一、既判力中的同一性问题

既判力是大陆法系国家普遍使用的概念，指生效判决的实质法律确定力，起源于罗马法的“一事不再理”。而罗马法上的“一事不再理”则渊源于“证讼”。“证讼”发生“一案不二讼”的效力——一个诉权已经行使后，就不得再行使第二次，这也就是“诉权消耗”理论。但是，这样虽可以制止原告的好讼，但不能使已经判决的案件不再重开诉争。因为依据“诉权消耗”理论，如果被告败诉，由于他并未行使诉权，故“证讼”并不消灭其权利。所以，被告败诉后仍可再行起诉。这就在很大程度上影响了判决的稳定性和胜诉一方权利的安定。为了维护判决的尊严和稳定，避免当事人缠讼不休，公元后二世纪，古罗马法学家在“一案不二讼”效力的基础上又发展起判决的“既决案件”效力。即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。如果是法定审理，则消灭具有绝对性；如果是职权审理，则对方可以提出既决案件的抗辩，以撤销其诉权。

抗辩的引用条件包括：1）须为经合法程序任命的承审员的判决；2)须为同一问题——在对人诉讼中，所谓同一问题是以发生的债权的原因为标准，而不论诉讼标的之是否相同；在对物诉讼中，则以诉讼的标的为主，至于原因则可不问。正如保路斯所言，同一问题即同一原因与同一标的，我们认为二者并不须兼备。3）须为同一当事人，对第三人则不发生效力。所谓同一当事人不是指物质上的相同而是指法律上的相同。如监护人可以以被监护人的名义起诉一次还可以以自己的名义起诉一次；但是受任人败诉后，委任人即不得就同一标的再行起诉，委任人的继承人也一样，因为从法律方面看，他们三人是同一人。

以罗马法为基础，对于既判力的尊重成为欧洲大陆的传统，但是既判力的适用并非毫无条件和范围的，其适用条件即为“三同一”原则，即同一标的、同一当事人、同一事实。其中，对于何谓“同一事实”的讨论从罗马法既已开始，在日后的法国更是引发了激烈的讨论。

1、 诉讼标的同一

因为刑事案件的诉讼请求事由都是对受追诉者适用刑罚，因此，不论追诉事由检察院还是被害人提起，追诉标的都是一致的。但是，对于同一违警罪中的一成年共同正犯和未成年共同正犯分别向不同法院提起诉讼请求之间，追诉标的并不相同。

2、当事人同一

因为检察院始终是刑事诉讼的主要当事人，因此提起追诉的一方始终一致。但是涉及受到追诉的当事人时，只有在的以此进行的诉讼中作为正犯、共犯或应负民事责任的人而受到追的人，在再度提起的诉讼中以完全相同的身份又受到追诉时，才能成立“两次诉讼中的当事人相同”。对此，不妨碍因相同事实已经受到无罪宣告或有罪判决的人之外的人提起追诉，但是仍然应当避免发生矛盾裁判。法院判例不允许共犯为利于自己而援用对主犯已经产生的既决事由的权威效力。

3、 追诉原因同一：违法行为（事实）相同

在修改刑事诉讼法典之前，理论界认为应指“事实上的行为同一”，而最高法院认为应指“同一法律上的行为”，或者说罪名（定性）同一，即对于已经按照某一罪名受到追诉并做出判决的“事实上的行为”，仍然准许“以另一罪名”再度起诉。

但是最高法院刑事庭于1956年3月20日作出的一项判决认可了理论界的观点：（对某一犯罪事实）以杀人罪作出的“宣告无罪判决”，在取得既判力后，使按照“疏忽大意之过失杀人”的罪名（对这一事实）提出的新的追诉不予受理。

《刑事诉讼法典》的颁布结束了讨论，第368条规定：“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同一事实而重新被拘押或起诉，即使是以其他罪名系案。”明确了所谓“同一事实”是指“同一事实上的行为”。

但是，最高法院于1983年5月19日作出的判决认定，即使此前以过失杀人罪作出了有罪判决，对此事实以故意杀人罪提起追诉仍然是符合规定的。因为，在此情况下第368条不能得到适用；而且杀人重罪的实行必须有“确定的意志”，而“疏忽大意的轻罪”则排除了“确定的意志”，从事实构成要件与法律构成要件上看，两者都是不同的两个犯罪。这一判决实际上又重新认可了“法律上的事实同一”的意见。有学者认为，这是追究犯罪与保障人权的平衡。

在德国，所谓同一行为，根据第264条，指在公诉中写明的，根据审理结果所表明的行为。由于在德国法官并不受起诉指控罪名的限制，我认为这里所指的同一行为是指事实上的行为而非法律上的行为。对于何谓同一行为德国始终存在争议。多数人主张，行为的同一性应与犯罪行为之过程中所有的不同可能性无关，或亦应与一诉讼程序是否得因特定的事实而作出与原先事实在实体法上不协调的裁判无关。我的理解是同一行为是指事实上的行为而非法律上的行为，即该行为在法律上的认定不同不影响其为同一行为的事实。但由此可能造成同一行为范围的扩大，使原本各自独立的犯罪行为成为同一行为，为此，同一行为只得在数犯罪行为彼此之间有时间或地理上极为相近的关联时才可以成立。

二、一事不再理、既判力、禁止双重危险之间的关系

（一）一事不再理的含义

对于一事不再理的含义，狭义说主张一事不再理仅指判决的既判力，即一事不再理仅仅在有生效的实体裁判的情况下发生作用，即仅仅针对已生效的判决，且仅仅针对实体裁判，而不包括程序裁判，其要求包括不得一事不再审和一事不二罚；而广义说则主张一事不再理涵括了判决的既判力与诉讼系属效力两个层面，即不仅判决确定后不得就同一案件再次起诉,而且诉讼一经提起就不得以同一案件再次起诉，禁止双重起诉也被视为一事不再理的内涵之一。两者的差别在于一事不再理的生效时间不同，狭义主张以判决生效为既判力的起点，而广义说则主张从起诉开始既判力就发生作用。

有人认为，（罗马法）初始意义上的或曰本意义上的一事不再理原则，应当包括两层涵义：一是诉讼系属效力，二是判决的既判力。就此而论，应当说，广义说更为准确地把握住了一事不再理原则的确切涵义，揭示出了一事不再理原则的双重内涵。但宋英辉老师在《刑事诉讼原理》的观点则认为，一事不再理既包括对于法院的实体裁判的约束力，还包括对于某些特定的涉及一定实体内容的程序性裁判的约束力。即对于一个案件，法院已经作出实体的生效裁判或者有关实体的程序性制裁，不得对案件再次起诉和审判。而诉讼系属问题应属起诉效力约束的范畴，不应纳入一事不再理调整的范围。

（二）一事不再理与既判力的关系

1、同一说与区分说。同一说认为两者只是说法不同，实质和目的是一致的。而区分说则认为一事不再理是指判决已经被确定，不管其结果如何，同一案件的诉权被消灭，后诉通常因不合法而不被法院受理。判决既判力重视的是禁止法院就同一事件作出前后矛盾的判决，并非一事不再理。

2、我国学者在界定一事不再理内容的基础上,提出了交叉说。认为一事不再理包括两方面的内容：一是诉讼系属的效力；二是既判力的消极效果，即禁止重复主张和重复审判。两者的交叉之处在于：当事人和法院不得就确定判决所裁决的事项为相异主张和裁判(即既判力的消极作用)。既判力制度的积极效果是一事不再理原则所不具备的，而一事不再理中的诉讼系属效力也是既判力制度所无法包括的。一事不再理在客观上的效果仅针对诉讼当事人而言，而没有强调判决对法官的约束力，判决效力对于法官的约束规则被忽视了。而既判力不仅禁止当事人重复起诉，禁止法院再次受理同一诉讼事由的案件，同时禁止法院做出与既决判决相矛盾的事实认定。所以，既不能简单地用一事不再理来概括既判力原则的全部内容，也不能把它视为既判力以外的一种独立制度。

（三）禁止双重危险原则：

大陆法系国家有既判力理论，而英美法系国家与之相对应的是禁止双重危险原则。

在美国，禁止双重危险原则已经作为一项宪法原则，于1791年就在宪法修正案第5条作了规定：“任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害。”美国联邦最高法院通过判例，对禁止双重危险原则的适用范围作出了规定：第一，如果被告人被法庭判决无罪，检察官无权对被告人提起上诉。第二，如果被法庭判决有罪的被告人提出了上诉，上级法院可对其进行第二次审判。但是如果被告人的有罪裁判在新的审判中得到维护，法官一般不得对被告人判处更重的刑罚。第三，如果一项起诉因证据不足而被法庭在作出最终裁判之前予以驳回(相当于宣告无罪)，被告人一般不能受到第二次审判。第四，如果一项针对某一罪行而作出的判决已得到执行，法庭不能对该罪行实施两次刑事处罚。但在该判决执行以前，法官仍可在判刑程序中纠正该判决的错误，等等。

英美法系中的禁止双重危险原则在适用范围方面显然要比一事不再理原则宽泛，不仅对生效判决适用，还包括控诉方无权对无罪的判决提出上诉，被告对有罪判决提出上诉后，上级法院不得加重对被告人的刑罚处罚。

（四）一事不再理、既判力、禁止双重危险之间的关系

陈瑞华教授认为，一事不再理原则是大陆法系既判力和英美法系禁止双重危险原则的共同来源。既判力和免受双重危险原则则分别属于对一事不再理的理论注释。大陆法更多地是从法院判决的确定力、权威性以及法的安定性等方面来论证“一事不再理”的正当性。而英美法则从防止被告人受到双重追诉这一人权保障的角度来阐明“一事不再理”的意义。

宋英辉老师的《刑事诉讼原理》关于一事不再理（李哲撰写）的观点，似乎将一事不再理与既判力等同，并将其与禁止双重危险并列起来，认为大陆法系的一事不在理与英美法系的禁止双重危险均来源于罗马法并为《公民权利和政治权力国际公约》第14条第7款所确认。但是《公约》中没有使用使用“一事不再理”或“禁止双重危险”的字眼，仅仅规定为“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”杨宇冠老师的《人权法》中提到联合国人权事务委员会在其对该款的意见中使用了拉丁词“一事不再理原则”，而在刑事诉讼中，“一事不再理原则”则表现为禁止双重危险。并且在提及一事不再理的起点时，认为一般是在一件案件已经作出了判决之后，但在英美国家，只要法庭开始对一件案件审判，一事不再理原则即生效。我认为似乎是将一事不再理作为禁止双重危险的上位概念。

三、两大法系一事不再理原则的比较

（一）理论基础：

大陆法系一事不再理原则建立在既判力的理论基础之上,而英美法系一事不再理原则是建立在禁止双重危险理论之上。由于理论基础的不同,两大法系在该原则的价值取向上是有差别的。

（二）价值理念：

既判力的价值主要体现为：维护国家司法权的威信、法的安定性和社会关系的稳定，限制国家追诉权，维护控辩平等关系、维护被告人权益，诉讼经济原则。

禁止双重危险原则的理论基础是国家不得运用其所有资源和权力对公民的一个犯罪行为实施反复多次的刑事追诉，从而达到定罪的结果，主要在于对被告人的权利保护。与宪法中的其他正当法律程序条款一样，免受双重危险原则旨在对拥有强大追诉力量的政府与处于受追诉地位的弱小个人加以平衡，使两者有可能进行理性的、平等的抗争，防止政府利用其超强势地位，对个人进行任意的追诉，从而维护刑事诉讼中的“公平游戏”法则。

（三）制度设计的不同：

1、发生效力的时间不同。

大陆法系的既判力只有在判决确定、发生法律效力之后才会发生作用。英美法系禁止双重危险式一事不再理原则，陪审团一旦组成并作出了宣誓；在没有陪审团审判的案件中,当第一份证据被提出于法庭之上，或者第一个证人出庭作证之后，该原则发生作用。

正因为如此，两大法系中对检控方提起上诉的限制不同。在大陆法系国家，对于第一审法院的判决，检察官与被告人拥有几乎完全相同的上诉权。相反，英美法对检控方的上诉却作出了极为严格的限制。原则上对一审判决的上诉属于被告人的一项基本诉讼权利。检控方对一审法院所作的无罪判决一般是不得提起上诉的，检控方即便在极为例外的情况下对无罪判决提起上诉，也只能针对一审法院审判中的法律错误，并且不会导致无罪判决的撤销,被告人也因此不会被“改判”为有罪判决。

2、具有“不理”效力的裁判种类不同。

前者只适用于实体裁判(即判决)，而不适用于程序裁判；后者却没有这种划分，既适用于实体裁判，也适用于程序裁判。

3、对“一事”的界定内容不同。

大陆法系国家一般用公诉事实(案件)的单一性、同一性来对“一事”进行界定，“一事”的范围实际上是与公诉事实(案件)的单一性、同一性范围相一致。这种界定是将法律上的行为和事实上的行为结合在一起，在案件审判并生效之后，基于公诉不可分原则和审判不可分原则，公诉的效力及于刑罚权所涉及的事实，审判的效力也涉及到整个刑罚权所涉及的事实。

在英美法系，审判的对象是诉因，法院不能超越诉因而审。“一事”的范围实际上是指前后诉之诉因同一。通俗地说，是很明晰的犯罪构成的事实，就是有一个犯罪事实。

诉因比公诉事实更具有特定性，外延也比较明确，但是范围小于公诉事实。这实际上不利于被告人的权利保护。有学者指出，由于双重危险的客观范围过于狭窄，因此采取了强制合并原则来弥补这种不足。

4、适用范围不同。

大陆法系的既判力理论不仅适用于刑事诉讼，也适用于民事诉讼；英美法系的双重危险只适用于刑事诉讼。

5、两项原则的例外不同。

在大陆法国家，再审属于一事不再理原则的典型例外，再审既可以由被定罪者一方申请，也可以由检控方发动。免受双重危险原则的例外主要体现在检控方对未决案件的重新起诉以及法院对未决案件的重新审判等方面。但是，上级法院撤销原判、发回下级法院重新审判的理由决不是案件事实和证据问题，而只能是法律适用问题。

可见，作为大陆刑事诉讼的基本原则，既判力对已决判决形成之前的审判程序几乎是不发生任何法律约束力的。英美法所强调的避免使被告人受到“双重危险”的观念，在大陆法中基本上并不存在。至于大陆法国家的再审程序，也更多地强调纠正原审生效判决中存在的事实和法律错误，而不仅仅是为被告人提供挑战法院所作的有罪判决的非常机会。归结起来，既判力所维护的是法院的司法权威和法的安定性，它在案件的实体真实面临危险时才会中断；而免受双重危险原则则确保被告人不因同一行为而承受生命、自由、财产等被剥夺的双重危险，它所限制的是来自检控方的刑事追诉权，并因被告人提出非常救济的申请而发生例外。那么，作为两种法律理念,既判力与免受双重危险究竟孰优孰劣呢?一般说来，两者分别体现了不同的诉讼观念和法律文化传统，很难对它们作出价值上的评价。不过，假如我们将“一事不再理”视为一种诉讼现象的话，既判力和免受双重危险原则则分别属于对一事不再理的理论注释。换言之，大陆法更多地是从法院判决的确定力、权威性以及法的安定性等方面,来论证“一事不再理”的正当性。而英美法则从防止被告人受到双重追诉这一人权保障的角度，来阐明“一事不再理”的意义。应当说，“二战”以来的大陆刑事诉讼制度史就是一个不断吸收、引进英美法的历史。德国基本法对“一事不再理”原则的表述，已经部分地突破了传统上的既判力理论，而引入了更多的保障被告人权利的成分或许，对于防止公共权力机构滥用刑事追诉权而言，免受双重危险原则要比既判力理论更有说服力。（引自陈瑞华：《刑事诉讼中的重复追诉问题》，载《政法论坛》第20卷第5期）

四、我国既判力理论缺失的原因

1、中国缺少尊重既判力的历史传统。

从既判力制度的产生和演变来看，既判力是西欧法律文化传统中历史地形成的一种观念，最早起源于罗马法，经过长期的历史过程而分别在大陆法系和英美法系的诉讼制度中被继承下来，为这两个同属于西欧法律文化传统的不同法律体系所共有。但是，中国的法律文化传统中从来就没有产生过既判力的观念，在历史上具体的诉讼制度里也找不到与此相应的程序规定。相反，不论是在中国历史上的诉讼中还是在人们的观念中，只要是“错案”就应当“翻”。从中国的法律文化传统来看，既判力问题缺乏观念上的支撑，更不存在制度方面的延续，判决的既判力并没有作为一个法律问题而受到尊重。

2、既判力论与"客观真实"、"有错必纠"之主流诉讼观念发生冲突。

实体法正义的要求与法的安定性的要求之间，往往存在着矛盾。如果将判决的既判力绝对化，则存在着违背实体法公正的危险，但如果过分强调"有错必纠"的诉讼观念，对于同一项纠纷反复多次予以裁判的话，判决的权威性将难以维系，既判力理论将难以存活。从我国的立法和司法实践来看，长期以来，在诉讼观念上过分强调追求"客观真实"和"有错必纠"，而很少考虑既判力问题。显然，这种主流诉讼观念与既判力理论是存在很大冲突的，在此条件下，既判力理论虽然得到了学者的极力倡导，但却很难在实践中发挥作用。

3、司法裁判权及其判决的非权威性与既判力论不相容，法官的法律素质和职业道德的低下助长了人们轻视既判力的倾向。

在西方国家，无论是英美法系还是大陆法系，人们对司法给予了极大的信任和关注，司法裁判权在社会生活中具有极高的权威，司法判决决不允许轻易地加以推翻或改变。而在我国，司法不独立，司法裁判权受到来自党政机关、社会各界的干预，从而丧失了权威性。

此外，当事人以及其他社会成员对判决的既判力的尊重程度，是与社会成员对该判决的公正性、权威性的信赖程度相关联的，而判决的公正性、权威性又与法官是否具有良好的法律素质和高尚的职业道德有着很大关系。就我国的实际情况而言，法官的整体法律素质不高，相当一部分法官的职业道德低下乃至于败坏和恶劣，徇私舞弊、枉法裁判的行为时有发生，这些皆是无可否认的事实。在此情况下，当事人等对判决的权威性和既判力自然而然地就会产生抵触和轻视的情绪，在其对法官的人格及其所作出的裁判的公正性产生怀疑时，便会千方百计地通过合法的或者不合法的途径企图“翻案”，以摆脱确定判决的既判力的约束。

4、制度层面的不健全导致既判力难以实现

既判力要求确定判决得到尊重，但是在现代法制国家，一个判决最终能够确定的前提应当是一个正当的审判，这就要求法庭能够实现审判中的各项基本原则，如直接言词原则、集中审理原则等等，能够保障被告人的各种权利，如辩护权、对质权等等。但是在我国，在很大程度上庭审流于形式，被告人的诸多权利难以保障，审判的正当性无法保障，判决的权威性更从何谈起？

追求判决的确定力并不是绝对的，各国均设计了既判力的例外，但是例外终究应当是例外。例如，再审是大陆法系国家中普遍存在的既判力的例外情形，也正因为是例外的救济程序，所以加以诸多限制，一般难以启动。但是在我国，再审已经由一个例外的救济程序变成一个常态的程序。再审的启动如此频繁、简单，如何期待公众对于判决的尊重？

五、完善我国的既判力理论与实践

1、诉讼观念的转变

既判力效果的强化最终需要观念上的转变。在观念上，最主要的是应当树立诉讼裁判的终局性和高度权威性的观念，充分尊重判决的不容变更性，改变过去那种“有错必纠”的观念。避免“把哲学认识论意味上‘实事求是’的追求取向异化成为要求刑事诉讼个案所必须确保的唯一目的”，我们应当承认，刑事诉讼活动绝非单纯的主观见之于客观的认识活动，而是一个包含了太多的诉讼价值选择与衡量的过程，不应当仅仅以认识论为基础，而应当引入价值论的内容。事实上，不论是“上诉不加刑”还是追诉时效制度，都是诉讼价值与追求实体真实相权衡并最终取得更为重要地位的体现。

2、制度保障：加强当事人的程序保障，改革再审制度，完善相关制度

法院的判决之所以被强调应当具有既判力，其重要原因就在于诉讼审判的程序不同于其他机关的决定程序，是一种极为慎重、精密的高度重视当事人的程序保障的程序。其最基本的原理在于必须让诉讼审判直接影响到其利害关系的双方当事人都有充分的机会来陈述自己的主张和提出支持自己主张的证据，诉讼审判的结果必须建立在当事人所提出的主张及证据的基础之上。 在这种高度重视当事人的程序保障的诉讼结构之下，判决被视为当事人自身努力的结果，不仅判决内容由双方提出的主张及证据所形成，而且胜负也被理解为对抗的必然结果。在双方当事人对等地提出主张和证据的机会得到最大限度尊重和保障的同时，他们也必须为没有充分地利用这种机会或未能有效地实施攻击和防御的后果自行负责。显然，在为当事人提供充分的程序保障之前提下，承认判决一经确定即具有不容轻易改变的既判力，无论判决的结果如何，都不存在对当事人不公正的问题，从而使既判力获得了正当化的根据和基础。

明确再审制度的作用和性质，对开启再审程序进行一定的限制。可以借鉴德国的立法模式，明确区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，将后者的启动条件限定的更为严格，并加以时效的限制，等等。

对于相关制度的完善问题，事实上将会涉及到很多方面，例如，进一步严格法官的选任制度，提高法官素质，真正做到法官的精英化；对现行的行政化的司法体制进行改革，真正按照“法官独立审判”的现代司法理念来确立并实际运作新型的司法体制；消除由党组、地方党委、人大等机构对法院的个案审判所实行的各种非司法程序性的“监督”，等等。

参考资料：

《罗马法原论》 周nan

《法国刑事诉讼法精义》 （法 卡斯东·斯特法尼等著 罗杰珍 译）

《刑事诉讼法》Claus Roxin

《刑事诉讼法》（日 田口守一）

《刑事诉讼法》（卞建林 沙丽金 译）

《刑事诉讼原理》 宋英辉

《人权法》 杨宇冠

文章：

1、《刑事诉讼一事不再理原则研究》 陈冬

《国家检察官学院学报》第12卷第5期2004年10月

2、《刑事诉讼一事不再理原则重述》谢佑平 万毅

《国家检察官学院学报》第9卷第2期2001年5月

3、陈瑞华：刑事诉讼中的重复追诉问题

政法论坛第20卷第5期2002年10月

4、刘学在：既判力论在中国的困境探析 --以民事诉讼为视角

北京科技大学学报2003年第3期