论文题目：刑事诉讼谦抑论

作者：郭云忠

导师：宋英辉教授

完成时间：2005年4月

内 容 摘 要

刑事诉讼谦抑具有历史规律、思想理念、法律制度等三个层面的含义：

首先，历史规律层面的刑事诉讼谦抑向人们揭示了刑事诉讼演变的规律和方向。从古至今，刑事诉讼大致经历了神权主义刑事诉讼、君（国）权主义刑事诉讼、民权主义刑事诉讼等三种历史类型。刑事诉讼模式、刑事证据制度、刑事裁判权的位置、被追诉人的诉讼地位及权利也发生了一系列的历史变迁。可以说，自国家介入追诉犯罪以来，刑事诉讼的历史就是一部逐渐谦抑的历史。时至今日，刑事诉讼在整体上仍然朝着谦抑化的方向继续前进。其次，作为思想理念层面的刑事诉讼谦抑，就是有意识地把谦抑作为一种内在的精神追求或价值取向。这是人们理性地认识到人类自身价值和刑事诉讼的功能、目的以及刑事诉讼发展的客观规律后而产生的思想观念。最后，作为法律制度层面的刑事诉讼谦抑，包含立法谦抑和司法谦抑。前者是指在刑事诉讼法的制定过程中所蕴涵和体现的谦抑；后者是指在刑事司法过程中的立案、侦查、起诉、审理、判决等一系列程序和制度中所蕴涵和体现的谦抑。

在当代法治国家，刑事诉讼谦抑主要包含以下内容：

第一，刑事诉讼在纠纷解决空间上的萎缩性。刑事诉讼只不过是通过法律解决纠纷的一种方式，并且呈现出一种逐渐萎缩的趋势。许多原来通过刑事诉讼来解决的纠纷，已逐渐通过行政的、民事的等非刑事诉讼的方式来解决。

第二，刑事诉讼在纠纷解决时间上的最后性。它要求国家和社会在解决纠纷时，能用民事诉讼、行政制裁等其他手段时尽量不用刑事诉讼的手段；只有在其他手段都不能奏效时才使用刑事诉讼手段。

第三，刑事诉讼在纠纷解决开始时的克制性。其含义是：能不启动刑事诉讼程序时就尽量不启动，如尽量使用犹豫制度；能不用严厉的措施时就尽量用轻缓的，如尽量使用保释制度，尽量不在夜间搜查住宅，尽量不查封财产等等。在社会竞争日趋激烈和社会分工日趋细化的当代社会，一个人一旦被卷入刑事诉讼中，对他的自由、尊严、财富、生活、工作等方面的影响是非常巨大的。这种影响有些是非常不公正的，有些则是永远无法挽回的。不论被追诉人是否是真正的罪犯，都要考虑对被追诉人的司法影响，因此，一定要保持刑事诉讼的克制性。

第四，刑事诉讼在纠纷解决过程中的妥协性。妥协的前提是利益双方的平等对话、平等协商和诚信合作。因此，要实现刑事诉讼中的妥协，首先是要实现控辩平衡、审判独立和中立，这必然要求尊重、保障被追诉人的基本人权和诉讼权利。其次是要保障控辩双方都尽可能地参与、选择、影响纠纷的解决方式、途径和进程。最后是尽可能地通过和解、合意、契约的方式来解决纠纷。最能体现妥协性的制度是辩诉交易、刑事诉讼中的和解与协商。

第五，刑事诉讼在纠纷解决结果上的宽容性。具体表现为通过刑事诉讼程序的容忍、宽恕而实现的对被追诉人的宽容。直接表现为被追诉人因推迟进入刑事诉讼程序、提前脱离刑事诉讼程序或不再重新回到刑事诉讼程序中来，而避免或摆脱的司法负担和司法影响，我们称之为程序上的宽容。间接表现为因程序上的宽容所引起的实体上的宽容，如因为不起诉而使被追诉人没有受到刑罚等。主要包括两方面的内容：一是本刑事诉讼程序的“提前”终结，如酌定不起诉、证据存疑不起诉等。二是限制就同一事实再次启动刑事诉讼程序，如一事不再理与禁止双重危险、不利益变更之禁止等。

刑事诉讼谦抑化的过程及谦抑理念的形成，具有广泛而坚实的基础：法理基础、宪政基础、道德基础。

如果以刑事诉讼为基点来研究犯罪，将着眼点放在犯罪发生以前，就是犯罪社会学的研究领域；将着眼点放在定罪量刑以后，就是刑法或刑罚的研究领域；而将着眼点放在整个广阔的社会时，就是刑事政策学的研究领域。因此，我们把这些与刑事诉讼密切相关的学科作为研究刑事诉讼谦抑的法理基础。以刑事一体化思想为切入点，可以发现，刑事诉讼谦抑正是以犯罪社会学理论中的关于犯罪原因的多重性、不可避免性，以刑法学理论中的刑罚的双重功能、刑法的谦抑性，以及刑事政策学理论中的非犯罪化、非刑罚化、社会防卫运动、犯罪人的复归社会权等理论为法理基础而逐渐产生和发展起来的。刑事诉讼谦抑的过程与理念既受上述思想和实践的被动影响，也是对上述思想和实践的主动回应。

如果把宪政理解为建立在社会契约基础上的有限政府，宪法是对社会契约的固定和记载。以此为基础，犯罪被认为是对社会契约的侵犯，刑罚是对所破坏的社会契约的恢复，那么，刑事诉讼顺理成章地就被认为是对个人与政府间是否存在违反社会契约的纠纷解决过程。在此过程中，国家如何对待公民，权利如何对抗权力，反应了国家与公民的关系、权力与权利的关系。而宪政意味着国家权力源于公民权利，权力理所当然应受制于权利；宪政还意味着要对权力进行分权和制约，对权利进行保障。因此，在宪政基础上，刑事诉讼才会呈现出谦抑化的趋势，刑事诉讼中才会大量涌现出蕴涵司法克制、平等协商、诉讼妥协、诉讼宽容等谦抑理念的原则和制度。

人类社会早期，法与道德曾浑然一体，在二者高度分化后，法与道德依然在总体精神和内容上相互重叠渗透。具体到刑事诉讼而言，自由主义与道德多元化使人们对“越轨者”或者“涉嫌越轨者”的善恶判断变得模糊起来，态度也不再那么爱憎分明和恨之入骨。平等观念与道德的非对抗性使人们对犯罪嫌疑人、被告人、甚至犯罪人这些身陷囹圄者，都能设身处地进行换位思考，同情与怜悯之心油然而生。博爱观念与人道主义使人们爱所有的人，包括犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人，也使人们自然而然地把犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人作为“人”来对待。可见，在道德多元化和价值多元化的社会中，秩序的形成要通过谈判、协商、妥协和宽容，而尽可能地避免强制。所以说，以司法克制、平等对话、讨论协商、妥协宽容等为内容的刑事诉讼谦抑理念和制度，正是以此为基础的。

刑事诉讼谦抑具有多方面的价值：对被追诉人而言，可以保障其享有不脱离社会权或回归社会权；对发生刑事纠纷的被害人与加害人而言，有利于更好地解决纠纷和维护社会秩序；对于通过以刑事诉讼的方式来解决纠纷而言，可以在一定程度上克服诉讼主体，尤其是权力主体的有限理性和非理性；对当前的社会而言，可以最大限度地保持社会的总价值和总福利；对于未来社会而言，可以通过维持社会宽容和社会多样性来保障和促进人类社会的生存和可持续发展。在某种意义上说，社会要保持活力和生命力，就必须尽可能地尊重和保持每个人的个性，容忍和宽恕某些“越轨者”，甚至在一定程度上宽容犯罪。因此，当发生刑事纠纷时，尽可能采取蕴涵刑事诉讼谦抑理念的制度和程序来解决冲突，其意义和价值正在于此。

从理论上说，刑事诉讼应当尽可能的谦抑，在实践中，刑事诉讼也确实呈现出不断谦抑化的趋势。但是，在特定国家的特定时期，谦抑是受一定的因素制约的，因此也是有一定的限度的。主要受下列因素的制约：第一，犯罪与罪犯方面的因素。包括被追诉人所涉嫌犯罪的严重程度、被追诉人再次危害社会的可能性、被追诉人的悔罪程度等。第二，社会方面的容忍程度。包括被害人的容忍程度、公众（社会舆论）的容忍程度、立法者的容忍程度、司法者的容忍程度。一般而言，在精神文明程度较高的社会，朴素的报应观念逐渐丧失市场，对待犯罪的态度较为理智。而且，由于人们的整体素质高，较为轻缓的刑罚就足以制止违法犯罪，人们也就接受和认可较为谦抑的刑事诉讼制度。在物质文明程度较高的社会里，犯罪所造成的危害与人所能够创造的物质价值的反差大，人们就比较看重人的价值。因而，刑法和刑事诉讼法都比较谦抑。第三，国家的统治实力、国家的治理方式等因素的影响。一般而言，国家统治实力的强弱与刑事诉讼谦抑化的程度成正比。

我们进行理论研究，无非是要解决中国的实际问题，必然要回到中国的现实中来。从客观上看，中国的刑事诉讼也存在一个谦抑化的历史过程。某些现行制度在一定程度上也体现了刑事诉讼的谦抑理念，比如不起诉制度等。但是，尚未形成较系统的谦抑制度，也未能有意识地把谦抑理念融入到刑事诉讼立法与司法当中。这缘于政治、经济、历史等多方面的因素。对于中国刑事诉讼谦抑的实现途径而言，要通过制度来培养人，通过人来建设制度。即，一方面，要继续建立和完善蕴涵刑事诉讼谦抑理念的原则、制度和程序；另一方面，要进一步培养刑事诉讼的谦抑理念，从而逐渐形成人与制度的良性互动。

关键词：刑事诉讼 谦抑 克制 妥协 宽容

目 录

导 言

一、刑事诉讼谦抑理论的提出

二、刑事诉讼谦抑的基本含义

三、刑事诉讼谦抑思想溯源

第一章 刑事诉讼谦抑的历史彰显

一、刑事诉讼的历史类型

（一）仪式化的神权主义刑事诉讼

（二）刑罚化的君（国）权主义刑事诉讼

（三）谦抑化的民权主义刑事诉讼

二、刑事诉讼模式的历史演进

三、刑事证据制度的历史更替

四、刑事裁判权的历史位移

五、刑事被追诉人诉讼地位及权利的历史变迁

第二章 刑事诉讼谦抑的现实蕴涵

一、刑事诉讼基本原则中的谦抑理念

（一）刑事程序法定

（二）无罪推定

（三）刑事诉讼诚信

二、刑事诉讼中的克制

（一）强制性措施限制适用与适度原则

（二）保释制度

（三）令状制度

（四）犹豫制度

三、刑事诉讼中的妥协

（一）刑事诉讼中的和解

（二）刑事诉讼中的协商

（三）辩诉交易

四、刑事诉讼中的宽容

（一）陪审制度

（二）不利益变更之禁止

（三）一事不再理与禁止双重危险

第三章 刑事诉讼谦抑的法理基础

一、刑事一体化视野中的刑事诉讼谦抑

二、刑事诉讼谦抑的犯罪社会学基础

三、刑事诉讼谦抑的刑法学基础

四、刑事诉讼谦抑的刑事政策学基础

第四章 刑事诉讼谦抑的宪政基础

一、宪政的基本内涵

二、宪政视野中的权力

三、宪政视野中的权利

四、宪政对刑事诉讼谦抑的影响

第五章 刑事诉讼谦抑的道德基础

一、法律与道德的基本关系

二、近现代道德的发展趋向

（一）自由主义与道德多元化

（二）平等观念与道德的非对抗性

（三）博爱观念与人道主义

三、道德变迁与刑事诉讼谦抑理念的彰显

第六章 刑事诉讼谦抑的价值评判

一、被追诉人的不脱离社会权和复归社会权

二、解决纠纷与维护秩序

三、刑事诉讼中的有限理性与非理性

四、社会的总价值与总福利

五、社会宽容与多样性

第七章 刑事诉讼谦抑的限度界定

一、社会民众的心理

二、国家统治的实力

三、国家治理的方式

第八章 刑事诉讼谦抑的中国之路

一、中国刑事诉讼谦抑的现状考察

（一）刑事诉讼立法方面

（二）刑事诉讼司法方面

二、中国刑事诉讼谦抑的影响因素

（一）社会民众心理方面的因素

（二）社会政治制度方面的因素

（三）社会经济体制方面的因素

三、中国刑事诉讼谦抑的制度建设

（一）刑事程序法定

（二）无罪推定与任何人不受强迫自证其罪

（三）强制性措施限制适用与适度

（四）令状制度

（五）保释制度

（六）犹豫制度

（七）不利益变更之禁止

（八）一事不再理与禁止双重危险

四、中国刑事诉讼谦抑的理念培养

参 考 文 献

后 记

本文的创新点：

首次比较全面系统地提出并论证了刑事诉讼谦抑理论，并以此为切入点检讨了我国刑事诉讼制度的改革和完善。