取的人身强制措施以及搜查、扣押等侦查行为。刑事指控则是指检察机关或者自诉人以犯罪嫌疑人为被告人向法院提起诉讼并证明其指控成立的诉讼活动。传统理论认为，“无控诉即无辩护”，不承认起诉前针对刑事追诉也应当存在刑事辩护。现代刑事诉讼理论则认为，刑事辩护不仅存在于审判阶段，也应当存在于审判前的程序中。我国1996年刑事诉讼法修改虽然确立在审查起诉程序中犯罪嫌疑人享有辩护权，但不承认在侦查程序中犯罪嫌疑人也应当享有辩护权。显然这是一种片面的认识和过时的做法。

第三，刑事辩护的依据是案件事实和有关法律。这是指刑事辩护无论采取何种方式，应当以事实为依据，以法律为准绳。以事实为依据是说不论质疑、反驳指控还是否认指控，都要有事实上的依据。以法律为准绳则是指辩护活动应当以有关刑事实体法和刑事程序法为依据。

第四，刑事辩护的手段主要是质证、举证、陈述、辩论等方式。辩方通过以上手段的运用，充分表达对刑事追诉和刑事指控的意见，提出有利本方的证据。在赋予被追诉人沉默权的国家，犯罪嫌疑人、被告人也可以通过沉默这一消极方式行使辩护。

第五，从刑事辩护的内容看，可以分为实体性辩护和程序性辩护。根据事实和法律，从实体上提出相关证据材料，发表相关意见，反驳、否定对犯罪嫌疑人、被告人进行的不正确的追诉和指控活动，属于实体辩护；而在程序上通过帮助犯罪嫌疑人、被告人充分行使诉讼权利，在其诉讼权利或人身权利受到侵害时，提出反对意见或者向有关单位提出申诉、控告，属于程序性辩护。无论何种辩护，目的都在于在程序上维护被追诉人在诉讼过程中的合法权益，实体上达到使犯罪嫌疑人、被告人获得无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的法律效果。但在我国现行刑事诉讼法上，把辩护人的辩护仅界定在实体性辩护范围内而不包括程序性辩护（见第35条）。这个问题在刑诉法再修改时应当加以纠正。

（二）刑事辩护的有效性及其意义

对于刑事辩护的有效性，有的学者曾做出以下解释：“有效辩护原则，至少应当包括以下几层意思：一是犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼当事人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权。二是应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护，包括审前阶段的辩护和审判阶段的辩护，甚至还应当包括执行阶段提供的法律援助。三是国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行充分行使辩护权，设立法律援助制度，确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助。”[1]可以看出，这一解释是从广义上界定有效辩护的，其核心是以犯罪嫌疑人、被告人是否享有充分的辩护权、是否能获得辩护人的帮助包括法律援助等方面来定义有效辩护的。

笔者认为，辩护与辩护权虽然密切相关却是不同的概念。辩护权固然重要，获得律师帮助也固然重要，但这都不是辩护的目的。辩护的有效性更为强调的是辩护行为的目的和效果。从这个意义上讲，有效辩护或辩护的有效性是指犯罪嫌疑人、被告人特别是辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳，在实体上或程序上做出了对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼决定。具体而言，实体上的有效性主要指辩护方围绕犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及应否承担刑事责任这一问题提出的有关证据或辩护意见，符合案件事实或符合刑事实体法的规定，被办案机关接受或采纳，使犯罪嫌疑人、被告人获得无罪、罪轻、减轻或者免除刑罚等有利的处理决定。如在侦查阶段案件被撤销，在审查起诉中获得不起诉决定，在审判中被判无罪等。程序上的有效性则是指辩护方在诉讼过程中，针对侦查、检察、审判机关在诉讼中存在的程序违法行为，提出异议要求纠正并获得解决的有利结果。如超期羁押被解除，违法管辖被纠正，非法证据被排除等等。

刑事辩护的有效性在刑事诉讼中具有重要的意义：

其一，有效性是刑事辩护的目的所在。刑事辩护追求的不只是形式上是否享有辩护权、是否有律师帮助，更重要的是通过辩护能否获得对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼结果。即使享有辩护权，也有律师帮助，但是如果还是“你辩你的，我判我的”，根本无视正确的辩护意见或主张，这不是设立刑事辩护的目的。因此，刑事辩护应当是手段与目的的统一，有效性才是刑事辩护的目的所在。

其二，有效性是司法公正的根本保证。司法公正表现为实体公正和程序公正两个方面。而要实现司法公正，特别是在刑事诉讼领域离不开刑事辩护制度的存在和作用的发挥。作为诉讼民主、文明的标志和发现真实的重要手段，刑事辩护作用的有效发挥，可以抵御国家司法权的滥用，有利于司法机关准确、及时地查明案情和正确适用法律，防止冤、假、错案的发生，防止当事人在诉讼过程中其诉讼权利和其他合法权益受到侵犯。因此，刑事辩护的有效性是司法公正的根本保证。

其三，有效性是刑事辩护制度的生存之本。从根本上讲，刑事辩护制度是为犯罪嫌疑人、被告人设立的。无论是自行辩护还是委托辩护或由国家指定辩护，其目的都是为了使犯罪嫌疑人、被告人在实体上和程序上获得有利的诉讼结果。正是由于该效果的切实存在，辩护制度才得以产生并获得蓬勃发展。试想，即使辩护权规定的再多，却无任何效果可言，被追诉人为何还需要它，刑事辩护制度又有何存在价值？因此，刑事辩护的有效性是刑事辩护制度的生存之本。

二、刑事辩护有效性的实现条件

刑事辩护的有效性如此重要。但它决不是靠律师自身来实现。相反，需要多方面的保障条件，至少应当包括以下三个方面。

（一）立法上应当具备的条件

从联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及其他有关文件的相关规定来看，立法上保障刑事辩护有效实现的主要条件是：

1、立法上应当赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人广泛而充分的诉讼权利。

虽然享有辩护权不等于就能获得有效辩护。但是，有效辩护必须建立在犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有广泛而充分的诉讼权利的基础之上。因此，从立法上赋予被追诉人及其辩护人广泛的诉讼权利极为必要。根据联合国有关司法文件和现代法治国家的通例，至少应当包括下述权利：

（1）准备辩护的权利

“准备性辩护权利是指辩护主体为反驳控诉、充分、有效的进行辩护创造必要条件的诉讼权利”。[2]它应当包括：

第一、犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中与律师会见和通信的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第八条规定，“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商”。联合国《关于囚犯待遇最低限度标准规则》规定，“未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内”。

表面看起来，会见通信权只是犯罪嫌疑人、被告人与律师见面沟通的权利，但它对于律师获得被追诉人的信任，充分了解案情，充分发挥辩护作用非常重要。但是，我国现行刑事诉讼法规定侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人需经侦查机关安排，且可以派员在场。新颁布的《律师法》在该问题上有所改进，规定犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或法律援助公函有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况，会见时不被监听。希望这一规定在刑事诉讼法再修改中被吸收进去。

第二、 律师有权查阅追诉机关有关犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪或指控犯罪的案件材料，其目的是让律师充分了解追诉、指控机关掌握的对被追诉人不利的材料，有针对性地为被追诉人进行辩护。

联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。

而根据我国现行刑事诉讼法第36条的规定，辩护律师自案件进入审查起诉阶段后，才可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，这对律师充分行使辩护职能极为不利。新律师法扩大了阅卷范围，审查起诉阶段就有权查阅“与案件有关的诉讼文书和案卷材料”，审判阶段更进一步，有权查阅“与案件有关的所有材料”。希望刑事诉讼法再修改时也做出相应修改。

第三、 律师在办案中应当享有调查、收集有关证据的权利。这是基于当事人及其辩护人有权向法庭举证而产生的诉讼权利。它对于律师全面了解案情，加强抗辩能力，有着重要的意义。

我国现行刑事诉讼法虽然规定辩护律师可以调查收集证据，但向被害人一方收集证据时，还需经其同意，获得办案机关许可，大大限制了该项权利的行使。新律师法对此大刀阔斧进行修改，规定律师在办案中凭律师执业证书和律师事务所证明就可以自行展开调查。刑事诉讼法再修改也应当确认这一权利。

第四、 被追诉人获得律师帮助的权利。这是针对犯罪嫌疑人、被告人的辩护能力非常弱，专门赋予他们的权利。它不仅包括当事人自行聘请律师的权利，还包括当他们无力聘请律师时，国家“在司法利益有此需要”的范围内应当为他们提供免费法律援助律师的权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款（丁）规定：被追诉人有权“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护，如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”。

我国现行刑事诉讼法已就刑事法律援助问题做了规定，但范围有限并且介入较晚。这是基于当时的社会条件特别是经济状况所做的规定。十多年过去了，我国经济发展取的举世瞩目的成就，人民群众对司法公正的要求也空前高涨，我们有理由也有条件在刑事诉讼法再修改中扩大刑事法律援助的范围并适度提前律师介入的时间。

(2)行使辩护的权利

这些权利是实现有效辩护的重要手段，主要包括：

第一、举证、质证权，它包括提出对己方有利的证据和对控方证据进行质询、质疑、对质的权利两个方面。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款对此规定为，被追诉人有权“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。

第二、陈述权，它包括对案件事实的陈述、辩解和反驳，不仅表现在实体辩护方面，还表现在诉讼程序方面，比如申请回避、要求改变管辖等。

第三、辩论权，即针对控方的指控实事和法律适用与其展开辩论的权利，它“不仅集中在法庭调查后专门的法庭辩论阶段，而且在法庭调查阶段，控辩双方也可以对案件事实是否清楚、证据是否确实、充分进行辩论。”[3]通过这一诉讼权利，被追诉人及其辩护人可以充分、集中地表明自己的观点，反驳控方的指控主张，以达到最终说服法官做出有利于被追诉人的裁判的目的。

第四，反对强迫自证其罪的权利，又称反对自我归罪权,它源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。现代意义是指无论一般公民还是被追诉人在刑事诉讼中都不被强迫证明自己有罪。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第三款（庚）规定，在判定对他提出的任何刑事指控时，每个人都平等享有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利。这是基于无罪推定原则并专门针对被追诉人的弱势诉讼地位和低下的自我辩护能力赋予他们的诉讼权利。与其它辩护权利相比，这是一项消极的辩护权，其对权利人的不利影响通过加强律师辩护获得弥补。

（3）诉讼权利受到侵犯时的救济权利

没有救济，任何权利都将成为空话。因此，立法上不仅要规定上述犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人应当享有的诉讼权利，而且还要解决这些权利一旦受到侵犯，他们如何获得救济，也就是救济权的确立和保障。它应当包括：

第一、申诉权，即针对已经做出的诉讼行为、诉讼决定，被追诉人及其辩护人如果认为是错误的，有权向办案机关提出纠正要求。如对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的权利。

第二、复议权，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、近亲属等不服司法机关在刑事诉讼活动中的处理（处罚）决定时，有权向作出该决定的办案机关或其上级机关提出申请，请求重新审查并纠正原处理决定。

第三、上诉权，即针对办案机关的程序违法行为及程序和实体裁判，被告人及其辩护人可以通过提出上诉的方式，请求同级或上级法院进行审查，并对违法行为、错误裁判加以纠正。

第四、赔偿权，即对于因办案机关自身原因发生的错案并由此给当事人造成的物质上精神上的损害，当事人有权要求赔偿。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第六款规定：“在一人按照最后决定已被判定犯刑事罪而其后根据新的或新发现的事实确实表明发生误审，他的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受刑罚的人应依法得到赔偿，除非经证明当时不知道的事实的未被及时揭露完全是或部分是由于他自己的缘故”。

2、立法上要对办案机关明确提出应对当事人及其辩护人承担的诉讼义务

第一，告知义务，即办案机关应将其对犯罪嫌疑人、被告人逮捕的原因、指控的罪名、根据以及当事人依法享有的诉讼权利及时、全面、正确地告知他们。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第九条第二款规定：“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控”；第十四条规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等的有资格享受以下的最低限度的保证：（甲）迅速以一种他懂得的语言详细的告知对他提出的指控的性质和原因……（丁）如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利”。

第二，保障准备辩护的时间、便利和条件的义务，即为使辩护权真正有效的行使，应当在程序上和机制上为当事人及其辩护人准备辩护提供时间上、条件上的便利和保障。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定被指控人有获得律师帮助的权利，应有“相当时间和便利”准备他的辩护及与律师联络。通过以上措施，使被追诉人的辩护权得到充分有效的行使。

第三，确保犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中享有无罪推定的诉讼地位的义务。

无罪推定原则是现代刑事诉讼制度产生和发展的基础，它确立了被控诉方诉讼主体的诉讼地位，赋予了其以辩护权为中心的一系列诉讼权利。通过无罪推定，可以实现控审的真正分离，避免国家权力的滥用，避免侵犯公民基本权利，从而促进控辩平等、审判中立的诉讼结构的形成。无罪推定原则不仅是“被指控人享有辩护权的依据，而且它保障被指控人辩护权的真正实现。”[4]该原则已得到世界各国刑事诉讼法和国际公约的普遍承认和接受。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第二款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”。虽然我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，但是它与无罪推定原则的丰富内涵还有相当大的差距。

（二）司法上应当具备的条件

徒法不能自行，再好的法律只有通过严格、良好的执行，才能实现立法的意图。刑事诉讼中要实现有效辩护，还必须在司法上具备相应的条件。概括起来讲，主要是两个方面。我国刑事诉讼目前存在的问题虽然有立法上的，更突出的则上执法、司法上的。因此，我们应当着里解决好一

1、刑事诉讼的办案机关必须严格依法办案

有法必依是现代司法的应然要求，是法律得以贯彻落实的前提，也是社会文明进步的标志。尤其刑事辩护各项权利的有效实现，需要办案机关严格贯彻立法意图，切实执行法律规定。我国96年刑修改事诉讼法，对刑事辩护制度亦做了较大改革，当时受到国际社会广泛、高度评价。但是，十多年的实践表明，许多当年反响热烈的改革举措仍被悬置在空中，贯彻落实举步维艰，这与有法必依的现代法治观念和实践要求相趋甚远。

我国长期受封建社会人治思想的影响，官本位思想浓厚，有法不依、执法不严、滥用职权、徇私枉法的事例屡有发生。在刑事诉讼中，有法不依的现象非常普遍，更有甚者，办案人员故意刁难被追诉人及其辩护人，无视他们的法定辩护权利的情形时有发生。这种情况如果得不到改变，有效变化根本不可能实现。

 2、对于刑事诉讼中有法不依乃至违法办案现象必须严厉纠正

“无制裁则无法律规则”。应该说，任何国家都存在有法不依、执法不严的问题，区别在于对此采取什么态度。现代法治国家大都采取程序制裁方式加以控制和纠正。“作为程序违法的法律后果之一，程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告无效、使其不再产生所预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序性违法行为的。”[5]

我国刑事诉讼中之所以办案机关和办案人员的程序违法现象比较普遍，有的甚至非常严重，原因之一即在于程序性制裁的缺失，严重损害了司法公正，损害了法律权威和法律尊严。因此，要促进刑事辩护制度的落实，就必须树立违法必究的观念，建立程序性违法纠正机制包括程序性违法制裁制度。只有这样，才能真正贯彻刑事诉讼程序法定原则的必然要求，保障刑事辩护的有效进行，通过程序公正进而实现实体公正。

（三）律师业应当具备的条件

现代刑事辩护制度的核心是律师辩护制度，英美对抗制诉讼模式尤其如此。因此，实现有效辩护，律师业也必须具备相应的条件，主要是：

1、律师队伍必须具有足够的人数。有效辩护不是针对个案而言，而是针对所有刑事案件提出的目标。这就要求每个国家必须具有能满足辩护需要的足够的律师人数。

2、即使有足够的律师，国家还要有足够的财力，当犯罪嫌疑人、被告人无力支付聘请律师的费用时，政府能为他们提供免费律师。

3、律师要有良好的职业道德和敬业精神。律师业不同于一般社会职业，特别是刑事辩护律师，肩负着捍卫法律尊严，维护社会公平和正义的神圣使命。他们必须具有良好的职业道德和敬业精神。

4、 律师要熟练掌握辩护技能和技巧，具有精湛的执业能力。刑事诉讼是存在激烈对抗的专业活动，律师只有通过熟练运用专业技能和技巧，与追诉方展开理性对抗和交锋，才能最大限度地维护被追诉人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义。

以上立法、司法、律师业三个方面的条件，对于刑事辩护有效性的实现而言，必须同时具备，缺一不可。只有这样，刑事辩护的目的才能全面、有效地得以实现。

三、关于我国引入无效辩护制度的分析

从理论上讲，“无效辩护与有效辩护对应，是随着辩护权理论的不断发展和辩护权权利保障机制的日渐完善而出现的一个概念”[6]。从制度层面看，所谓无效辩护制度产生于美国，“是指律师的辩护行为中出现严重瑕疵而导致影响诉讼结果的公正性，一旦律师的行为被上级法院宣布为无效行为，原审法院的判决就将被撤销并发回重审，以此保障被指控人的宪法意义上的辩护权。”[7]“概括起来，美国无效辩护制度包括以下内容:：(1)无效辩护申请的提出。被初审法院定罪的被告人可以在上诉程序中提出无效辩护的申请，要求上诉法院裁判其在审判过程中获得的律师辩护是无效的，侵犯了被告人获得有效律师辩护的权利，无效辩护申请可以针对律师在整个诉讼过程中的不称职行为进行；（2）无效辩护申请的审查。由上诉法院根据相关的证据和判断标准对无效辩护申请进行审查；(3)无效辩护的后果。上诉法院认为存在无效辩护时，将撤销对被告人的定罪判决。”[8]

在美国司法实践中，无效辩护获得确认后，不仅原审定罪判决被撤销，而且承办律师也将因其不称职的辩护受到律师行业内部的批评、责备甚至处分。显然，这一制度对于促使律师尽心尽力地履行辩护职责，保障被告人获得有效辩护是有积极意义的。正因为如此，近年来有人主张我国应借鉴美国做法引入无效辩护制

度。[9]笔者认为，这种主张的出发点是好的，但从总体上讲，我国不具备引入无效辩护制度的条件。

首先，我国刑事诉讼法存在诸多问题，不具备引入无效辩护制度的立法基础。

众所周知，在美国刑事司法体系中，辩护制度高度发达。不仅宪法、法律上确立了被追诉人及其辩护人广泛的辩护权，而且在司法活动中对于被追诉人特别是律师充分行使辩护权给予切实的保障，从而保证了有效辩护的实现。在此基础上，无效辩护制度自然应运而生。

就立法而言，我国刑事辩护制度产生较晚，迄今仍存在很多问题，诸如赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权利很有限，虽然规定了会见权、通信权、阅卷权、调查取证权等诉讼权利，但与刑事辩护的国际准则和法治国家的通行做法还有很大差距。面对立法上的种种缺失，面对当事人有效辩护的强烈诉求，辩护律师在刑事诉讼中举步维艰，心有余而力不足，在此情况下，怎能苛求我国的辩护律师像其美国的同行一样承担“无效辩护”之责？

其次，我国司法上有法不依、违法不纠现象突出，并且在相当长时间内难以彻底改观。

尽管美国也存在这样那样的问题，但不可否认，它是一个高度法治化的国家，不仅立法完备，更重要的是公职人员及普通民众严格执法、守法的意识非常强。其中在刑事诉讼过程中，刑事辩护制度得以切实、有效地贯彻执行，从而保证了律师辩护的有效性。

我国脱胎于延续二千年的封建社会，缺少民主和法治的土壤。因此，仅就刑事辩护制度而言，不仅立法上存在诸多问题，而且司法实践中，有法不依、违法不究现象非常突出。例如，有关法律明确规定，律师会见犯罪嫌疑人一般应当在48小时能够实现，但律师在办案中几乎没被获准过。再如，按照现行法律规定，当律师会见犯罪嫌疑人时，可以了解案情，会见次数和时间不受限制，但在律师办案实践中，这几方面几乎处处受到限制。对此，当有的律师依法提出交涉或向有关机关包括向负有法律监督职责的检察机关进行反映，要求纠正时，一般都是要么敷衍塞责，要么置之不理。试想，在如此执法环境中，律师何以为当事人进行有效辩护，又何以让律师承担无效辩护之责？

再次，我国在相当长时间内律师的人数及经济因素等造成刑事辩护率低的客观原因难以获得明显改善。

美国能够推行无效辩护制度的一个重要条件是，它有足够的律师和财力使每个被追诉人获的律师辩护。我国则不同，目前全国大约有13万多名律师，而每年光是一审程序中就有100万左右的被告人需要律师辩护，在审前程序中所涉的需要律师辩护的犯罪嫌疑人更多。显然，现有的律师人数远远不能满足刑事案件辩护的需求。退一步讲，即使律师的人数够了，大部分犯罪嫌疑人、被告人由于经济原因也承担不起律师费用，而政府也难以在短期内能为所有的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助律师。面对这种情况，迫切需要我们解决的首先是提高刑事辩护率，而不是建立无效辩护制度。

最后，在我国现行诉讼模式下建立无效辩护制度的重要性并不非常突出。

美国采取当事人主义诉讼模式，不仅强调控辩双方当事人地位平等、相互对抗及攻防力量的平衡，注重发挥控辩双方在庭审中的积极性和主动性，而且刑事审判把定罪与量刑分别交由陪审团和法官决定；不论陪审团还是法官都处于消极中立状态，主要通过控辩双方的积极对抗，调查案情，做出裁判。他们不仅不主动调查收集证据，而且运用非常严密的非法证据排除规则衡量、决定控辩双方认为对方提出的非法证据。在这种诉讼模式下，法庭审理真正成为刑事诉讼的中心环节，由此使辩护律师肩负的责任非常重要，一旦律师失职，对整个诉讼的结果将产生根本性的影响。正是为了防止不称职的律师辩护影响对案件的公正处理，才产生了无效辩护制度。

我国1996年修改刑事诉讼法虽然吸收、借鉴了一些当事人主义诉讼模式的合理因素，但本质上还属于职权主义的诉讼模式，法官在庭审中具有很强主动性和对控辩双方诉讼行为的干预权，不仅在法庭上主导证据调查，还可以在庭外调查收集证据，对案件进行全面审查，而不是仅仅依靠控辩双方的对抗来定罪量刑。不仅如此，诉讼中作为控方的检察机关不单负有公诉职责，而且作为法律监督机关对诉讼活动还负有监督之责。在此情形下，律师辩护如何对诉讼效果的不利影响远没有美国律师那么大，由此使在我国建立无效辩护制度的重要性并不是非常突出。

综上，我们认为，每一项法律制度都有其产生、存在和发展的土壤和环境条件，“理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施……，”[10]对国外法律制度的引进，需要以我国的法制现状和现实国情为基础，不加分析判断地盲目拿来主义，势必造成理论与实践、立法与现实的脱节。

需要强调的是，我们不赞成我国现在引入无效辩护制度，并不意味着我们认为我国的律师辩护不存在问题。相反，我们认为还存在不少问题，只是对于这些问题即使引入无效辩护制度也解决不了。我们主张，仅就律师素质和辩护能力自身的问题，主要应从以下两个方面加以解决。

其一，加强律师职业道德培养、教育及处罚管理

 “对于法制而言，最根本的价值不是效率而是公正，不是利益而是信赖。因此，律师职业必须与一般以营利为目的的商业活动划清界限”。[11]律师如果以获取经济利益作为生存之本，就可能会为了金钱而不择手段、甚至做出有违法律的事情，或者收多少钱办多少事，甚至收了钱也不办事。为此需要对律师职业做出正确定位。在这方面，新律师法明确指出，律师要肩负“维护社会公平和正义”的神圣使命，为此还对律师职业道德和执业责任做出了明确的要求和处罚规定。今后律师业要全面贯彻落实这些规定，包括对于律师在刑事辩护中的不当行为、违规行为甚至违法行为，要依法依规进行严肃处理。至于由于律师辩护不称职而对案件处理产生的不利影响或不利后果，则完全可以通过诉讼程序来解决。

其二，加强律师执业技能培训、交流，提高律师辩护能力

律师的业务能力对于刑事案件的辩护效果有着重要的作用。因此，律师队伍业务素质的整体提高，对实现辩护目的、促进司法公正的意义不可小觑。新律师法要求律师协会应当总结、交流律师工作经验、组织律师业务培训，提高律师执业能力。就刑事辩护业务培训而言，应当着重加强辩护技能、技巧的培训和提高。

为促进刑事辩护的有效实现，不同国家有着不同的制度设计。而法律制度的构建，必须以一国的法制环境为基础。就我国而言，必须立足于当前法制现状，从现实出发，以立法为基础，以司法为保障，大力提升律师素质和辩护能力，在以上三者的全面配合下，刑事辩护的有效性一定会不断提高直至最终实现。

顾永忠，中国政法大学刑事诉讼法研究中心教授，博士生导师。

李竺娉，中国政法大学刑事诉讼法学专业硕士研究生。