文章来源：《清华法学》2020年第6期

证人作伪证指证人故意提供与了解的事实不相符合的情况。伪证妨害司法公正，扰乱了刑事诉讼活动的顺利进行，可能导致冤假错案。伪证被认为是一种严重的犯罪。在英美法系国家，伪证的英语是“perjury”，其中前缀“per”在拉丁语中的意思指“有害”（harmfully），“jury”是司法审判的意思，也就是说，证人故意撒谎对司法审判发现案件真实情况造成了妨害。古代通常证人只有在法庭审判时撒谎才构成伪证罪，现代刑事诉讼审判程序比较发达，证人在审前面对侦查人员、检察人员的询问（明确告知其所作的行为是作证）时撒谎也可能构成作伪证，情节和后果严重的也应当根据伪证罪处罚。

一、伪证问题法律规制措施

鉴于伪证带来的危害，如何识别证人证言的真伪，如何防止因为虚假的证言导致司法裁判错误，是古今中外所有司法人员均要面临的棘手难题。在现代社会，依靠单一的手段无法遏制伪证，一些国家探索了多元化途径，在多个维度上治理伪证，对作证前、作证中和作证后各阶段的全过程予以规制，以促进司法公正。

虚假证言的出现有两种可能性，第一种是证人因为记忆模糊、感知和认识错误等原因而提供了虚假证据，但其本人信以为真；另一种是证人故意说谎，出于袒护、谋利等动机向法庭作出虚假陈述，即所谓的伪证行为。这两种类型的虚假证言都可能造成司法不公，因而法律都采取方法予以规制。针对前一种虚假证言，证人个人不承担法律上的不利后果，因而规制的对象不是证人而是证言本身。在我国，证人如果是由于记忆错误、表达错误、知识水平不足、判断失误，或者在不重要的情节上提供了虚假证据，不构成伪证罪。针对这种情况，法律的规制途径是加强对“高风险”的证人证言的审查，通过设立证据规则对证人证言的证据资格和证明能力进行限定，对较大概率出现虚假可能性的证言设置可采性门槛，通过排除规则等防止这些证言进入审判造成不公。例如，由于传闻证据真实性相对较低，且当事人没有机会与庭外陈述人进行对质，因而英美法系原则上将传闻证据予以排除。又如某些单一的证言由于利益相关等原因证明力较弱，所以法律规定了补强规则，没有其他证据予以补强的不予采纳。这种规则的典型例子是被告人的有罪供述的补强，以及对于特定证人法官需额外考量证人证言与其他证据是否相互印证。我国司法解释规定，对于认知能力有缺陷者证言、近亲属证言、有利害冲突之人等人员的证言只有在有证据相互印证的情况下才予以采信。

针对后一种伪证的情况，法律主要的规制对象是作出伪证的证人本身。为了应对伪证，许多国家从三个层面对证人伪证行为进行规制：第一个是预防层面，即在证人作证前通过宣誓、告知伪证后果等程序方式约束证人证言的作出，从源头上防止伪证的产生；第二是在证人作证过程中及时指出其虚假的成分，及时发现并加以规制；第三是对已经作出伪证的证人施加处罚，达到惩罚和警示的效果。

（一）伪证的事前预防

作伪证者自古有之，伪证罪是人类历史上最古老的罪名之一。人类很早就认识到伪证的危害，并加以禁止。《圣经》“十诫”中说：“不可随众布散谣言，不可与恶人连手妄作见证。”古人认为没有任何罪恶比虚伪不诚实更让人可耻。法国思想家蒙田在研究谎言为什么应当作为耻辱的行径受到人们谴责之原因时指出：“如果仔细研究，则可以说，一个人撒谎的行径是对神大胆，对人怯懦。”在古代一些国家的诉讼中，证人作证要以神的名义宣誓说真话。所以作伪证是对神的冒犯，而不仅是对人的冒犯。所以在西方国家法律里，伪证罪都是作为重罪处罚。因此才会在社会上、民俗上，把“作伪证者”当作最恶毒的诅咒用语。

现代许多国家的刑事诉讼中，没有宗教信仰的证人在作证前可以不以神的名义宣誓，但仍然需要宣誓讲真话。笔者查询了许多国家的证人宣誓，例如英国的证人誓言是：“我（谨以某某神或以《圣经》的名义）宣誓，我所提供的证据是完全真实的，没有任何虚假。”许多国家的证人宣誓的内容大致与英国的相类似。这种宣誓具有双重作用，第一是宣誓之后作虚假证言的人要承担伪证罪的责任；第二，对于有宗教信仰的人，还有对神撒谎的罪恶感的压力。所以，宣誓虽然是一种形式，但它有保证证人说真话的作用。

宣誓对于预防伪证起到积极作用，宣誓尤其是诅咒和毒誓对证人的心理强制作用更是十分显著。在发现事实真相的能力较弱的年代，宣誓成为司法人员预防伪证最便捷高效的手段。但是，宣誓也并不是预防伪证的万全之策，一方面宣誓对于无信仰、无敬畏之心之人而言不具有强制效力；另一方面，对于古代的证人来说，宣誓是一件令人恐惧的事情，可是出于保护自己或亲友的考虑，有时候伪证是难以避免的，所以，一些国家设置了免证特权，“亲属、律师特免权的行使可能导致重要的证言不能采纳。”这种机制对防止伪证也起到一定作用。

无论是否具有宗教信仰，在庄重的法庭氛围下，证人客观上具有如实作证的压力，因而证言可信度相对较高，而宣誓的功能很大程度上就是旨在强化这种压力。现代国家在肯定宣誓在预防伪证上的作用的同时，也认识到传统上宣誓的方式存在的不足之处，进而予以改进。例如英国于1978年颁布了《宣誓法》（Oath Act of 1978），从主体、形式、程序、内容等多方面对司法宣誓制度进行了构建。除此之外，一些国家还发展出了替代性措施。我国尚未构建证人宣誓制度，但是司法解释规定了民事诉讼中“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书”。上述措施是以保证书代替宣誓，不仅通过告知法律后果对证人进行威慑，也让其作出保证和承诺，增强证人如实陈述的心理压力。这些方式都是伪证的事前预防措施，通过体系化的预防方式，很大一部分伪证会在证言作出前就被矫正和规制，实现伪证源头治理的目的。

（二）伪证的事中控制

我国及外国的刑事诉讼法对于证人在作证过程中故意提供虚假证据的情况都有所规定。法庭审理过程中的质证程序即是防止证人伪证的一个重要举措。在质证过程中，当一方证人的证言可能是虚假的情况下，另一方可以当场提出质疑，最典型的做法包括：第一，提醒证人作伪证的法律责任；第二，指出证人证言中虚假的问题，让证人回答；第三，向法庭提交反驳证人作假的证人或证据，以证明证人提供了虚假证言。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条也明确规定，任何受到刑事指控的人都有与证人对质的权利，还有使本方证人与对方证人在同等条件下出庭接受询问的权利。这些措施有效地防止了证人在法庭上提供虚假证据。

在美国的诉讼中，证人在作证前通常应被告知作伪证的后果以及伪证罪的相关处罚规定。如果检察官怀疑和发现证人可能作伪证，可以给予口头提醒此行为的后果，但检察官没有义务和责任主动建议证人将证言撤回，也不需要向证人展示其已经拥有了能够证明证人的陈述是虚假的证据，或者延迟揭露证人虚假的证言，以便证人能够在这之前考虑到撤回证言。但是，如果检察官明确要求证人“改正”虚假证言，此时证人撤回证言的行为就具有有效性，不再以伪证论处。通常情况下，检察官也不会对该证人提出起诉。如果一个证人向检察官作出证言之后，但在大陪审团审查之前要求撤回自己的证言，检察官应该允许，并且应该及时地提供机会重新采集真实的证言。

对于证人在法庭审理之外的场合下作伪证，我国和外国的法律法规也有相应的规定，如我国《刑事诉讼法》第161条规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。第162条规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。辩护律师在了解侦查机关的证据之后，如果发现证人提供了虚假证据，有权利也有义务及时向有关部门指出。在一些国家，庭外取证有严格的程序规定，控辩双方在场，都有向证人提问的权利。如果证人提供了虚假证据，对方律师会立即提出质疑问题。而且诉讼双方都有提醒和制止本方证人提供虚假证据的责任。诉讼双方如果明知本方证人提供虚假证据而不制止和纠正，则也将承担法律和职业纪律的追究。

（三）伪证的事后惩罚

在古代，法律对伪证的处罚极重。三千多年前制定的《汉谟拉比法典》第3条规定：“诉讼中无故提供虚伪之证据。如案件有关生命之出入者，处死刑。”

在古代，有资格作证人还认为是一种权利。古罗马《十二铜表法》规定“法律行为中的证人和司秤，如事后拒绝作证的，即为不名誉者，从此丧失作证的资格，他人也无须为之作证”。在古罗马，不能作证是一项极为严厉的制裁，因当时一切重要的法律行为，如买卖、继承、借贷等都需要证人参加，如果一个人不能作证，等于丧失了民事行为资格；而且该人的财产将得不到法律的保护。《十二铜表法》还规定，“作伪证的，投于塔尔泊峨岩下摔死”。

中国古代的“证不言情”罪，以及诬告反坐都与作伪证有关，对行为人处罚也很重。《唐律疏议》规定，诸证不言情，及证人诈伪，致罪有出入者，证人减二等。证人出庭作证“不言实情”的，“减罪人罪二等”。根据注释，证人没有说出实际情况，使犯人“出脱”、无罪释放的，“减犯人罪二等”处罚；“若未减其罪者”，证人亦减“犯人所得罪减之罪二等”。

清代乾隆五十五年（1790年）刻印的《大清律例》规定，在诉讼中，“词内干证，令与两造同具甘结。审系虚诬将不言实情之证佐，按律治罪。若非实系证佐之人挺身硬证者，与诬告人一体治罪，受赃者计赃以枉法，从重论”。即在告状书中所列出的证人，应当与诉讼双方一同提供具结书。经审理，如果其证言不实，就要根据法律治罪。如果被告无辜、系被人诬告的，而证人又“挺身硬证”，即坚持其虚假的证言不加改变的，就要和诬告者同样治罪。

现代一些国家对伪证罪处理也比较重，例如《德国刑法典》第九章第153条规定“任何人作为证人或专家在宣誓作证的情况下对法庭或其他有权审查证据的部门作假证将承担被监禁三个月到五年的刑事处罚”。英国的《伪证法1911》第1条第1款规定：“如果任何在司法程序中合法宣誓作为证人或译员的人，在司法程序中故意发表他明知是虚假的或者不相信是真实的陈述，则他应当被判作伪证，可处以不超过七年的有期徒刑。”《美国法典》第18章规定，任何人在适格的审判庭、执法者或美国法律授权接受宣誓作证者面前宣誓作证，但该人却提供了他自己明知是虚假的信息，这种情况构成伪证罪，除非法律另有规定，应处以罚款或五年以下监禁，或者二者并罚。同时还规定：“任何人教唆另一人实施伪证罪，当根据本法处以罚款或处五年以下有期徒刑，或者并处罚款和徒刑。”

二、伪证的构成要素

能否成立伪证需要考察该证人证言是否具备三个方面的要素，即主体适格性、程序法定性和效力持续性。主体适格性是指哪些人员可以构成伪证。构成伪证的前提是具有作证的资格和在诉讼中故意提供虚假证据的行为，否则不能追究伪证罪的刑事责任。根据我国《刑法》第305条的规定，伪证罪的主体只限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。以上人员在刑事诉讼中对案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，才可能构成伪证罪。程序法定性是指只有适格的主体在法律规定的程序中作出了虚假证言才可以被追究伪证罪。伪证的效力持续性的含义是被认定为伪证的证言必须具有证据的效力属性，如果办案人员没有打算将其作为证据使用，或作出陈述之人已经撤回、更改该证据，没有对司法公正造成实质性影响。在刑事诉讼中，证人可能因为各种情况提供了虚假的证言，后来进行了改正。在一些国家，证人可以改变或撤回证言，如果符合法律的相关规定，则可以不追究伪证罪责任。 （一）伪证构成的主体适格性

伪证罪成立的前提是伪证的存在；伪证的前提是作证的存在。在刑事诉讼中，需要先行厘清什么情况构成作证。如果相关人的行为不构成作证，则该人并非证人，从而其行为也不能构成伪证。律师协助伪证罪的前提是证人在律师的威胁引诱下作了伪证，并构成伪证罪；如果该人没有应律师的威胁引诱而作伪证，则律师伪证罪也不能成立。

1.证人适格性问题

作证的主体是证人。在我国，“证人证言是指当事人以外了解有关案件事实情况的人，就其感知的有关案件事实，向公安司法机关所作的与案件有关事实情况的陈述”。任何人必须符合法律所规定的条件才能作证，从而成为刑事诉讼中的证人。有些人虽然知悉案件，但由于种种原因而不能作证，所以也不是刑事诉讼中的证人。

在我国刑事诉讼中，“证人是指除了当事人之外的了解案件情况并向专门机关作出陈述的人。”我国《刑事诉讼法》第62条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”据此，成为刑事诉讼中的证人必须满足资格要件和行为要件：第一，证人必须是自然人。第二，证人应当了解案件情况，主要分为两种人，第一种是目击现场的人，通过自身的感官了解案情；另一种是办案人员，在取证过程中了解案件相关情况。第三，能够辨别是非，能够正确表达。证人了解案件情况后，需要具备一定的表达能力，能够向有权收集和审查证据的机关和人员陈述其所了解的案件情况。第四，证人不是本案的当事人，所以我国的证人不包括被告人和被害人。

《刑事诉讼法》第62条规定的对证人资格的限制实际上很难操作，“生理上、精神上有缺陷”以及“年幼”这些表述如何界定是一个问题。如果这些人是案件的唯一见证人，排除他们作证，可能会影响案件的侦破和审理。笔者认为，任何人都有作证的资格，除非该人不了解作证所涉及的案情，不能够回忆或者不能正确理解真实作证的义务。

2.诉讼参与人适格性问题

在英美法系国家，证人“一般指在现场亲自看到或感受到某事件的人，对事实有足够了解，被召到法庭上提供证言以证明的人”。另外，还有专家证人，即以自己对案件涉及的专业知识向司法机关和人员作证的人；办案人员作证人，主要指侦查人员就自己办案过程中所了解的情况接受法庭询问；被告人和被害人在法庭上接受控辩双方的询问也称为作证，适用的规则与询问证人相同。

许多国家的刑事诉讼对作证和伪证的构成有严格规定，作证主体不仅指在现场了解案情的人，还包括专家证人、案件调查人员等。被告人、被害人接受询问也适用作证的规则。我国《刑法》第305条规定的伪证罪指“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证”的行为。据此，构成伪证罪的前提是行为人包含在以上法律规定的伪证罪人员之中。

3.当事人适格性问题

我国《刑法》305条将伪证罪只限定在以上四类人，不包括被害人和被告人，使得无法处理这两种人提供虚假陈述的行为。在司法实践中，被害人提供虚假陈述的情况并不少见。被害人通常是对案件事实最为了解的人。在国外的刑事诉讼中，被害人相当于证人，如果作虚假陈述，应当承担伪证罪责。在我国刑事诉讼中，被害人是单独的诉讼主体，享受进行陈述和发表意见的权利，但其作虚假陈述并不能被追究伪证罪责。这显然缩小了伪证罪的适用范围，造成了法学理论和实践的困惑。律师因为接触被害人而被定罪的情况也不少见，作伪证的被害人或被告人未被追究伪证责任，而协助作伪证的律师则首先受到协助伪证罪的追究，这是法律的漏洞，应当得到纠正。所以，建议把被告人和被害人提供虚假陈述也纳入伪证罪的规制范围。

有学者指出，我国刑法没有将当事人作为伪证罪的主体是正确的。主要理由是：并非所有当事人对案件事实都是最为清楚；当事人作为伪证罪的主体，因缺乏刑法上的期待可能性，故不能成立。因为当事人没有被强迫回答问题的义务，从而没有伪证问题。该种观点很有启发性，符合我国当前的法律规定。笔者认为：根据中国相关法律规定当事人不是证人，从而不能作为伪证罪的主体，这当然是可以的。不同国家的法律制度也不同，一些国家的刑事诉讼中，当事人作出虚假陈述适用伪证罪的规定，我国可以不这么规定，但应当对当事人提供虚假证据或证言的行为作出相应的处理。但是，我国法律中对当事人在诉讼中提供证据的行为，以何种法律规定处理，尚不明确，导致司法机关对当事人难以处理，这种现象也得不到有效的遏制，从而严重影响了律师与当事人交流，影响律师辩护的有效性，也影响了当事人本人的利益，最终影响司法公正。

在司法实践中，当事人是否对案件事实最为清楚，与其是否提供虚假陈述没有必然的逻辑联系。不清楚案件情况的人也可以作伪证，例如有些证人也不一定对案件情况最为清楚，但证人可以成为伪证罪的主体。所以，从逻辑上分析，当事人即使不完全清楚案件的情况，也可以提供虚假证据，从而可以成为伪证罪的主体。

（二）伪证构成的程序法定性

在我国刑事诉讼中，作证包括审前作证和庭审作证，还包括证人向侦查和检察机关提供证言或提供其他实物证据和书证作证。我国《刑法》第305条要求作证必须发生在“刑事诉讼中”，这意味着我国的伪证罪仅仅惩罚证人在刑事诉讼活动中作伪证的行为，而不包括在民事诉讼和行政诉讼以及其他场合作伪证的行为。我国法律所规定的伪证行为可能发生在刑事诉讼活动的一个阶段，如证人在侦查阶段面对侦查人员的询问时作了虚假的证言，而没有在后续的刑事诉讼程序中继续以证人的身份出现作证；也可能发生在刑事诉讼的多个阶段，如证人在侦查阶段作证之后，又继续在审查起诉阶段和法庭审理中作证。我国刑事诉讼中证人作证通常指其在审前阶段向侦查机关和检察机关提供证言，也指证人在法庭上作证。但是大部分证人并不出庭，而是由他人在法庭上宣读其庭前陈述的笔录或书面证言。

根据“直接言词原则”，一个人如果没有出庭回答控辩双方的询问，以及回答没有被授权庭外取证的人员的询问，并不构成作证，从而该人也不是刑事诉讼中的证人。没有经过法庭质证的证人证言和没有将庭外作证过程向法庭提交的证言，因为不能为审判人员或陪审员知悉，从而不能作为定案的根据。依此逻辑，没有出庭作证的人虽然在庭前曾经接受过控方或辩方的询问，但并不能因此而永远成为该案的证人。只要控辩双方中任何一方不准备让该人出庭作证，或不将该人回答询问的记录提交法庭进行质证，该人也不是刑事诉讼中的证人。

在刑事诉讼中办案人员或律师可能询问过很多人，这些人不一定都成为证人。如果询问人员没有决定让该人到法庭上接受询问，或者该人的陈述不准备提交法庭上接受审查，严格意义上而言，该人并不是证人。这些人的陈述即使有虚假，也不发生伪证罪问题。证人只有明确向司法机关和经司法授权的人员作证，并且严格按照作证的程序，包括被告知伪证的责任和保证证言真实，才被视为是在刑事诉讼中作证，此时如果证人提供了虚假的证言，则可能会受到伪证罪的处罚。如果相关人有意假造证言或提供虚假材料，则应当承担作伪证的责任。

证据构成伪证前提在于其是在法定的程序下作出的，因为伪证成立的前提是证人进行了作证，而何为作证则应当根据是否符合作证的法律程序加以判断。在我国，证言的作出分为两种情况，一种是庭审中的作证，另一种是庭外的作证。在当前法律框架下，这两种证言都可能构成伪证。但是如果证言不是在法定程序下产生的，取证不具备合法性，则不应当对作证者以伪证罪论处。因此，有必要对作证程序进行详细分析，以界定何种行为可以构成伪证。

1.庭审作证程序

法庭作证是最典型的作证方式。我国《刑事诉讼法》第61条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”质证应当指证人在法庭上接受控辩双方的询问，而不是由他人或者证人本人宣读以前的书面陈述。如果法庭认为证人有必要出庭作证，则应当通知证人出庭；如果法庭认为证人没有必要出庭作证，则意味着法庭不考虑该证人的证言，从而该人也不应当认为是刑事诉讼中的证人。我国《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这成为我国许多证人不出庭的法律根据，与《刑事诉讼法》第61条规定相冲突，是对质证的误解。

在我国的法庭审理中，如果证人出庭，通常也是向法庭陈述其事先写成的证言，而不是针对控辩双方的提问作答。证人在陈述过程中，控辩双方并没有打断证人和提出质疑的权利，而只有等证人宣读完证词之后，控辩双方才可以对证言中有遗漏、矛盾、模糊不清和有异议的内容向证人发问。在这种方式下，证人所提供证言内容，不管真实与否都被审判人员，包括陪审员知悉，可能会对裁决产生影响。从司法公正的角度考量，证人在法庭上只能回答控辩双方提出的问题，与提问无关的，或带有偏见甚至错误的信息应当随时被制止宣读，以免对审判人员的判断产生实际的影响。

在我国的刑事诉讼中，证人出庭作证极少，基本上是以宣读证人证言的方式代替证人作证。有学者指出，“证人作证不出庭或者不出庭作证，已经成为影响某些案件的质量和制约刑事司法公正的瓶颈问题”。我国的刑事审判中，“证人一般不出庭，而以侦查阶段的书面证言代替原始人证；由于书面证言的形成原因并不清楚，而且不能对陈述者进行质证，此类证言实属典型的传闻证据，原则上不应具备证据能力”。近年来，我国推行以审判为中心的诉讼制度改革，其重要内容是建立和完善法庭质证制度。但据笔者了解，到目前为止，证人出庭的情况仍然很少。诚如有专家指出：“证人出庭率低，原因不仅是证人自己不愿意出庭——他们不愿意出庭面对自己证言不利的那一方，更重要的是法官、检察官就不愿意证人出庭，他们担心证人出庭一旦改变证言，可能导致案件出现变数而成为夹生饭，无法下判或者无法胜诉。”

在英美法系国家，证人在法庭上作证有严格的程序，审理法官通常不能直接询问证人，证人之间也不得相互提问，而是由提出该证人的一方首先询问与案件有关的问题，称为直接询问。证人只能就提出的问题进行回答，不能自说自话，否则对方会提出反对，法官也会当场制止。诉讼一方直接询问证人时不允许提诱导性的问题，否则也会立即遭到对方反对而被法官制止证人回答该问题。诉讼的一方对本方证人询问结束之后由对方对该证人进行反询问，即交叉询问，其主要问题应当集中在直接询问中所涉及的问题，找出证人陈述的不实之处。审理法官只根据证人在法庭审理时回答的问题对案件作出判断，而证人在法庭审理之前所作的证言并不在法庭上作为定案的根据，除非符合庭外取证的程序。如果证人在法庭上的陈述与庭前的陈述不一致，诉讼的另一方可以以此质疑该证人的可信度。法庭询问结束后，证人离开证人席，经法庭允许可以在现场旁听，而且还可能被要求再次到证人席作证。

2.庭外作证程序

我国刑事诉讼中的询问证人通常是在法庭审理之前进行的。侦查机关和检察机关询问证人所作的笔录也被称为证人证言，其用途主要是为了获得案件相关线索，或是为了固定证人证言，为将来的庭审使用。我国侦查机关、检察机关询问证人时通常没有被告人或其辩护律师在场，律师询问证人时也没有司法人员在场。所以，我国的庭外作证没有双方对证人进行询问和质证的活动。这种证人证言实际上仅是一种陈述。该类陈述应当在法庭上经过质证才能作为定案的根据，而不应当仅在法庭上宣读就作为证据。为了完善我国的作证制度，亟需对庭外取证的程序进行规范，在庭外取证过程中，只有严格根据法庭询问规则取得的证人证言才能在法庭上作为证据使用，只有根据作证程序回答诉讼双方询问的人才能称为证人。

英美法系国家，庭外作证只是作证的例外情况。美国《联邦刑事诉讼规则》第15条规定：经控辩的任何一方向法庭提出动议要求进行庭外作证。法庭批准向证人发出传票，证人必须在指定的场合接受诉讼双方的询问，并加以录像。法庭在审查了例外情况或者是为了司法的利益之需，可以允许庭外作证。控辩一方若要采取庭外取证，需要书面通知另外一方庭外取证的日期和地点。为了保证被告人与证人对质的权利，庭外取证时被告人也有权在场。如果被告人在拘禁的情况下，可以书面放弃在场的权利。如果庭外取证发生在国外，被告人无法到场，经法庭批准，取证也可以在被告不在场的情况下进行。在庭外作证时，控辩双方对证人都有提问的权利，直接询问和交叉询问的范围和方式必须是和将来在庭审中可能允许采取的询问方式一样，控辩一方如果想要运用全部或者是部分证词，需要遵守证据规则的规定。庭外取证必须是在法庭作出的指令后才能进行。控辩一方对庭外取得的证言以及其他证据提出反对意见，必须在庭外取证的时候提出，而且应当说明反对的具体理由。虽然进行了庭外取证，但在庭审的时候，如果该证人可以出庭，还必须出庭作证。

需要注意的是，英美法系国家在法庭之外询问证人也必须遵守一定的仪式，包括询问人告知作证人如果作伪证将承担法律责任，证人宣誓讲真话，询问和回答的全过程录音录像等，这种情况下证人故意提供虚假证据才承担伪证责任。在侦查阶段，侦查人员对被指控人的询问必须有律师在场，被指控人有沉默的权利，辩护律师也可以随时提醒被指控人不要回答某个问题，也可以要求侦查人员停止询问。在这种场合下，律师一般不询问被指控人。所以，这种情况下被指控人所作的陈述不认为是作证，可以作侦查机关办案的线索使用。办案人员和律师也可以在法庭之外单独会见知悉案情的人并进行询问，但其陈述因为不符合庭外作证的程序，不能作为证言使用，从而该人也不是证人。如果诉讼任何一方认为该人应当作证，必须向法庭申请以传票的方式使该人到庭作证或在诉讼双方在场的情况下进行庭外作证。在这种情况下，该人才成为刑事诉讼中的证人。

（三）伪证构成的效力持续性

构成伪证的前提是该陈述仍然具有证据上的效力，没有经过更改或撤回。如果证人及时通过法定程序撤回虚假证言，则该伪证并未对司法公正造成实质威胁，其效力产生阻断，则可以不追究证人的刑事责任。

在司法实践中，证人改变证言的现象是常见的。在我国，由于证人在庭前阶段和庭审阶段都可能作证，证人更改证言的行为通常被称为“翻证”。证人“翻证”包括三种情形，第一种是“翻伪为伪”，即证人以前作了伪证，翻了之后还是伪证；第二种是“翻伪成真”，即之前是伪证，翻了之后是真证；第三种是“翻真为伪”，即之前是真证，翻了之后却是伪证。这些行为如果符合伪证罪的要件，都可以追究其伪证责任。但是，“翻伪成真”是符合司法利益，有利于司法公正的，应当给予鼓励。这种情况可能发生在某一个诉讼阶段，如在侦查阶段作了虚假陈述，随后又改正证言，也可能跨越几个诉讼阶段，如在侦查阶段作了伪证，在审判阶段承认伪证行为。我国没有伪证阻断机制，证人改变证言的都可能被追究伪证罪，只是“翻伪成真”可以被认定为自首或者坦白的量刑情节，给予从轻处罚。

证人在办案人员的询问下，改变其原来全部或者部分虚假陈述的情况比较常见。在域外一些国家，证人可以根据法律规定撤回先前的虚假陈述。在美国的诉讼中，伪证的撤回并不能阻止对被告人伪证罪的追诉。法庭可允许辩护方提出能够证明其撤回或者是更改证言的证据去证明其没有犯罪的故意或意图。在某些案件中，伪证的撤回可以阻断对作伪证的人进行追究。虚假证言的有效的撤回必须满足以下几个要件：第一，法庭将伪证的撤回从陪审团的考虑中移除。第二，先前提供虚假证言的行为以及伪证的撤回必须在同一法庭或大陪审团审查的连续程序中。第三，伪证的撤回必须是清楚明白地承认先前的陈述是虚假的，不包括证人仅仅是要求澄清或者是补充证言的情况，也不包括仅仅更改先前证言的情况。第四，多数法庭认为作伪证的人必须在之前虚假的证言没有实质性地影响到诉讼程序之前撤回证言。并且，在撤回之前，作伪证的人也没有明显的意识到虚假的证言已经或将要被发现。根据这些条件，如果一个大陪审团已经依据证人先前虚假的证言做出决定，或者证人先前的陈述已经被认为是虚假后，证人才要求撤回自己的证言的，均不能影响对提供虚假的证言的人追究伪证罪的责任。

葡萄牙《刑法典》第362条规定，如果证人在自己的虚假陈述尚未给第三人造成损失之前，并且改正后的证言仍然能够让裁判者在裁判中予以考虑时，自愿撤回其此前所做的虚假陈述，可不按照“作虚假的证言罪”追究刑事责任。证人撤回证言的行为在适当的情况下，可以向法院、检察署或者是刑事警察机关作出。《意大利刑法典》第376条规定：“如果犯罪人（被指控犯伪证罪的人）在其履行职务或者提供陈述的刑事诉讼中并且在法庭辩论结束之前撤回虚假内容，并且澄清真相，则不受处罚。”2015年《西班牙刑法典》第462条也规定了伪证的撤回，“在刑事案件中曾提供伪证但以适当方式及时撤销，并在该诉讼进行中提供真实证据的，撤销其刑罚。如果曾提供的伪证使被害人受到剥夺自由刑的，依照相关罪行的相应规定减轻一级处罚”。

我国刑事诉讼中对证人改变或撤回虚假证言的行为可能以伪证罪论处，这将使一些故意或者非故意作出不真实证言的证人产生恐惧心理，导致其不敢改变证言，从而将错误进行到底。缺乏伪证撤回可能使法官认定案件事实发生错误；作出虚假证明的人也失去了及时改正的机会。因此，我国可规定伪证的撤回程序，如果伪证的撤回满足一定的条件，即可以达到阻断伪证罪追诉的效果，则可以不追究证人的责任。伪证在任何时候都可以撤回，但应当根据其对司法的影响分为有效撤回，即司法机关接受证人改正其证言，并且不再追究其伪证的责任；另一种是无效撤回，需要根据情况加以处罚。

伪证有效撤回必须在法庭辩论终结之前完成。证人作伪证后可以随时撤回，越早越好，如果证人在侦查阶段及时撤回了自己的虚假证言，对整个刑事诉讼活动的顺利进行影响较小，侦查人员及时排除了该证言，不会对法官进行事实认定造成“污染”。但伪证的撤回必须具有及时性。即证人可能在侦查阶段经过几次询问，证人在第一次接受询问后，提供了虚假证言，其在后面接近的再次询问时进行撤回的行为才是有效的，假如证人经多次询问后才改变虚假证言，其主观恶性较大，此种情况便不宜认定为有效撤回，因为可能已经对案件的顺利进行造成了严重影响。

伪证的撤回必须以直接向有权收集和审查证据的机关或人员作出的方式进行。即证人必须直接向侦查人员或司法人员表达撤回和改正证言的请求，而不是通过他人转述或在非正式的场合改变其证言。为保证伪证撤回的真实性，证人必须明确表示先前的证言是虚假的，并作出真实的证言。证人如果没有明确表示先前的证言是虚假的，而是以再次补充等方式重新作证，或者证人在承认先前的证言是虚假后，不再作证，不再提供真实的证言的，都不视为是有效的撤回。伪证的撤回必须发生在司法机关尚未发现其证言是虚假的之前。伪证的撤回所产生的刑事责任问题应当根据撤回的具体情况以及该证言对办案的影响而定。如果伪证本身的内容对案件的处理没有重大影响，或者办案机关尚未根据伪证的内容作出起诉的决定和进行审判，则证人撤回虚假证言，可以不被追究伪证责任。允许证人及时撤回虚假证言，可以在保证伪证罪对虚假证言进行惩罚的同时，还可以敦促一些证人尽快承认自己的证言是虚假的，以减少虚假证言对实际诉讼活动、对事实认定的影响，同时，也能减少司法机关判断证据真伪的工作，提高诉讼效率。

三、律师伪证罪问题

“律师伪证罪”是约定俗成的简称，正式的罪名应为“辩护人妨害作证罪”。该罪指根据我国《刑法》第306条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的犯罪行为。如果辩护人是律师的话，通常称为“律师协助伪证罪”或“律师伪证罪”。本文为论述方便，也沿用“律师伪证罪”的名称。

（一）律师伪证罪的构成

伪证罪，特别是律师伪证罪牵涉许多问题，影响律师会见证人和取证等活动。妥善解决这些问题，需要对相关立法和司法进行分析，并提出合理的改革方案。

我国《刑法》第306条适用的主体仅限于辩护人、诉讼代理人。所谓“律师伪证罪”，并非律师作伪证，而是指其威胁、引诱证人作伪证。辩护律师不属于公权力机关的工作人员，不能强制性要求证人作证。律师向证人取证通常有两种方式，第一种是律师自行向证人取证，通常是有利于被指控人的证人，在审前可以取证，在庭审过程中也可以要求该证人出庭接受询问，这种情况需要证人的配合。第二种情况是向控方证人取证。这种情况需要对作证全程录音录像。如果在这种场合，证人作虚假证言，应当承担伪证的责任。辩护律师会见或联系证人之后，证人改变了证言，律师可能被指控指使或协助证人作伪证，从而被追究刑事责任。这种现象并不少见。有资料表明，自增设此罪名后的八年时间内，已有200多名执业律师因为“律师伪证罪”而身陷囹圄。证人改变证言的情况复杂，实践中可能存在部分律师引诱、协助当事人作伪证，但也不能排除证人与律师接触后改正了原来虚假的证言，这种情况不能认为律师协助伪证。但是，我国的律师们因为恐惧被追究律师伪证罪，不敢向证人取证，特别是不敢与控方的证人核对证言，甚至不敢指出证人的错误，担心证人改变证言之后自己被追究刑事责任。笔者在考察中了解到一个案例：一名律师与控方证人通过电子邮件核对证据后，证人改变了证言中的不真实部分，导致此案中的三名辩护律师均以涉嫌律师伪证罪被逮捕关押一年多，两次被起诉和开庭审理，最终都未能被定罪，最后检察院撤诉，三名律师才被取保候审。类似的情况之数量无法查考。律师伪证罪的单独设立已经严重影响了我国的刑事辩护和司法公正。律师伪证罪应当以证人在律师的威逼、引诱或指引下作伪证为前提。因此，厘清作证和伪证的关系，进而厘清伪证和律师协助伪证的关系，具有重大的理论意义和实践价值。

在司法实践中，许多人不愿意作证。律师在要求证人作证的时候，通常要告知其为什么要作证、如何作证，在证人产生抵触情绪的时候，律师可以向其剖析作证的必要性，例如，律师可能对了解案情的人说，“如果你不作证，我们就要求法院传唤你”，或者，“如果你不作证，被告人就不得昭雪”。这种情况不应当被认为是威胁证人而致使律师被追究责任，更不得作律师伪证罪论。只有律师明确要求证人作虚假证言，而且证人本人也知道是虚假证言，并且按照律师的要求作出了虚假证言，才可能构成律师伪证罪。这种情况在英美法系中称为“lawyer ' s subornation of perjury”，指律师引诱证人作伪证。

律师伪证罪有主客观方面的要件。从律师的角度而言，主观上必须有让证人作伪证的故意，客观上必须有威胁、引诱或者帮助证人作伪证的行为；从证人角度看也有主客观要求，包括：证人应当知道自己是在作伪证并有向公安司法机关提供虚假证据的行为，证人作伪证是由律师所引起的，而不是出于本人的意愿的行为。

什么情况构成律师伪证罪的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”，这个问题需要厘清。在汉语中，引诱指使用手段使别人做坏事，通常的表现形式有三种，一是诱导、劝导；二是诱惑；三是指引。在司法实践中，引诱的手法有多种多样，包括通过金钱、地位等各种好处引诱，不胜枚举。具体到《刑法》第306条律师伪证罪中的“引诱”，立法者解释为：“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，是指以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去按照事实提供的证言。”司法者也有类似的解释，“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，是指以金钱、物质或者其他利益诱使证人作虚假的证言”。据此，如果没有使用金钱或者任何利益使证人违背事实改变证言，则律师引诱伪证罪不能成立。还有学者认为“辩护人、诉讼代理人要求证人改变以前的违背事实的证言的，不成立犯罪。对属于合法辩护活动范围内的行为，不得以本罪论处”。

在英美法系国家的法庭审理过程中，辩护律师可能会以各种方式引导证人作出对被告人有利的陈述，特别是在法庭询问的场合。所以，法律禁止诉讼双方对本方的证人提出引导性的问题。所谓引导性问题，指提问人在提出问题时对被问人有所暗示，例如，律师不可以这样问：“你去过现场，是吧？”这样可能使证人理解到提问者的意图，进而作出提问者想要的回答。诉讼任何一方在对本方证人提问时只能这样问：“你是否去过现场？”由证人独立自主地作出回答。

在英美刑事诉讼中，对引导性询问并不以协助伪证处理。在诉讼的一方提出引导性询问时，如果诉讼的另一方不及时提出反对，则被提问人可以回答该问题；如果另一方及时提出反对，则由法官当场决定该问题是否属于诱导性问题。如果确实属于诱导性问题，经法官确认之后，证人就不能回答该问题，但对提问的律师并没有任何惩罚性后果。这种询问方式对诉讼双方的反应以及法官的水平要求较高，证人和提问者并不承担伪证和协助伪证的责任。

笔者认为：应当鼓励律师引导证人说出真实情况；只有律师故意诱导证人作伪证才违法。所以即使在法庭之外律师和证人交流，在证人不愿意讲出真实情况时，律师进行适当的引导，让证人说出真实的情况，这不能认作是律师伪证罪。律师与控方证人会见之后，指出证人原来对司法机关所作的证言的不实之处，证人改变了原来证言中的错误，并重新作出了正确证言，也不能认定为律师伪证罪，而是有利于控方了解案件真实情况的行为。

在实践中，律师被追究伪证罪很多时候用于指控的证据都是来源于委托人的检举和揭发。鉴于此，有学者提出：“我国《律师法》仅要求律师应当为当事人保密，而没有要求当事人为其律师的诉讼行为保密。这种‘单向’的保密义务并不合理。……为了保护律师制度的发展，法律应当规定，律师与当事人之间就提供法律服务过程中知晓的事项相互保密。”这个观点很合理。委托人揭发律师与其交流中的情况，导致律师被追究律师伪证罪是常见的情况。律师与委托人交流保密义务是单方还是双方的，委托人是否可以透露或揭发辩护律师问题比较复杂，笔者认为可以通过以下路径予以处理：

根据我国律师法规定，律师与委托人交流保密义务是单方的，这通常称为“律师免证权”，即律师不得透露与当事人交流的信息。但是这个特权不是属于律师的，而是属于委托人的，律师有义务保守与当事人交流信息，从而有权不就此事项作证。如果在个案中委托人放弃这种权利，则律师可以透露与委托人交流的情况。如果律师在与当事人交往中确有违反法律或律师职业伦理的行为，委托人可以拒绝律师的要求，也可以向司法机关和律师管理部门反映。在这种情况下，原来的辩护律师和委托人的关系必须终止，原辩护律师成为律师伪证罪的被指控人。但是，如果原委托人的报告和揭发是在司法机关及其工作人员的刑讯逼供等方式下强迫提供的，被指控的原辩护律师可以以该证据取得不合法而要求排除。

委托人在与其律师交往中了解到的情况，包括律师的辩护策略、律师的信函、口头交流内容、重要证据材料等，委托人也负有保密义务，不得透露，特别是不得向诉讼对方（通常是公诉人）透露，因为这是律师的工作成果，也应当受到法律保护。在美国诉讼中，委托人不得透露律师与其交往中的情况称为“工作成果原则”（Work Product Doctrine）。美国联邦最高法院认为：如果允许公诉人要求被告人提供其与律师交流中所知悉的律师辩护策略、报告、实物证据，则影响辩护律师的有效辩护和效率，损坏了司法职业保障，同时损害了委托人的利益，导致司法不公。所以禁止对方律师（公诉人）要求被告人透露与辩护律师交流中所了解的情况。

（二）律师伪证罪是行为犯还是结果犯问题

律师伪证罪首先要求律师在主观上应当具有引诱证人作虚假证言的故意，但如果律师引导证人说出真实的情况，则不能认定此罪。所以，是否构成律师伪证罪还要看事实本身。律师伪证罪主要涉及四种情况：第一，律师有威胁引诱证人的行为，但是证人没有作伪证；第二，律师有威胁引诱证人作伪证的行为，证人因此作了伪证；第三，证人作了伪证，但不是因为律师的威胁或引诱行为所导致的；第四，律师威胁引诱证人作了伪证，但对案件没有产生实质影响。

以上哪种情况构成律师伪证罪，关键需要厘清律师伪证罪是行为犯还是结果犯。对此，法学界有不同意见。有不少学者认为，律师伪证罪是行为犯：即《刑法》第306条规定了犯罪的三方面行为，毁灭、伪造证据；帮助当事人毁灭、伪造证据；威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。有人认为，“辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中只要有上述三种行为之一即可构成本罪”，“行为人在刑事诉讼任何阶段实施上述妨害刑事诉讼证据行为之一的，就具备本罪的客观构成要素”。也有人认为《刑法》第306条规定的罪名“是选择性罪名，只要行为人实施了其中之一，便足以成立本罪。值得注意的是，上述行为必须达到证人开始在刑事诉讼中提供虚伪证言的程度。”还有学者认为，律师伪证罪是具体的危险犯，“只有当被帮助人、被引诱人着手实行毁灭、伪造证据的行为，辩护人和诉讼代理人才可能构成律师伪证罪。因此律师伪证罪不是抽象危险犯，而是具体危险犯”。也有学者认为“行为人对证人实施了威胁、引诱行为，但是证人并没有违背事实改变证言的，因为没有发生法益侵害的紧迫危险，不应以犯罪论处”。

律师伪证罪是行为犯还是结果犯的问题在一些国家的法律或法律解释中有明确规定，例如美国司法部对教唆伪证罪有较详细的解释：“公诉人在证明教唆伪证罪成立时必须证明证人已经实施了伪证行为；教唆伪证的被告人非法地、明知地、相信和或者有理由相信证言是虚假的；该被告人已知、相信或者有理由相信作伪证者已经知道他或她的证言是虚假的。”根据美国法律和美国司法部对教唆伪证罪的解释，构成教唆伪证罪必须满足四个条件：第一，证人在宣誓后作出了虚假的证言；第二，作证的证人知道证言是虚假的；第三，被告人指使证人作出了该虚假证言；第四，被告人明知他指使的证言是虚假的。由此可以看出，在美国教唆伪证罪为结果犯。因此，如果证人作伪证的行为不能被证明，则教唆伪证罪也不成立。如果证人没有犯罪意图，不知道自己所作的证言是虚假的，则不能被定为作伪证，那么教唆伪证的人也不能被定为教唆伪证罪。可见，教唆伪证罪的成立必须是以伪证的成立为前提。

笔者认为，律师伪证罪应当是结果犯。如果律师具有威胁、引诱证人作伪证的意图和行为，但是该证人没有作伪证，或者证人作伪证的情节轻微，对案件没有发生重大影响，证人没有构成伪证罪，则不应当追究律师伪证罪。虽然如此，律师威胁引诱证人提供虚假情况的行为还是需要制裁，但不一定是刑法制裁，办案人员也可以建议律师管理部门对律师进行执业纪律处分。只有在律师故意威胁或引诱证人提供虚假证言，而且证人在明知证言虚假的情况下仍然提供了这种证言，并构成伪证罪的，相应的，律师才可能构成律师伪证罪。

（三）我国《刑法》第306条的去留问题

我国《刑法》第306条创立此罪，是为了遏制承办案件的辩护人、诉讼代理人协助证人作伪证。这条规定自设置以来就受到法学界不少人的质疑。在司法实践中，律师威胁证人作伪证的情况可能并不多，因为律师并不掌握公权力，缺乏威胁证人的手段。侦查人员和检察人员也可能有威胁引诱他人作伪证，《刑法》第306条只将辩护律师作为本罪的主体，而将侦查和检察人员排除在外，与控辩平等原则相悖，这有违刑事立法的公正性。在司法实践中，办案人员，包括警察、检察官等人都可能威胁、引诱证人作虚假证言，从而也可以成为协助“伪证罪”的主体。如果仅规定辩护律师构成此罪，就会造成立法上的职业歧视，不利于律师业特别是刑事辩护事业的发展，也不利于实现司法公正与司法制约。

此外，本罪的规定过于笼统。像“引诱证人改变证言”之类的措辞，极易带来执法的随意性。将其作为犯罪处理，可能使刑事辩护律师面临巨大危险。律师在接触证人、当事人时本来应当核对其证言或者陈述，指出其中错误和不符合实际情况之处，让证人陈述真实情况，这本是律师的职责所在。但在我国的司法实践中，如果当事人或者证人在与律师接触之后改变了证言和陈述，律师就可能面临被追究的危险。用刑罚来处理犯罪是社会中最严厉的惩罚，刑法应当是最后一道防线。我国律师伪证罪涉及的证人通常并没有在法庭上作伪证，因为证人很少出庭，而可能只是改变了其在侦查机关的证言，但律师就可能会被追究刑事责任。这种不分情节轻重，直接用刑罚的方式惩罚律师，不仅可能使辩护律师遭受牢狱之灾，而且可能导致其终生不得从事律师职业。关于如何规避律师调查取证时的职业风险，现在一些律师为了规避风险已经较少亲自去调查，或是采用司法机关提供的证据，或是请求司法机关等代为取证，或是申请证人出庭作证。这些方式都比自己取证的风险要低。

司法实践中对“律师伪证罪”通常是该律师代理的同一个案件的侦查人员或检察人员进行处理，这可能导致报复性执法。根据我国刑事诉讼的回避原则，此种情况应当由没有利害关系的第三方处理，而不能由律师所代理的案件中的办案人员进行处理。律师伪证罪案件应当与原案分开，由原案办案人员之外的司法人员处理。

我国《刑法》第306条不应当单独规定辩护人和诉讼代理人协助伪证罪，而可以与《刑法》第307条合并规定。因为《刑法》第307条的两款规定实际上已经包括了第306条的内容，单列出第306条不仅内容重复，而且只针对辩护人和诉讼代理人，是不适当的。《刑法》第306条与第307条的处罚完全一样，都是可以处“三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。所以完全没有必要单列第306条。为了使我国《刑法》中有关伪证和协助伪证罪的规定更加合理，为了司法公正，笔者建议有关部门将《刑法》第306条和第307条合并。合并之后可以将现有的第307条中“司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚”的表述改为“司法工作人员和辩护人、诉讼代理人犯前两款罪的，从重处罚”。这才能体现诉讼双方平等。