【作者】陈卫东（中国人民大学法学院教授、博士生导师）

【来源】《法学杂志》2020年第3期“民营企业产权保护专题”

内容提要：近年来，中国司法同时步入扫黑除恶和企业产权保护的元年，针对审前程序中涉案财物处置乱象问题，有必要厘清与规范涉案财物处置相关的制度与程序，强化民营企业产权司法保护。应当正确界定涉案财产的概念与范围，合理把握涉案财物的处置方式和处置标准，在区分程序性处置和实体性处置的基础上，从职能、权力和程序三个方面强化审前涉案财产处置的控制体系。为了应对实践中存在的处置任意化、程序偏行政化、移送和保管混乱等问题，应以取证规范化为基础强化涉案财物的审查认定，丰富涉案财物的保全措施体系，对审前处置程序进行正当化改造，建立和完善涉案财产集中管理制度。

关键词：涉案财产；审前处置程序；扫黑除恶；企业产权保护；财产保全

传统的刑事诉讼程序是一种“对人之诉”，其核心目的是解决被追诉人定罪量刑问题，而涉案财物的处置不被重视，通常只是被作为证据保全手段。在民营企业家涉嫌犯罪的案件中，由于以往的司法实务部门普遍缺乏保护民营企业产权的观念，再加之扫黑除恶专项斗争在一些地方的不规范运作，致使民营企业的财产权极易受到侵害。随着现代刑事诉讼制度的发展，刑事司法领域“对物之诉”的研究日渐活跃，除了人身权保护外，财产权保护也日益成为刑事诉讼中的重要议题。刑事诉讼过程中，涉案财物能否得到妥善处理，既关乎刑事追诉的有效性问题，也关乎宪法所重视的公民财产权保护问题。因此，刑事涉案财产处置程序的设置应当在追诉犯罪和保护财产权之间进行合理的价值平衡，不能顾此失彼。

一、背景分析与问题引出

党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出“国家尊重和保障人权。进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序”，将刑事涉案财物处置作为全面深化改革的一项重要内容。为了落实该《决定》的精神，中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年联合印发了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，对涉案财物的处置程序作了原则性规定，并要求公安司法机关制定相应的实施办法、细化政策标准、规范工作流程。十八届三中全会以后，我国的司法工作不仅进入了“扫黑除恶”的元年，也进入了企业产权保护的元年，涉案财物处置无论对于扫黑除恶专项斗争还是对于企业产权司法保护工作来说都是一个极为关键且重要的问题。

2018年1月，中共中央、国务院发布的《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》要求“综合运用追缴、没收、判处财产刑以及行政处罚等多种手段，铲除黑恶势力经济基础。”在扫黑除恶专项斗争中，与黑社会性质组织勾结的民营企业、民营企业家往往也成为打击的重点对象。诚然，披着合法外衣并借助非法手段优势的黑社会性质组织对社会民生具有更强的破坏性，“黑社会性质组织通过控制当地民生产业（特别是房地产开发业），不仅快速积累了原始资本，并且为了经济利益恶性伤人、暴力拆迁等罪行，使得社会稳定遭受威胁，市场经济秩序遭受严重损害。”[1]随着扫黑除恶专项斗争的深化，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年4月联合出台了《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《涉黑案件财产处置意见》），对黑恶势力刑事案件的涉案财产处置作出专门规范，相关制度保障也逐步完善。但是实践中，一些地方对于这一政策的理解和把握存在偏差，“重打击轻保护”的司法理念在企业犯罪案件的财产处置中广泛蔓延，导致用权机关错误认定黑社会性质组织犯罪的关联企业，滥用对企业产权的处置权，进而出现“一黑俱黑”、企业及家人财产“一网打尽”的严重问题，非公有制经济“持续健康发展”的愿景遭受重创。因此，在扫黑除恶背景下，如何建立健全相应的涉案财产处置制度与程序、依法保护民营企业产权，显得尤为重要。

2012年《刑事诉讼法》已对刑事涉案财物作了较大的司法化、制度化调整，完善了相关程序，增设了相应的权利和义务。近年来，国家强化对企业产权的司法保护，出台了一系列有关企业产权保护的规范性文件，[2]也纠正了一些典型的涉产权犯罪案件，凸显了人权司法保障的精神。[3]为了切实加强对民营企业家人身和财产安全的保护，最高人民法院更是于2019年7月废止了有违产权平等保护原则的103件司法解释，并声明对现行有效的司法解释将继续进行定期清理。[4]但不可否认的是，当下涉案财物的审前处置无论是在实体认定还是程序适用上都存在着不小的问题，司法实践中涉案财物处置的乱象与一些不合理的制度规定和程序设置存在密切联系。

在强调人权保障，尤其是民营企业产权保护愈发受到重视的当下，如何正确理解刑事涉案财物的制度规定、理性看待实践问题、对其审前处置程序进行正当化改造并有效平衡多元诉讼价值的命题，已然摆在了我们面前，亟需应对和解决。

二、涉案财产的概念与范围界定

“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚和理性地思考问题。”[5]在理论界和实务界对于当前的涉案财产问题存在较为普遍的矛盾认识和混乱操作的情况下，合理界定相关概念对于研究刑事涉案财产处置程序显得尤为必要。

（一）涉案财产的概念界定

刑事涉案财产不是一个具有明确法律规定的术语，理论界和实务界对其内含的界定也莫衷一是，“赃款赃物”“查封扣押之物”等经常被混用。

从立法沿革来看，“涉案财产”（本义上同“涉案财物”）一词最早出现在2006年4月《最高人民法院关于严格执行有关走私案件涉案财物处理规定的通知》之中，从该通知的具体内容来看，其对于“涉案财物”的概念运用等同于“赃款赃物”，[6]并且系性质已经明确的，应当追缴、没收的财物。2012年《刑事诉讼法》于“违法所得没收程序”一章中首次以基本法的形式明确了“涉案财产”的概念，随后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也多次使用了这一表述，但是两者均未对这一概念的含义作进一步解释。2014年、2015年“两高”、公安部相继下发了《最高人民法院关于刑事涉案财产部分执行的若干规定》《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》《公安机关涉案财物管理若干规定》，分别对不同诉讼阶段“涉案财物”的含义作出界定，并且在各自的偏重点上有所不同：公安机关强调“涉案财物”的证据属性，检察机关强调“涉案财物”的非法性和可强制性，而法院强调“涉案财物”的可执行性。总体来看，有关刑事涉案财产的规范性文件呈现出构成多元且复杂的局面，[7]具有主体多元、规范分散复杂、效力层次混乱的特点。

通过对相关规范性文件的梳理，刑事涉案财产往往具有多重法律属性和不同的法律价值，并且其可能的处置方式贯穿了从侦查到执行各个诉讼阶段。基于制度规定及实务应用繁乱复杂的原因，目前学界对于“涉案财物”的理解多具有片面性，但是从整个刑事诉讼过程对于涉案财物处置的“周延性”要求来看，涉案财物应当具有较为广义的范畴。[8]综上，对于“涉案财物”可作如下定义：在刑事诉讼过程中可能与案件处理直接或间接相关的、受法律规制的、具有财产价值的物的总称。

（二）涉案财产的范围界定

赋予涉案财物以广义层面的概念，主要目的是将与刑事案件相关的所有财产处置事项纳入诉讼程序，避免财产性权利义务关系处于不确定状态。但是从具体层面来看，涉案财物的处置工作贯穿于刑事诉讼的各个阶段，涉及多重权力主体，涵盖多种处置方式，包含多样化的财产种类，而不同性质的涉案财产其权属认定、处置方式、决定主体、适用阶段和处置后果往往不同，呈现出内容复杂且程序多元的特点。因此，为了公正合理的适用涉案财产的处置程序，对涉案财产进行准确地性质界分和范围界定显得尤为重要。

以黑社会性质组织犯罪的涉案企业及财产认定为例，可作如下分析：根据《涉黑案件财产处置意见》要求，执法司法工作既要依法实现对黑恶势力犯罪经济实力的剥夺，也要注重保护公民的合法财产权，把握好涉黑关联性企业和合法企业、涉黑财产和企业合法经营财产的界限。

首先，如何认定关联性企业的问题。涉黑关联性企业是指对黑社会性质组织起支撑或帮助作用的企业，对该类企业进行打击、整治的目的是铲除黑社会性质组织的经济基础，但是在处置力度上应当有所区分。涉黑关联性企业可以划分为强关联性企业、半关联性企业和弱关联性企业。强关联性企业是在犯罪团伙的基础上发展起来的，其设置企业的目的是将犯罪团伙合法化，运用黑社会性质组织的亚文化理念对企业进行管理，人员的配备具有从事违法犯罪活动的指向性，企业的资金来源与走向具有总体的非法性，对于该类企业应作为扫黑除恶的打击重点，予以整体控制、接管甚至取缔；半关联性企业是指企业的管理方式、人员配备、资金往来等企业要素具有一定程度的涉黑性质，但也存在明显的合法成分，对于该类企业应当明确划分涉黑人员与涉黑业务，在侦查时应考虑将涉黑部分剥离处置，对合法部分予以保护；弱关联性企业是指仅在小部分业务或者维护公司利益的角度上存在涉黑的帮助行为，对于该类企业应当以整体保护为出发点，对企业进行有效整治和维护。[9]

其次，如何认定违法所得及其收益的问题。违法所得及其收益之所必须受到法律的否定性评价，是由其财产来源之“非法性”特征决定的。从刑事政策之一般预防和特殊预防的角度看，对违法所得及收益持较为广义的理解是有必要的。《涉黑案件财产处置意见》第22条即是将“聚敛、获取的财产投资、置业形成的财产及其收益”纳入“违法所得之收益”的范畴，但是司法实践中如何合理界定这一范畴对于办案人员来说还存在不小的挑战，很多时候涉案财产性质、权属和范围的认定问题是办案人员难以自行解决的。[10]实际上，我们对于此条款的理解不能盲目扩大，应当以“比例思维”对收益部分作出合理认定，不能把与聚敛、获取财产投资份额、置业份额之外的合法收益一概追缴，而且这一比例应当由专门资质的第三方机构来判定。同时，“涉黑财产”从本质上来说是与违法犯罪行为存在内在的因果关系，因此这里的“收益”应当理解为直接收益，而不包括收益之再收益，否则打击面会被无限扩大。此外，对黑社会性质组织支付的工资、福利等，不宜一概作为犯罪所得或者收益追缴，既要区分相关业务是属于企业正常的经营活动还是属于支持犯罪组织的活动，还要区分支付行为是属于满足组织成员正常生活的行为还是利用犯罪收益笼络组织成员的行为，以此为标准对工资、福利或奖金作出处置。

再次，如何认定供犯罪使用的财产的问题。黑社会性质组织犯罪的案件办理中，对于“支持犯罪活动的财产”范围应当合理限缩，具体数额以出资额为限来认定，不能将出资源头的所有经济利益都纳入涉黑财产，防止“一黑俱黑”。如何把握“供犯罪所用的财物”（包括犯罪工具）可以从主客观两个层面予以把握：其一是有意性，即行为人在在主观故意支配之下使用该财物实施犯罪；其二是直接性，即涉案财物与行为人实施的犯罪直接关联，对犯罪行为和结果在客观上都起到了决定或促进作用。

最后，在难以甄别涉案财产性质时，建议采取“疑黑从白”的原则。扫黑除恶应当有理有据，认定“涉黑财产”时应当以充分的证据予以证明，且该项责任由侦控方来承担，如果证据不足，不能证明涉案财产来源与用途之非法性的，应当做出有利于被追诉方的解释，这是“疑罪从无”原则之人权保障精神在涉案财物处置中的体现。[11]

三、涉案财产的处置方式与处置标准

《刑法》第64条对违法所得、违禁品和犯罪工具等赃款赃物规定了追缴、责令退赔、返还被害人和没收四种处置方式，[12]但是一系列规范性文件对于各种处置方式的性质和逻辑关系的的模糊性规定使得司法实践存在严重的混乱局面，需要进一步明确阐释与合理界定。

（一）程序性处置

涉案财物的程序性处置即财产保全措施，是指为了保证刑事诉讼的顺利进行，以一定的强制性手段暂时限制或剥夺涉案当事人对财物的控制、使用、处分等财产性权利，不涉及对财产权属的实体性处置，目的仅在于查控涉案财产或保全价值，如追缴、财产管制、诉讼中间出售等财产保全措施。程序性措施是实体性处置的前置程序，目的是保障财产没收和财产刑等能够得以有效执行。

对涉案财物进行及时有效的查控和保全是审前涉案财物处置的核心内容，即有权机关在被告人审判前对涉案财物采取查封、扣押、冻结等强制性措施，或通过其他强制性手段进行保全。作为程序性处置，这些方式一般具有临时性和阶段性的特点。从应然的角度来看，涉案财物程序性处置的目的是保证刑事诉讼的顺利进行，通常发挥着证据保全和财产保全的作用，是一种“对物”的强制措施；但是从实然角度来看，《刑事诉讼法》只是以专章的形式确立了“对人”的一系列强制措施，即人身保全措施，而没有“对物”作出系统的规定。虽然《刑事诉讼法》第141～145条对查封、扣押和冻结措施作了相关规定，但是隶属于“侦查”一章，其根本目的是“查封、扣押物证、书证”，只是将对物的强制措施作为侦查的一种手段，附属于对人的侦查，至多可以理解为一种“证据保全”，[13]而非“财产保全”。

实际上，追缴是典型的财产保全手段，是指司法机关根据刑事诉讼法的相关规定，对被追诉人的违法所得、在办案过程中发现的已转移、隐藏的赃款赃物追查下落，予以收缴。立法者在更大程度上把追缴视为程序性措施，贯穿于侦查、起诉、审判整个环节，而非一种实体处分。[14]在刑事诉讼法中，追缴通常被理解为查封、扣押等强制性措施的“同义词”，是没收财产、执行财产刑等实体处分的一种保全措施。由于刑事诉讼法专门规定了对作为证据使用之物进行查封、扣押、冻结的“证据保全”，因此有学者将追缴理解为“财产性保全”。[15]追缴是对涉案财物作的暂时性处理措施，至于最终的实体性处置如何，还要根据涉案财产的性质来确定：属于被害人合法财产的，应当予以及时返还；属于违法所得或供犯罪所用的财物的，应当予以没收；属于违禁品、危险物的，依法作出处理；属于个人合法财产的，及时返还或者依生效判决执行财产刑。

（二）实体性处置

实体性处置措施是指通过国家强制手段对涉案财物权属作出实体处理的措施，包括没收违法所得、返还被害人、依法处置违禁品等。现行《刑事诉讼法》及其他规范性文件对于涉案财物的实体处置作了如下几种情形的规定：

1.审判程序及特别程序的实体处置。其一，一般案件的审判处置，即《刑事诉讼法》第245条第3款规定的“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物作出处理。”判决的内容是根据已查控涉案财物的性质和权属作出返还被害人、没收等实体处置。[16]而该条第4款又规定了“有关机关根据生效判决对已查控的财物及其孳息进行处理”的内容，这里的“有关机关”[17]的处置实际上可以理解为对于实体判决的具体执行，目的是方便涉案财产的及时、有效的处置。其二，《刑事诉讼法》第298条规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，即特殊案件被告人不在案的情况下，通过特别的“对物”的审理程序来解决违法所得的程序。其三，《刑事诉讼法》新增的缺席审判程序，即针对特定的案件，以缺席审理的形式“对人”进行定罪量刑审理的同时，一并对涉案财物进行处置。

2.审前程序的实体处置。出于诉讼经济以及被害人保护等价值的考虑，在符合一定条件时，应当赋予办案机关一定的先行处置涉案财物的权力。其一，返还被害人。《刑事诉讼法》第245条规定了公安机关、人民检察院和人民法院对已查控的财产，其中属于被害人合法财产的，应当及时返还。当然，返还被害人适用于原始形态财物尚在的情况，此时可以对违法所得予以追缴，其中权属明确、属于被害人合法财产的部分应当由有权机关依法返还被害人。其二，责令退赔。对于尚未追缴在案或被害人合法财产已被灭失、损坏或价值损耗的，应当适用责令退赔的手段，以行政强制令的方式责令侵权人退还、赔偿被害人。其三，违禁品、危险物的处理。对于此类物品，除非相关的涉案财物需要作为证据随案移送，作为办案主体的控诉机关在审前程序中可以依规定直接作出处理。对于违禁品或者危险物品的没收，实际上是办案机关依照行政法规所作的行政处置，是对物品使用或流通秩序的政府管控。

（三）涉案财物审前处置标准

1.职能控制标准。就涉案财产的处置而言，无论是程序性处置还是实体性处置，均会在一定程度、一定时期限制或剥夺被追诉人的财产性权利，因此从理论上来说，其处置程序应当以诉讼化的方式运行，相关审查决定权应交由中立的司法官行使。程序性处置的主要目的在于财产保全，这些强制性措施的适用贯穿于刑事诉讼的全过程，在审前程序中采取“司法令状主义”，需要办案机关向法院申请司法令状后才能实施；实体性处置的涉及对财产权属的最终认定和改变，因属于重大利益变更，其审查决定原则上应当在审判阶段作出，通过严格意义上的司法程序得出处理结论。因此，对于涉案财产的处置权从应然层面上来说属于司法权的一部分，原则上应当通过诉讼程序予以解决，不能以封闭性、书面化的行政方式进行处置，更不能随意将该权力让渡于其他机关或人员。虽然从实然层面看，各个国家的诉讼程序受不同价值目标、司法体制、刑事政策等的影响，在具体制度安排上有所不同，但是包括行政机关在内其他主体只是协助执行主体，不能自主行使决定权。

2.权力控制标准。比例原则是源于西方国家公法领域的一项重要原则，要求国家干预公民基本权利的手段和所要达到的目的之间必须符合一定的比例。在处置刑事涉案财物时，选择的处置方式应当满足“适当性原则、必要性原则和相当性原则”的要求，即公安司法机关对涉案财产进行查控或实体处分时，所指向的财产种类、范畴和力度，应当与犯罪的危害性相适应，确保财产具有最终可执行性的情况下，最大化地保障被追诉人的财产权利。例如，对于动产，可以允许利害关系人或第三人以提供担保的方式保证相应价值的财产得以执行，从而申请有关部门解除强制性措施；对于不动产，可以采取扣押权利文书并将有关资料信息送达不动产管理部门的方式，限制涉案不动产的出让、抵押等，从而既达到保全财产之目的，又能最大化实现被追诉人财产权利。

根据《涉黑案件财产处置意见》的要求，办理涉黑案件在依法彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础的同时，基于人道、秩序等需要，兼顾合法性和合理性的要求，根据案件具体情况，在保证诉讼活动正常进行的同时，可以允许有关人员继续合理使用有关涉案财产，并采取必要的保值保管措施，以减少案件办理对正常办公和合法生产经营的影响。此外，对于涉案企业家，应当慎用羁押性强制措施。应当综合考虑行为性质、社会危险性大小及配合诉讼的态度等情况，对企业历史经营状况、案发后经营状况、企业经营前景进行评估。对于社会危险性不大、对企业生存和发展起重要作用的企业工作人员应优先考虑适用非羁押性措施，防止因企业家人身自由被控制而导致企业经营面临困境。[18]

比例原则的适用对象一般为刑事强制性措施，即针对程序性处置方式适用，但是在一些实体性处置方式中也可以借鉴其应用价值。例如，对于犯罪工具并不能一律予以没收，应当综合考虑犯罪工具的作用、使用频次、危害后果等因素来确定是否罚没以及罚没的大小比例。对于不是专门用于实施犯罪，且本身价值远高于犯罪所造成的损失后果的工具应当慎重作出全部没收的决定。

3.程序控制标准。正当程序的基础要义就是：任何人在遭遇不利对待之前，都有权参与到相关程序之中，并要求用权者听取自己的陈述和申辩（或者在律师在帮助之下有效表达意见）。

就涉案财物的处置而言，正当程序原则要求办案机关采取强制性措施干预当事人及利害关系人的财产权利时，应当依法保障其享有被“告知”和“听审”的基本权利，这是现代刑事诉讼对于司法民主和司法正义的基本要求。

对于实体事项的审前处置，由办案机关在办案过程中依照法律、法规直接作出处理，虽然其程序性质等同或接近于行政处罚程序，审查方式偏向书面化和封闭化，但是基于刑事涉案财物可能牵涉到多元的利害关系主体和复杂的权利义务关系，除了违禁品、危险品等财产性质明确的涉案财物由办案机关单方面依法作出处置决定外，其他涉实体事项的审前处置程序应当强化程序的正当性、规范性和透明性。[19]

四、涉案财产审前处置程序的问题与完善建议

刑事涉案财物的处置是一个贯彻刑事诉讼始终的问题，在“阶段论”的诉讼模式下，公安机关、人民检察院和人民法院都有权在相应的诉讼阶段采取一定的处置措施。侦查中心主义不仅体现在侦查结论主导定罪量刑上，还体现在审前程序处置涉案财物的结果直接左右法院的实体裁决上，[20]审前程序处置涉案财物具有很大普遍性，且法院对审前处置结论往往直接予以认可并据以做出裁判。实践中，许多刑事涉案财产的审前处置方式在舆论上受到极大的关注，办案机关“利用公权力侵害私有产权、违法查封、扣押、冻结民营企业财产等现象时有发生”，[21]如近年来发生的吴英案资产处置问题、46公斤黄金赔偿案等均在网络上引发热议。[22]当公众对司法程序的公正性产生怀疑时，司法权威和司法形象必然在很大程度上受到贬损。

实际上，审前程序尤其是侦查程序往往是涉案财物处置问题的“重灾区”，企业家涉案后，侦查机关首先采取的措施就是对其人身和财产进行查控，其中对于涉案财产的处置乱象丛生。企业犯罪案件大多权利义务关系复杂，案件周期较长，一旦涉案财物在前置阶段被不当处置，“一扣到底”，很容易导致企业面临长时间的运营困境。因此，对于企业产权保护而言，不仅要关注审判程序对于实体判定的核心职能作用，更要重视和完善涉案财物的审前处置程序，力求在诉讼的初始阶段妥善处置涉案财物。

（一）重点问题分析

1.审前涉案财物的处置存在任意性。司法实践中，刑事涉案财物的处置存在较大的任意性，强制性措施的适用范围往往被办案机关有意无意地滥用或扩大。这一问题在涉黑恶犯罪案件的办理工作中尤为突出，办案人员对于涉案财物往往区分不明，处置方式也存在混乱适用的现象。

究其原因，一方面，这些案件一般涉及人员较多、涉案财产多元复杂，加之取证上的困难，使得界定涉案财物性质和权属时存在很大难度；另一方面，实体法对于“违法所得”“供犯罪使用的财产”“与案件有关的财产”等的概念界定缺失或不明确，程序法对于涉案财物处置程序的界限不明，导致办案人员对法律适用的把握存在困难；再一方面，地方对涉黑恶案件的“严打”政策进行“曲解”，以超越法律规定的方式对涉案财物作任意处置。在很多涉黑恶案件中，办案机关对涉案财物适用强制性措施时把握尤为“宽松”，普遍实行“一揽子扣押冻结”，即不区分被追诉人的合法财产和普通财产一律加以查控。这种做法在扣押、冻结对象为存折、金融卡、证券、股权或其他以抽象财产形态存在的财物时尤为突出。[23]在缺乏明确法律授权的情况下，对涉案财产进行“一揽子扣押冻结”的做法是对程序法定原则的违反，对被追诉人及相关第三人的财产权造成严重侵害。[24]此外，对于被查明与案件无关的财产，办案机关也很少会主动解除查封、扣押、冻结措施，而是“一扣到底”，财产权利人的救济权难以保障，涉案民营企业往往因此遭遇经营难题甚至因此倒闭。

2.审前处置程序的行政化色彩浓重。现阶段，我国的侦查机关可以不受限制地对涉案财物采取各种强制性措施，集决定、执行和监督于一身，带有强烈的行政化色彩。在审判前阶段，侦控机关依情况有权对相关涉案财物直接作出处置决定，这些本属于司法权内容的处置方式被法律所规定的类似于行政化的操作模式所取代。一方面，办案机关自行决定、自己执行，相关违法行为缺乏制裁机制；另一方面又未给予被追诉人参与到程序中的渠道以及对相关决定不服从而寻求救济的方式，“至于犯罪嫌疑人以外的第三人，甚至可能根本不知道自己的权益受到了侵害，这些利害关系人参与程序的机会也非常小”。[25]

审判前程序尤其是侦查程序，具有很强的封闭性，实践中用权机关对于涉案财物的处置很多时候采取不公开的方式进行，而律师参与在“侦查秘密原则”的阻碍之下也难以实现。检察机关虽然行使侦查监督职能，但是这种监督多是事后性、消极性的监督，且监督方式缺乏刚性。再加之当前很多律师的辩护策略多关注定罪量刑，较少关注甚至容易忽略对于涉案财物处置的辩护内容，导致办案机关对于涉案财物问题“一家独大”，很容易侵犯被追诉人或利害关系人的合法权益。

3.移送和保管制度混乱。涉案财物的保管、移送制度与处置程序是相配套的，是依法处置涉案财物的前提和保障。虽然2012年《刑事诉讼法》重建了卷宗移送制度，也明确了“对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送”，但并未对涉案财物的移送程序及不宜移送的涉案财物作出细化规定，导致实践中是采取实物移送还是单据移送的做法不一，甚至有的案件因办案部门在采取搜查、扣押、冻结措施后，对涉案财产拒不移送或者开列的清单过于笼统、随意、不规范，导致从移送案卷中难以看出在案财物的数量、类别和去向。[26]

由于涉案财物种类繁多，办案机关依法查控后往往带来后续的保管问题，如不动产涉及被追诉人及其家属的正常居住问题，汽车轮船等大型交通工具涉及如何有效保管的问题，股票、债券、期货涉及如何有效保值、增值的问题。实践中粗放的管理方式，再加上冗长的诉讼周期，使得很多涉案财物在保全期间损耗、贬值，更遑论保值升值。总体而言，刑事涉案财物的保管存在的主要问题包括：多数涉案财物积压严重或移送不畅，以至处置延宕；涉案财物在公检法三家多头管理、分别保管，诉讼各阶段处置混乱，有的涉案财物在多部门间往返流转；涉案财物保管不受重视，致使毁损、贬值甚至丢失；保管场所较落后、无互联网等科技手段支撑、缺乏规范有序的管理规定。[27]实际上，涉案财物的保管属于事务性、技术性工作，并非侦、诉、审机关的必备职能，在公安司法机关普遍面临“案多人少”困境的情况下，很难将有限的办案资源投入到保管工作中，而且保管多涉及维护、保值的问题，公安司法机关难以配备专业的技术能力。再则，涉案财物除了可能具备证据属性外，更多的时候体现的是财产属性，办案机关容易在部门利益的驱动下动用公权力侵害私权，[28]公安司法机关对于刑事涉案财物的处理结果难免面临社会舆论对于部门利益的诘难。

（二）完善涉案财物处置程序的若干建议

1.以取证规范化为基础强化涉案财物的审查认定。涉案财产处置方式、适用力度的选择应当以涉案财产的来源、性质、范围、权属的审查认定为基础，而后者又需以充分的证据证明为基础。《涉黑案件财产处置意见》明确指出要“依法采取措施全面收集证据”，公安机关对于采取措施的涉案财产，“应当全面收集证明其来源、性质、用途、权属及价值的有关证据，审查判断是否应当依法追缴、没收”，对“有关证据”的类型作了较为具体的规定，还规定涉案财产的委托评估规则等。这对于规范涉黑案件的财产审查程序，防止有权机关滥用财产处置权，为避免财产处置无据可考提供了重要依据。

在审前程序中，公安机关在办理涉财产案件时，应当对涉案财物进行全面调查，开列具体、完整、规范的财物清单，说明财物来源、用途和去向，并附相关法律手续。在以准确认定财物性质和权属的情况下采取及时有效的保全措施或其他处置方式。对于被依法查控的涉案财物，应当对其本身和关联信息进行分充的调查取证，及时收集、固定相关证据，确保涉案财物的审前处置符合相应的证据标准，同时确保控诉目标之最终实现。例如，对于查封、扣押或冻结的案外人的财物，应当围绕是否符合善意取得之条件、是否属于共同犯罪的涉案财物范围进行调查取证，避免在后续程序中出现难以解决的权属争议。侦查终结后，应当在起诉意见书中对涉案财物的性质和权属进行界定，将准确分类的财物清单及其他材料一并附卷移送。人民检察院应当对案件应当全面审查，把与涉案财物认定和处置的内容作为审查起诉的一项重要工作，对于财物性质认定不明或者错误的，应当及时认定或进行补正，相关证据不足的应当自行补充侦查或退回补充侦查，对于审查后权属关系明确且需要继续追缴的，应当及时作出查封、扣押或冻结等决定。无论侦查还是审查起诉阶段，一旦发现有新的证据证明涉案财物不属于查控范围的，应当及时解除相应的刑事强制性措施，调整涉案财物清单并附卷说明。

2.丰富涉案财物的保全措施体系。审前程序中保障被追诉人财产权的关键在于从根本上转变观念，秉持人身权和财产权保障并重的理念，正视“对物强制处分”的性质，并考虑借鉴我国台湾地区的刑事诉讼法，将对物的查封、扣押、冻结等程序性处置纳入“强制措施”一章，使侦控机关处置涉案财物时受到相关原则和程序的制约。此外，当前立法所规定的“对物”强制措施基本上属于“剥夺型”措施，即完全剥夺当事人对涉案财物的占有、适用和处分权，这种略显偏激的制度设置难以满足比例原则的有效适用。鉴于此，有必要合理考察并借鉴相关域外经验，适当丰富涉案财物的保全措施体系。

以美国联邦涉案财物没收程序的财产保全措施为例，为了避免没收利益因为被告人或财物所有人的破坏行为而无法实现，美国联邦法律规定法院可基于联邦执法机关申请或依职权在没收裁定作出之前，根据具体情况采取各种对涉案财物具有保全作用的措施。除了扣押等“剥夺型”措施外，还有其他三种重要的保全手段：一是财产管制措施，即法院根据联邦执法机关的申请，通过发布管指令或禁止令的形式，要求财物占有人以交纳保证金、指定管理人、看守人等形式，保证不转让、消耗该财产或有其他妨碍财产没收判决执行的一种财产保全措施。其特点是执法机关不亲自占有涉案财物，而是由所有人或其他人继续占有。二是未决诉讼提示，即联邦执法机关认为需要没收有关不动产时，可依法申请法院将该不动产可能被没收的事项进行公告，并在不动产登记处加以标注的一种保全措施。其特点是不禁止不动产所有人继续使用和转让该不动产，目的仅在于阻断第三人在结案之前以善意取得对该不动产权属提出抗辩。三是诉讼中间出售，及法院根据检察机关的申请，在拟没收财物因自身或外在因素可能损耗价值时，允许检察机关通过审前出售拟没收财物，以保全其价值。[29]

虽然在我国的相关司法解释中亦有相类似的规定，但是“它们并非一种独立的强制措施，而是扣押措施的变通执行方式或附属措施”，[30]而且其启动方式、决定主体和处置程序均存在诸多缺陷。因此，为保证没收裁决具有可执行性，我国应考虑在查封、扣押、冻结之“剥夺型”措施之外，增加或完善较为轻缓的、不剥夺相关人员对物之占有与使用的保全措施，以保证比例原则在涉案财物审前处置程序中的适用空间，从而实现刑事追诉和产权保护之间的价值平衡。

3.对审前处置程序进行正当化改造。审前程序中，侦查机关对包括财产保全在内的各种强制处分措施具有绝对的控制权，程序参与和中立审查的因素被排除，这种职权化色彩极为浓重的程序设置使得控辩双方在诉讼对抗上严重失衡，涉案财物之权利人往往因附属于对物的处置而被“客体化”对待，产权保护缺少正当程序的保障。司法的诉讼化特征要求在审前程序中引入中立的第三方，以“控辩审”三方结构对侦控权力予以制约，并在各方有效参与的情况下对强制处分事项进行听证审查，从而以正当化的程序对被追诉人的人身及财产权利进行有效保障。但是制度需要一个演化的过程，法治转型和司法制度完善的关键因素需要在积累经验的过程中逐渐培养。就涉案财物的处置而言，正当程序原则要求办案机关采取强制性措施干预当事人及利害关系人的财产权利时，应当依法保障其享有被“告知”和“听审”的基本权利。

首先，现行《刑事诉讼法》关于犯罪嫌疑人、被告人财产的各种强制处分措施，除了规定搜查应当出示搜查证、扣押物品应将扣押清单交给持有人等信息告知外，几乎没有关于处置涉案财物的权利告知的内容，这对于被追诉人及时行使权利和寻求救济是非常不利的。因此，应当从制度上确立办案机关处置涉案财物时的权利告知义务，明确不告知的法律后果。就告知内容而言，建议以立法或司法解释的方式明确规定涉案财物的当事人及利害关系人有权被告知采取措施的类型、时间、用权主体的身份以及申请替代性保全措施的请求权等。

其次，在处置程序和申诉程序中引入诉讼化因素，建立听证审查机制。就审前程序中涉案财物处置程序而言，建立严格意义上的事前司法审查机制，尚缺乏现实基础和完备条件，[31]需要寻找一种折中方案，而听证审查机制即是一个可行的方案，其核心内容是在处置程序和救济程序中适当引入“参与因素”和“中立因素”。审前程序中办案机关决定对涉案财产采取处置措施时，应当以类似行政听证的方式，就涉案财产性质、范围、权属及采取措施的种类、期限等听取当事人及其他利害关系人的意见。此外，现行《刑事诉讼法》针对涉案财物处置赋予了当事人及利害关系人向检察机关进行申诉的权力，[32]这里的申诉亦是一种“诉”，完全可以考虑引入诉讼化的因素，建立类似于司法审查的申诉听证机制，检察官通过充分听取侦查人员、当事人、利害关系人乃至辩护律师的意见，作出相应的审查处理决定。此外，应当强化检察机关对侦查机关处置涉案财物的法律监督，对于重大财产事项可考虑提前介入侦查程序。

4.建立和完善涉案财产集中管理制度。如果刑事涉案财物主要是股票、债券、营业场所、设施设备等，那么其处置就不只是单纯的查控、转移占有权或所有权的问题，而是关系到成体系的管理和运营方式的问题。一些特定的财产，往往需要专业的机构才能妥善保管和处置。考察国外立法可以发现，《罗马规约》设立了专门的信托基金制度，美国司法部设立了“资产没收基金”，英国设立了“扣押资产基金”，澳大利亚设立了托管法律制度，以此对查控的财产进行有效的管理。[33]鉴于此，我国应当借鉴相关的域外经验，设置专门的制度和机构，管理和处置涉案财物，提高其利用效率。

对于涉案财物的管理，可考虑清单移送和实务保管的相分离，对于涉案财物清单应当建立严格规范的随案移送制度；对于实物保管，设立独立于司法机关之外的刑事涉案财物托管中心，相当于建立“对物的看守所”，[34]将处置决定权与财物保管权相分离，根据涉案财物的种类分门别类集中保管，并可依法进行稳妥的投资理财，既可确保作为证据使用的物品不致发生变故而影响定罪，又可使涉案款物产生孳息用于弥补被害人的损失，或不致使国家财产权益受损。托管中心人员应当由高级会计师、律师等专业人才组成，并考虑对罚没收入、变价款等设立专门的基金账户进行专门管理，避免将涉案财产与办案机关的财产收支相挂钩，确保涉案财物处置不受部门利益干扰。对于因保管不善造成损失的，应当由公安司法机关承担相应的国家赔偿责任。除了在实体上建设针对涉案财物的中立、跨越于专门机关的统一、集中式保管机构之外，还应当在虚拟上配套建设专门的信息管理平台，公检法等专门机关各自内部办案系统涉案财物部分与该平台对接、信息专向推送，保证涉案财物信息安全、通畅、迅捷。[35]在互联网时代，信息管理平台的科学构建有助于保障涉案财物信息在实物保管中心与各办案部分间的实时共享，而“网闸”技术设备加信息有限推送功能等对于安全性、保密性提供了技术支持，将使得跨机关统一保管机制的设想成为可能。

五、结语

“无独立财产则无独立人格”的西方法谚道出了财产权的重要性，“平等保护公有制经济与非公有制经济”更是成为当下产权保护的响亮口号，关系到市场经济秩序持续健康发展和社会和谐稳定的大格局。刑事诉讼中，正确认定和处理涉案财产十分重要，因为这不仅关系到对嫌疑人（被告人）的定罪量刑，而且还关系到对当事人及其他利害关系人的合法财产能否受到刑事诉讼法的同等保护。涉产权案件的办理一旦侵犯到企业家的合法产权，不但会给企业造成直接的经济损失，而且很有可能导致企业的经营环境恶化、经营能力被限制，甚至导致企业因此破产或倒闭。随着法治发展水平的不断提高，我国人权保障的内含和外延也处于不断扩张之中。时至今日，财产权利保护在新的时代背景下广受关注，建立健全相应的司法保障机制成为必然选择。相较于涉案财产的审判和执行程序，审前程序中的制度失范和处置乱象将在根源上造成后续程序的一系列应对难题，客观上也必将导致救济程序的“积重难返”。如何有效规范审前处置程序、合理规制司法处分权是我们首先要解决的问题。唯有规范适用涉案财产处置程序，有效区分涉黑财产和公民合法财产，正确理解和适用相应的处置方式，才能在打击和保护之间寻求合理的平衡点，才能彰显法律的尊严和权威。

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[1] 李晓明、褚础：《“扫黑除恶”中关联性企业及财产的司法认定》，载《河北法学》2019年第2期，第50页。

[2] 这些文件包括但不限于：中共中央、国务院于2016年11月和2017年9月分别印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》和《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》；在中央精神的指导下，最高人民法院于2016年相继发布了《充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，并于2018年1月和2019年5月分别发布了7个和10个有关民营企业家产权保护的典型案例；最高人民检察院于2017年1月发布《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》，并于2017年1月和2018年1月发布了检察机关强化产权司法保护的9个和7个典型案例。

[3] 例如2018年1月由最高人民法院公布的“北鹏公司申请赔偿案”，成为全国首例赔偿请求人获得赔偿的刑事违法扣押国家赔偿案，标志着人权保障开始从人身权走向财产权；2018年5月张文中案的再审改判以及2019年4月顾雏军案的再审改判，更是充分彰显了人民法院充分发挥审判职能，强化产权司法保护，坚持有错必纠的责任担当。

[4] 《最高法：保护民企权益废止103件司法解释》，http://guoqing.china.com.cn/2019-07/19/content_75009022.htm，访问日期：2019年7月30日。

[5] [美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。

[6] “赃款赃物”作为“集合概念”，系对违法所得、违禁品、犯罪工具等依法应当予以没收、返还财物的统称，与现行《刑法》第64条“犯罪物品的处理”中“犯罪物品”的范围相同。

[7] 具不完全统计，以刑法和刑事诉讼法为基础，我国先后颁布了与刑事涉案财产处理相关的法律、法规、规章以及司法解释等规范性文件达400部以上，其中半数以上为现行有效。胡宝珍、林蕾：《刑事涉案财物处理的立法缺陷与完善》，载《福建警察学院学报》2013年第4期。

[8] 不仅包括可能作为违法所得、犯罪工具和违禁品而予以没收、返还的赃款赃物，也包括可能作为执行财产刑、退赔被害人而予以保全的被告人合法财产，还包括单纯作为证据使用的当事人或案外人的财物；不仅包括已经查控在案的“可执行之物”，还包括尚未查控在案需要继续追缴或责令退赔的“待执行之物”；不仅包括具有财产价值的实体物，还包括非实体物及对物的相关权利。参见向燕：《刑事经济性处分研究——以被追诉人财产权保障为视角》，经济管理出版社2014年版，第153页；王勇：《论刑事涉案财物处理程序——基于规范化的分析视角》，载《山东审判》2017年第5期。

[9] 参见李晓明、褚础：《“扫黑除恶”中关联性企业及财产的司法认定》，载《河北法学》2019年第2期。

[10] 如果把握不当，容易产生的问题便是：要么对涉案财物追缴不及时或者不彻底，导致嫌疑人或第三人继续占有、使用涉黑财产；要么随意、盲目扩大涉案财物的查控范围，致使嫌疑人或利害关系人的合法权益遭受损失。

[11] 参见李奋飞：《处置“涉黑财产”的法律之思》，载《法制日报》2011年7月6日第10版。

[12] 有观点认为，《刑法》第64条规定的刑事涉案财物的没收（没收违法所得）是一种强制处理办法，而不是刑罚。它适用于一切犯罪，不论被追诉人犯什么罪、判什么刑……而《刑法》第59条规定的没收财产是一种刑罚方法。参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第57页。故一般意义上讲，刑事涉案财物的处置不涵盖财产刑（没收财产和判处罚金）的判决及执行。但是从财产保全的角度来看，为了防止被追诉人隐藏、毁损待执行财产，法律上应当允许办案机关以适当的程序对涉及财产刑执行的被追诉人的合法财产采取必要的强制查控手段，即查封、扣押、涉案登记等程序性处置方法。

[13] 根据《刑事诉讼法》第141条的规定，应当查封、扣押的财物、文件限于“可以用以证明犯罪人有罪或者无罪”的范围，而对于与量刑、财产保全及执行相关的财产如何处置没有作出规定。因此，当前法律对于涉案财物的关注点主要集中在证据属性而非财产属性。

[14] 何帆：《刑事没收研究——国际法和比较法的视角》，法律出版社2007年版，第133页。

[15] 参见袁坦中、刘建：《论刑事诉讼法中追缴的性质》，载《中国刑事法杂志》2010年第4期。

[16] 即《刑事诉讼法》第245条第4款规定的“对查封、扣押、冻结赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”

[17] 根据对《刑事诉讼法》相关规定的分析，“有关机关”应当是一审法院和查封、扣押机关，而审前程序中的查封、扣押机关即是公安机关或检察机关。包括金融机构和行政机关在内的其他主体不属于“有关机关”的范畴，仅是接受委托协助执行的主体。参见柯明：《刑事诉讼视野下民营企业家犯罪涉案财物的处置》，载《河北法学》2017年第12期。

[18] 以张文中案为例，物美作为当时全国最大的民营流通企业之一，引领着中国零售产业的快速发展和技术创新。2006年案发后，张文中被羁押，物美集团受到重创，发展停滞，危机四伏，无数的重大发展机遇因此丧失。

[19] 虽然对当前的审前程序进行严格意义上的诉讼化改造还缺乏可行性，但是在关乎被追诉人及第三人财产利益的实体性处置程序中适当引入诉讼化的因素是有必要的，如采取程序听证模式，保障利害关系人的程序参与权，进行有效的权利告知，给予权利救济的渠道等。

[20] 有学者在对392个集资诈骗犯罪案件判决进行统计分析后发现，这些案件的涉案财物全部在审前阶段被办案机关处置，法院对审前处置结果直接予以认可并据以做出判决的案件有334个，比例高达85.64%。参见陈醇：《非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维》，载《法学研究》2015年第5期。

[21] 出自《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》序言。

[22] 例如，在“46公斤黄金赔偿案”中，吉林市公安局在嫌疑人于润龙被捕后第五天即将黄金悉数变卖，380余万进入公安局账户。参见宜金学：《国家该怎么赔偿46公斤黄金》，载《中国青年报》2015年1月28日第9版。

[23] 温小洁：《我国刑事涉案财物处理之完善——以公民财产权保障为视角》，载《法律适用》2017年第13期。

[24] 参见向燕：《论刑事没收及其保全的对象范围》，载《中国刑事法杂志》2013年第3期。

[25] 吴光升：《刑事涉案财物处理程序的正当化》，载《法律适用》2007年第10期。

[26] 刘静坤：《应如何进一步规范涉案财物处理》，载《人民法院报》2014年2月17日第2版。

[27] 田力男：《刑事涉案财物保管与处置新制研究》，载《法学杂志》2018年第8期。

[28] 如实践中常见的案款提留制度即是导致“一扣到底”的重要原因之一。办案机关所办理案件的赃款赃物、罚没收入与办案经费相挂钩，虽然有关规范性文件明确了财政对罚没收入实行“收支两条线”管理，但是很多地方依然按照原方式进行管理。基于此，查封、扣押、冻结机关往往一旦采取查控措施后，就不会主动解除，而是确保这些涉案财物最终被判决执行。参见柯明：《刑事诉讼视野下民营企业家犯罪涉案财物的处置》，载《河北法学》2017年第12期。

[29] 参见吴光升：《未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较——以美国联邦民事没收程序为比较视角》，载《中国政法大学学报》2013年第2期。

[30] 如最高人民检察院2010年制定的《人民检察院扣押、冻结涉案财物工作规定》第17、18、19条的规定分别与美国联邦没收程序的财产管制措施、未决诉讼提示措施、诉讼中间出售措施相类似。温小洁：《我国刑事涉案财物处理之完善——以公民财产权保障为视角》，载《法律适用》2017年第13期。

[31] 在三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则所支配的权力架构下，侦查、审查起诉和审判属于相对独立的三个诉讼阶段，审判职能不能在审前程序中发挥作用，检察机关也仅对逮捕事项行使审查批准权，其对于侦查措施的法律监督是在侦查机关作出处理决定的基础上进行的，具有事后性和被动性。

[32] 《刑事诉讼法》第117条规定：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：……（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉……人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”

[33] 广东省东莞市第一人民法院课题组：《赃款赃物处理的法律实务问题研究》，载《法律适用》2010年第5期。

[34] 熊秋红：《在刑事程序法上加强民营企业家人身财产安全保护的若干建议》，载《法律适用》2019年第14期。

[35] 参见田力男：《刑事涉案财物保管与处置新制研究》，载《法学杂志》2018年第8期。