刑事诉讼程序的法理学与政治学基础
罗纳德·J·艾伦*
程怀、张燕* 译
魏晓娜* 校
受邀在本次刑事审前程序改革国际研讨会上发言，我感到非常荣幸，也非常高兴。我要对中国政法大学校长徐显明先生、副校长张桂琳女士、诉讼法学研究中心主任樊崇义先生的邀请，表示诚挚谢意。我想我的几位中国学生对我此次中国之行也付出了劳动，在此我要向他们公开致谢：他们是中国政法大学的肖建华先生和王进喜先生，以及国家教育部社科教育司的科研管理处处长、中国人民大学兼职教授张宝生先生。他们都曾和我一起在西北大学研习美国法，尤其是诉讼法和证据法。在此，我谨代表西北大学的同仁向他们表示，我们非常高兴曾和他们一起共度美好时光，并对他们取得的业绩感到骄傲，同时我们也希望他们或其他的中国教授能够继续到西北大学来。现在他们正在将我的证据法著作翻译成中文，对于他们付出的努力我深表谢意，并尤感骄傲。考虑到本次会议的议题，我们的下一项工作或许会是翻译我的刑事诉讼著作。
同时，我也乐意通过参与此次会议在中国、美国和派代表参加本次盛会的其他国家的人民之间架起友谊的桥梁。二十一世纪将以中国和西方之间的持续合作与互动为特征。这两大文明将在很大程度上共同决定下一世纪的发展进程。当然，中国经济已经蓄势待发：至本世纪中叶，中国经济将要和欧盟及美国平起平坐。贵校正在脱颖而出，成为世界级的教学研究中心。越来越多的创新成果出自中国发明家和企业家之手。在此如果我可以代表我自己的国家说几句话，那就是：我们对中国的这些进步深感振奋，并对之表示欢迎，即使这对我们构成了一个挑战。我们对之表示欢迎，是因为我们坚信：在法治框架下的竞争将会使我们共同进步，而且还能带来使全人类受益的创新。最重要的是：我们要携手合作，法治已经给你们和我们带来了福祉，我们也要为这种能给世界带来福祉的世界性法治打下基础，这对于你们，对于我们，对于人类以及我们这两大文明，都至关重要。为了即将到来的美好图景，我们应当拓展和加强我们的联系，与今天会议类似的研讨会是加强我们合作的很好途径。所以我要对你们组织此次盛会表示致敬。
刚才，我已经提到法治。我们相信法治对美国的发展发挥了至关重要的作用。将法律看成是对选择的限制的传统观点是错误的，法律通过明确行为的合法界限而赋予了选择的自由，以此允许人们在法律的范围内协同合作。反过来，这也解放了个体，使个体能以富有成效的方式发挥创造力。法制对我们的产品消费权、使用权、处分权提了保护，而这种保护又成为促使我们首先将产品生产出来的动因。由于我刚开始研究中国的法律，因此对你们所面对的问题我不敢妄称专家。但是我认为，你们也很重视法治的重要性，也许已感到了对现实进行改革的必要性，而且为了深化贵国已经取得的巨大成就，你们正在努力对贵国法律制度的某些方面进行反思。我想，这正阐释了本次研讨会的主题，即刑事诉讼程序的改革。毫无疑问，法治对刑事诉讼至关重要。事实上，法治应当是刑事诉讼的定义性特征。同样明显的是，如果不促进、深化、巩固法治，刑事诉讼改革就毫无意义。正是因为其不是建立在法治而是建立在个人恣意之上，刑事诉讼才需要改革。
然而，在此我并不是对你们需要改革什么或者应当进行什么样的改革指手画脚。我对你们的法律制度和改革的需求所知不多。因此，我希望我可以讨论一下其他方面，我想对刑事诉讼制度的基础进行讨论，进而推而广之对法治的基础进行讨论。我想分析一下有哪些因素决定着我们应该采用何种刑事诉讼制度，以及如何贯彻该刑事诉讼制度，等等。我还想向你们简单说明一下，这些因素的复杂性以及它们在美国的含义。研讨会上可能对采用这个或那个国家的程序会提出各式各样的建议，其中也许不乏金玉良言。但是你们必须牢记，他国诉讼制度植根于与贵国不同的法律体系和法律文化之中。他们追求的目的可能在一些方面（虽然不是全部）不同于你们，而且，各个国家的历史和文化也不相同，还有一些诸如此类的问题。因此，我建议你们尽力完成评价自己法律制度的艰难步骤，但是，我要提醒你们：第一，应该仔细审视自己，清楚准确地知道自己正做的事和为什么要这么做；第二，必须审慎考察其他国家的建议，从其运用背景当中去了解其法律制度。有很多例子表明，将一国的某些刑事程序引入另一国的尝试之所以遭到惨败，就是因为忽视了社会文化和历史因素，更重要的是因为不同的制度架构和不同的立法初衷，而这就意味着刑事诉讼的同一制度在不同的背景下有完全不同的含义。1
我将进一步探讨这个问题。我们无法仅通过看法条、法典——在美国，还要加上法院判决——来理解刑事诉讼程序。这些肯定都是构成刑事诉讼程序的一个重要方面。但是它们无法以一概全。例如，如果查一下美国各式各样的刑事法典就会发现，没有一条提及公诉人的自由裁量权可以大到任意决定是否追诉、是否立案、对谁进行追诉、对谁提出全面指控以及与谁进行辩诉交易。2同样，人们可以仔细考察大量宪法性刑诉案例，这些案例构成了美国刑事审前程序的主要形式；但是，他们却从来不清楚在几乎所有的判例里，州和联邦立法机关都有权通过立法权解释犯罪，使最有深远意义的诉讼判决无效。我能举出大量此类案例，所有这些都会表明在美国研究诉讼，仅仅研究法条和案例是远远不够的，还要研究历史、文化、政治、经济和许多其他变量。
我来举一个例子。我从这次研讨会的日程安排表上注意到，许多会议都会讨论获得律师帮助的权利。辩护权在美国至关重要。受到宪法第六修正案的明确保护。3美国联邦最高法院判决第十四修正案4的正当程序条款合并了第六修正案，并将该条款也适用于各州5。在美国，个人不仅有聘请律师帮助的权利，而且穷人也有权获得各州免费提供的律师辩护6。该项权利不限于审判；一旦司法程序正式启动，如果犯罪嫌疑人并非明知和明智地放弃获得律师辩护的权利，任何政府官员（为州政府工作的人）不得从犯罪嫌疑人处掘取案情。即使在司法程序正式开始以前，如果被监禁人未被告知有权保持沉默和要求律师在场，任何政府官员不能对之讯问，除非他放弃上述权利。这就是有名的米兰达规则7。
律师权的美国保障模式以及有时也被误称为沉默权的东西已经在全球引起了广泛地讨论，而且有可能在接下来的几天里被作为中国可能采用的模式加以讨论。这样的研究是必要的，但是至关重要的是要认识到，律师帮助权这一美国模式，并非仅仅包括一个独立存在的、似乎可以与制度的其他方面分离讨论的、割裂的、独立存在的刑事程序。恰恰相反，律师权的美国模式衍生于更一般的关于政府的理解以及政府和市民关系的认识。
美国人所理解的政府目的是：政府之所以存在是为了创造并维系个人能够根据其道德信念幸福生活的条件。政府的存在是为了服务于民，而不是让人民为政府服务。当然，这就是所谓自由民主的精髓所在，其基本轮廓来源于欧洲启蒙哲学家。8美国的历史又增加了对集权政府整体和普遍的不信任。美国历史的奠基时期，人们并未将政府看作解决社会问题的途径，而是认为其本身就是问题的一部分，必须在用许多、许多不同的方式加以约束、限制、束缚9，这不仅体现在美国从欧洲先辈那里引进政府三权（立法、行政、司法）分立体制10，而且我们还通过法官终身任职确立了司法的至上权威，即法官享有对宪法条款和制定法含义的最终解释权。当然，这就是著名的、我们法院所享有的司法审查权11 。
由于不满足于对宪法规定的政府权力的行使仅通过分权来加以结构上的制约，我们的先父们坚持个人有一系列的权利对抗政府，这在权利法案的条款中有明确记载（宪法前十个修正案）；同时还宣告：公民享有正当法律程序的权利并受法律的平等保护12。这些条款一起做成了很多事情，对这次研讨会来说有特别重要意义的是，这些条款为定罪增加了难度。每个人都有权要求大陪审团起诉，起诉决定由从一般民众中选出的非政府雇员组成的群体作出（尽管某些州并不采用大陪审团）13，定罪必须由另一个由非专业人士组成的陪审团排除合理怀疑地作出，14个人有不被强迫自证其罪的权利15。政府不得从事不合理的搜查和扣押16，被告有权强制本方证人出庭并有权交叉询问政府方证人17；这些权利应当在犯罪发生地的州和地区，自正式起诉被告之日起相对短的时间内，通过公开审判得以实现。18不受双重危险的权利实质上限定了，政府对同一犯罪行为只有一次证明其有罪的机会。19
对个人权利的保护则更进一步。刑法必须简明，否则法院会以其含糊、不合宪而拒绝援引20。美国法律吸收了普通法的从宽规则，21这是一条法律解释准则，其大意即是：如果某一刑法条文可能有两种不同的解释，法院将会采用对被告人最有利的那种解释。即使这一规则也未穷尽刑法有关被告的个人保护22。
然而，这些个人权利并不是在所有能够设想到的权利中随意地选择出来的，他们之所以被纳入宪法，是由于这些权利是构成关于政府和公民关系的统一观点的组成部分。这一观点的核心在于政府必须是有限的，必须抵制所有政府权力的集权化倾向，定罪过程必须有难度、费力，而且一般要获得人民同意（通过他们担任大陪审团和小陪审团成员）。
我所描述的政府观有优点也有缺点，我今天在此并不想对其加以赞扬或批评，我只是想对其加以解释说明。只有和美国背景联系起来才可以理解在美国宪法中有关个人权利的分散的条款，如获得律师辩护权。没有人能孤立地看待程序性条款却能对其获得连贯的理解，而必须联系上下文，联系其基本概念或其意欲实现或表达思想来理解它。
让我们最后一次讨论一下有权获得律师帮助权。如果在一个政府建构当中，政府被看作是解决问题的途径而非问题本身（这与美国的传统看法背道而驰），或是只有律师和他的当事人拥有强烈的个人权利信念，那么在这样的政府建构中即使引入美国的律师权观念，也是没有意义的。如果警察和检察官不尊重辩护律师的作用，而且法官和立法者不对此作一些补救，那么辩护律师在实践中就只能跛足而行。
总结一下这一问题。当人们谈到刑事程序改革时，实际上的主题是这些深层次的法学和政治学问题。法治的基本概念，政府机构的角色定位以及它们与公民关系不是在美国权利法案的意义上来使用的。
在塑造拥有社会、文化和政治学的维度和内涵的刑事诉讼时还需要考虑其他的变量。例如，我们在美国经常提到隐私权。然而，这个词语的表达模棱两可，至少有三种不同的意思：1）排他权：将政府在内的其他人排除在私人空间之外，这是隐私权的核心。2）选择权：对事关自己和家人的事项进行选择和为自己和家人进行选择的权利。比如说在美国备受争议的堕胎权，更确切的说是自治权。3）对待权：受到他人包括政府在内的人以某种方式对待的权利，实际上指尊严利益。所有这些个人利益每一个都与相应的公共利益处于紧张状态。在决定刑法的调整范围和执行刑法的时候，社会必须对这些相互影响、冲突的利益做出抉择。
正如我刚才所言，我意在解释说明，而非赞扬或批评。美中历史不同。当我们创建我们的政府机构的时候，我们已经是一个中等富裕，人民受到相当好的教育的国家，而且有能够扩展的辽阔土地，但人口稀少；我们远离外敌，主流的政治、社会、宗教观念强调个人利益高于团体利益。两百年前当我们制定宪法时,所作出的各种制度选择与当时的时代背景契合的很好。但是两百年后，随着人口密集城市的出现和人口的激增，我们的旧制度面临新的挑战。除了近年来自然发生的变化外,国内和国际恐怖主义的挑战也接踵而至,这就增加了我们旧有的诉讼程序模式的负担,现在，美国正在就如何应对这些新挑战展开激烈的讨论。
我今天在此与诸位讨论改革，美国人民也正在各种论坛中讨论我们的刑事诉讼模式是否已经基本上过时了，或者已不适于与打击国际恐怖主义。美国总统已经要求对非法战争分子并在国会的成文法授权下对外国权力机构享有特别的权力。这些权力要求受到法院，甚至是国会的抵制，此项辩论正在进行,其最后结果还遥遥无期（尽管我相信，最后，与传统相一致而非相悖的法律将会对总统的这些权利请求进行限制和约束，这种限制和约束有些是通过法庭行为实现的，有些是通过限制性立法实现的。）如果有人愿意的话，我们可以在研讨的过程中对美国的现实状况展开讨论，但我的意思是说在美国正进行的这场争论仅仅是我主要观点中的另一个例子而已，而我的主要观点是刑事诉讼制度是更深层次和更基础的政府概念的衍生品和组成部分。
我的第一个总观点是，对刑事诉讼制度不能离开其背景去观察；实际上, 它来源于有关政府本质与政府和公民的适当关系等深层次理念，也渊源于像个体的本质等深层次哲学问题的观点。不能抽象地看待刑事程序还有第二个原因。不仅刑事司法制度的各组成部分组成了动态的刑事诉讼程序,同样重要的是,有些事并非总是表里如一。就目前我所谈论的内容，我举了第六修正案中律师权例子，但仅仅看宪法条文，照字面理解几乎不能揭示出它任何涵义。在我的《综合刑事程序》23这本书中，我和其他作者发展了在美国学习刑事诉讼法的构架。要理解美国刑事司法制度的实际运作，除了掌握法律正式条文和我上面简要提到的深层次法理和政治问题以外，至少还要了解下面四个变量:
1.纸上的法律和实践中法律的区别。
2.程序法和实体法之间内在的相互关系，尤其是程序法如何实际上成为实体法的附庸的，而不是传统上所相信的其他方式。
3.一般历史，尤其是种族关系和种族歧视。
4．经济学，或者像我们在美国所说那样，天下没有免费的午餐，假如你把一美元（或一元人民币）用于此，就不能将之用于彼。
我会依序讨论每一个变量及其意义：
1.纸上的法律；实践中的法律。宪法被制定出来了，法律也通过了，行政部门也发布了许多命令和指示，法院也做出了裁判，人们就想着我们多多少少总得遵守。不幸的是（或可以说幸运的是），生活并没有这么简单。在任何多方决策过程中通过宪法或法律时（如就宪法的民众投票或立法机关在通过法律时的投票），对于法律语言的含义就会有多种理解。虽然一些立法者并不认为这部法律会充分发挥其调整作用（或者说超出了其应有的调整范围），但其还会投票赞成其通过；其他立法者则可能基于同样的原因投了反对票。对于一个具体的法律规定的确切含义或者它是干什么的，我们的理解可能存在着严重的分歧。一个人可能认为该法律用语有一个含义，而另一个人则可能认为有其他含义。例如，在美国对于第十四修正案的正当程序条款和权利法案，也即美国宪法的前十个修正案24之间的关系一度有过尖锐的分歧。抽象地制定法用语和宪法用语通常不能解决这种措词上的含义模糊。
而使得这种理解上的分歧加剧的是，法律语言经常有意用语模糊，因为不能对它应当确切地表达的含义达成一致，或者总是不能亲临特定问题的产生所有可能情境。庄严而又模棱两可的禁止残忍和非常处罚的美国宪法第八修正案就是一个例子。此用语好倒是好，但究竟何为残忍而非常的刑罚？如何将此用语在1791年被采用时的含义用于今天千变万化、不可预见的新情况？对此问题并没有一个放之四海而皆准的答案。
即使某条法规的用语相当精确，但立法者并不负责执法。在我们的制度中法律是由行政部门，比如总统和州长来执行。所以他们对法律的解释对于法规的实施至关重要。除了这种对语意理解上的语言学问题，还有一个更深层次的问题。执法者对于某一美好制度的理解可能和立法者并不完全一样，所以执法部门可能会对各种法律的执行过分热心或消极漠然。甚至即使执法者了解了各种法律的含义而且相当积极的执行之，也几乎没有任何法律能得到毫无瑕疵的执行。我们没有充分的资源供我们这样做，而且为了完成此项任务的所必需的采用的方法可能会与其他的准则相抵触。举一个简单的例子，在我们两个国家当中，尽管我们在根除犯罪方面投入了大量的资源，但犯罪现象依然继续存在。有些犯罪不采用一定的手段就不可能将之根除，但这些措施的采行有可能造成对个人隐私或其他权利的侵犯，所以人们宁愿容忍一定程度此类犯罪的存在也不愿采用这些手段。任何时候，执法者都必须对法律规范的含义和各种执法手段中孰优孰劣作出选择。
在美国，司法判决构成了加剧宪法和成文法条款复杂性的另一个层次。虽然在美国，我们将确定法律用语含义的权力留给了法院（当然在法院误解其含义时，立法机关总是能修改法律，可以通过宪法修正案），上面提到的种种困难依然会发生作用。例如，即使法官根据立法意图来解释法律25，但这种意图也总是非常复杂。在此我将法律语言司法建构的讨论搁置一旁，因为它涉及美国制度的普通法方法以及先例含义的问题。这都是一些重要的问题，但是对这些问题在此充分展开探讨将会占用我们太多的时间。26
沿着组织链条，当我们把目光从最高层的政府机关转移至大街上执勤的警察， 我们就会发现，纸面上的法律如何转换成实践中的法律的问题变得更复杂了。这对程序法的影响变得更为明显。在中间层次上，我已经提到检察官在决定何种案子应该起诉的问题上拥有的巨大裁量权。任何立法都不能改变这一点，因为任何的立法都不可能拥有足够多的财政拨款去对所有潜在的犯罪行为进行调查。对检察机关来说是这样，对公安机关来说更是这样。在任何一个复杂的社会里，犯罪时时刻刻在我们周围发生，当然许多是轻微犯罪，但它们还是犯罪。当你行走在北京或芝加哥的街头，你就会看到数不清的犯罪在发生，从乱丢垃圾到不遵守交通规则到驾车犯罪到偷盗行为到打架斗殴27。不管我们或我们的法学理论喜欢或不喜欢，警察会像检察官一样，拥有对何种犯罪进行侦查的裁量权。28同样重要的是，警察所作的许多都不是真正的执法活动，而是对复杂情况的管理，比如交通疏导和人群控制等等。
这种自由裁量权对程序规则有重大影响。我可以举出一个常见的例子。假设对侦查活动加上一些限制，比如美国宪法第四修正案中的不受不合理搜查和扣押的权利。再假设此规定要通过证据排除规则得到实施，该规则要求禁止使用通过违反程序性规则得到的证据，当然这些规则可以从美国的法律中找到。现在假设警察和检察官将一些社会问题，比如卖淫现象，视作一个应当得到管理的问题，而非一个要解决的犯罪。在一些地方官员看来，解决这个难题的一个途径就是对涉案人员进行侵扰迫使其离开，但无意对其定罪，而这只能鼓励这些人向全国其他地方或其他城市转移。这些侵扰可能包括人身威胁或人身暴力行为，甚至包括一系列逮捕行为等等。现在问题的关键是如果警察或检察机关并不想追究其有罪，证据排除规则就对此类行为无任何效力。纸面上的法律看起来庄严堂皇；而实践中的法律则与之大相径庭。
四十多年前赫尔伯特.L.帕克他的一篇才气横溢的文章中抓住了这一点，在这篇文章中，他把最高法院判决中出现的美国刑事司法制度印象同街头现实进行了对比。29在法院出现的是刑事司法的正当程序模式，它是一个障碍赛，其中人类尊严问题被置于至高无上地位，但是在街头出现的却是犯罪控制模式，则把刑事诉讼程序看作是一个流水线，其首要的目标是求得对问题的高效解决。
这两种说法都有其合理性，当然这是我的看法。当一个人在研究美国刑事诉讼程序时，其必须注意到它所有的复杂性。
2.实体法和程序法的关系。美国联邦最高法院扩大和强化个人权利的判决被看作是对警察和检察官施加的巨大限制，但是整个法律制度却没有受到这些裁定的严重打扰。30这其中的一个原因，就像我们刚才讨论的那样，起诉的程序性障碍只有在真的要起诉时才会有意义。这就是我的总观点的一个例子：这些制度都是动态的，所以他们能够而且也确实在以多种不可预见的方式来对现实中的变化做出反应。认为通过零敲碎打的措施，就能够对这些动态制度进行顺利的改革，而且期望得到心想所成而非意想不到的结果，这是完全错误的。恰恰相反，像刑事诉讼程序一样，我们人类的诸多制度是有机的，具有无限的适应性，而且方式多得惊人。目前，我们还有一个最重要但通常并未给予充分重视的例子，几乎所有法院或法律改革者提出的创新举措都被合法的立法改革消磨殆尽。
在此 ，我将限制不合理搜查和扣押的第四修正案作为例子。假设警察为了稽查犯罪而要拦截车辆进行临时检查，但是根据法院规则，第四修正案要求警察在拦截车辆前应该有犯罪发生的合理根据。要达到使这个司法命令事实上归于无效的效果，立法机关需要做的只是将刑法扩张到更严格的驾驶规则。事实上，立法机关基本上将不违反刑法规定（比如横越中线，和你前面行进的车辆靠得太近，没有将你的转向指示灯足够及时地打开或过早打开）进行驾驶变得近乎不可能。假如立法机关通过了这些法律，警察就可以紧跟着一辆车，直至驾驶人违反了驾驶管理规定之一，这样警察就几乎可以将任何一辆车拦下。这种拦截车辆的行为以合理根据为基础的，但是立法已经极大的扩张了合理根据的潜在含义，所以，这就将每一个人都陷入了这样一个境地，任何时候警察决定要拦截其车辆其只能乖乖听从，尽管法院试图阻止这种做法。同样，假如政府想攫取某信息而没有合理根据，其可以改为要求某人保存着其所需的信息的报告，然后要求该人将这些报告向政府披露。
总结到一点上就是，当刑法扩张时，个人权利的实际约束效力就会被削弱，而这种现象几乎完全处于政府的行政部门的垄断性控制之下。要理解在美国刑事审前程序是如何运作的，应该考虑到这些因素。
3.历史和对种族平等的追求。对理解任何现行的制度来说，历史的重要性都是很明显的。我不准备花过多时间来阐述这个观点，在此我仅指出要理解现实，必须理解过去。历史在某种程度上决定着现在的制度建构，这是我的一个概括性的观点，除此观点以外，为了根除种族主义影响，我们曾经付出了全国性努力，作为这种全国性努力的一部分，美国刑事诉讼程序中的许多法律规定都由此发展而来的。我们不应当对这一点的重要性进行过分强调。最高法院在六十年代的工作产物现在经常被看作是法院促进个人权利的光辉范例；实际上，它其实是这样一种范例，由于南方几个州的刑事诉讼程序中出现的种族歧视，法院对之感到恐惧，并试图对之采取行动。31
有学者将美国现代刑事诉讼时代的开始追溯到阿拉巴马州诉鲍威尔案。32在鲍威尔案中，九名黑人被告被控在阿拉巴马州的一辆货运火车上强奸两名白人妇女。其中八名被告人在没有得到律师有效帮助的情况下被认定有罪并被判处死刑。审判笔录显示在由谁（如果有人的话）来代理被告人的问题上有大量的含糊之处，由此最高法院推翻了先前的死刑判决，其理由为：根据案件事实，被告人所享有的宪法第六修正案的律师帮助权受到了侵犯。诺里斯诉阿拉巴马州案33也具有同样的情形，此案判决认为黑人的获得陪审团审判的权利受到了剥夺，而这种情况是经不起平等保护条款的质疑的。进入最高法院的其他案件也带有种族歧视的印记，例如摩尔诉丹浦西案34，在该案中，一伙白人暴徒袭击黑人教堂，一名白人死亡，六名黑人接受了审判后被判处谋杀。当时的这场审判受到一伙狂怒的暴徒的控制，他们对每一参与制作有罪裁判的人（包括陪审员）实施了恐吓。35法院推翻了此有罪判决36，其理由部分存在于麦格纳诉弗兰克一案中，该案判决认为：当暴徒肆虐对法官和陪审团构成威胁时，正当程序不可能得到实现。37在密西西比州诉布朗案中，三名黑人遭到残酷对待并被迫作有罪供述，法院推翻了对此三人的谋杀罪判决。38纵观所有这些早期案例，我们可以看出有一条贯穿始终的红线，即被告人来自少数群体且受到不良处遇的人。
4. 经济学。美国的商人们有一句谚语：天下没有免费的午餐，其实他们想表达的是，假如有其他商人请你吃饭，他可能想同你商量什么事，或者想从你身上捞取什么好处作为回报。不管你对商界是何看法，天下没有免费午餐这句话同样适用于政府。政府受经济资源的束缚，而经济资源又是有限的。从理论上讲，在政府所能从事的许多有价值的事情当中，其只能完成其中的一部分。假如部分经济资源被投入到一件事情上，那么在其他事情上所能投入的经济资源就变少了，如果对所有的事情都要投入资源，那么要做的事情就太多了。
当我们研究刑事诉讼制度时，经济资源的有限性问题十分重要的。在当代我们有一个明显的教训：没有任何社会能够根除犯罪。每天都有太多的犯罪在以千变万化的方式发生。对于此问题，最好的例子可能是当我们把大量的资源投入到根除犯罪中的时候，其他形式的犯罪，比如渎职犯罪，贪污犯罪可能因此产生了。此外，对于政府能够用来打击犯罪的手段方法也有限制。在我们两个国家的文化当中，对于那些打击犯罪的侵犯性侦查手段，公民的容忍程度可能有所不同，但是现代历史再次向我们昭示，所有文化环境和社会都有对于政府此类行为的一定限制，政府不能超越此限度，否则可能招致民众的抵制和抗议。因此，我们要对资源在整个政府利益中的分配作出抉择，包括侦查和起诉犯罪。我们要将犯罪以及对犯罪的侦查视作一个流动的动态过程中的一部分，而非是一个个可以被随心所欲操作的分散实体。
在此我要举几个例子。对刑事诉讼程序的投入将会对其他社会性事务的投入构成紧张关系。如果政府增加了法官，警察，或为穷人提供公派律师，那么能用于经济发展或医疗研究或其他任何公用事业的资源就变少了。像我刚才所提到的那样，警察每天都面临着这样的问题。面对太多的亟需处理犯罪事件，他们必须不停地决定如何分配有限的资源。警察应该到城市的这边巡逻还是到那边巡逻？他们是应该集中力量打击经济犯罪，还是暴力犯罪，还是诈骗罪？同样，刑事诉讼程序内的这种投资会同此程序内的其他部分的投资构成紧张关系。假如政府提供了比较多的法官，可能提供的警察就比较少了。
我们对经济学的含义还要做进一步的阐发。我们最后再考虑一下被告人有权获得律师帮助的例子。当被告人辩护律师有效参与刑事诉讼的能力增强时，每个案件的审判成本就变得更昂贵了。当案件的平均成本增加时，法院所能审判的案件的总数就要下降了。假如辩护律师积极地参与诉讼，那么一个审判所要耗费的总时间可能就要增加。很明显，这将会使审判的数量减少，因为能用于审判案件的总时间是有限的。
除了对资源的分配这个比较直接的问题外，还有一个可能是更深层次的，与刑事诉讼制度的结构相关的经济学观点，也即关于错误的微观经济学。一个与错误绝缘的刑事诉讼制度是不可能的。重要的是，应当承认我们可能会犯两种错误，一种是对无辜的人错判有罪，一种是对一个有罪的人做无罪释放。而我们的资源分配方案将会对这两种类型错误之间的关系产生影响。
一个理性的人可能会对这两种错误的重要性与我们看法不同。在美国，为了实现错误的有罪判决可能性的最小化，我们以明知的更多错误无罪释放判决为代价来构建我们的刑事诉讼程序。在美国，我们说十个有罪的人逃脱法网也比一个无辜的人被误判有罪要好。虽然这个问题相当复杂，此观点很大程度上说明了刑事案件中我们为何坚持排除合理怀疑的证明标准39，而且，在美国的辩护律师为何被认为如此重要，这也是一个原因。比较高的证明标准和有效的法律代理是为了对无辜的人提供保护，即使这些措施可能会使得将有罪的人绳之以法变得更为困难。40
通过经济学这面透镜来观察刑事诉讼程序，最突出的一点就是自由和安全之间的艰难的此消彼长的关系，而这可能我今天的讲话中贯穿始终的一根红线，所以这可能到我对全篇讲话作结论的时候了。在此我最后再说一遍，今天我发言的目的并不是对你们和我们的制度进行批评或赞美，相反，我的目的是为了揭露出一些重要变量，无论是你们的制度进行改革，还是理解我们的制度，这些变量始终贯穿于对这些重要问题的思考过程中。在结束我的发言之前，我还想重申：在考虑我们两个国家的刑事诉讼程序时，他们都是有机的，某一部分的改革可能在其他部分产生始料不及的后果，这一点我们一定要铭记于心，这是非常重要的。例如，假如我们不再为被告提供律师和有效应对指控的帮助，诉讼的成本将会被降下来，但另外一种以错误判决的形式表现出来的诉讼成本又将会变大，反过来也可以这么说。所以，如果要对你们想采取的某种类型的刑事诉讼程序进行研究，就必须对我所提出的这些重大问题予以思考。
注释：
* 美国西北大学威格莫尔讲席教授。
* 中国政法大学诉讼法学专业硕士研究生。
* 法学博士，中国人民大学讲师。
1 典型的例子是各个欧洲国家引入了对抗式程序的某些方面，19世纪的德国 (see James W. Diehm, The Introduction of Jury Trials and Adversarial Elements into the Former Soviet Union and Other Inquisitorial Countries, 11 J. TRANSNAT=L L. & POL=Y 1 (2001), 和20世纪的意大利 (see William T. Pizzi, The Battle to Establish an Adversarial Trial System in Italy, 25 MICH. J. INT=L L. 429 (2004)
2 见 e.g., United States v. Cox, 342 F. 2d 167, cert denied sub nom. Cox v. Hauberg, 381 U.S. 935 (1965).
3 美国宪法第六修正案规定在所有的刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团迅速、公开审判，该地区应当事先通过法律确定，有权知悉指控性质和理由，有权与对方证人对质，有获得证人支持的强制程序权利，获得律师帮助为其辩护的权利。
4 U.S. CONST. amend XIV
5 Betts v. Brady, 316 U.S. 455 (1942),没有选择不符， 随后, Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145 (1968),也一样，都适用第六修正案州陪审团审判的权利。See Randolph N. Jonakait, Supreme Court Review: Notes for a Consistent and Meanginful Sixth Amendment, 82 J. CRIM. L. & CRIMINOLOGY 713, 719-23 (1992). The right to counsel was first
6 见Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963)
7 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
8见, e.g., MONTESQUIEU, SPIRIT OF THE LAWS, (三权分立构建了政府的理想模式并保证人民得到最大限度的自由). JEAN-JACUES ROUSSEAU, THE SOCIAL CONTRACT (只要政府保护被统治者的权利，才能达成合同授权政府). VOLTAIRE, TREATISE ON TOLERANCE (支持前提是政府不能对宗教施加影响).
9这里的情况十分复杂 美国宪法根据联邦条款在某种程度上是为了努力构建一个比现在更强大的联邦法规定的还要强大的中央政府.尽管如此，人们最关心的是限制政府实施中央集权的趋势.除了文中所提到的处理方法,联邦体制是原计划的中心,在联邦体制中各州在很多方面保留了自己的主权,只有那些国家有效管理必需的权力才能在宪法中授予各州.
10 See, e.g. David M. Kirkham, European Sources of American Constitutional Thought Before 1787, 3 USAFA J. Legal Studies 1 (1992)
11 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)
12 U.S. CONST. amend. V, XIV, ' 1
13 U.S. CONST. amend. V.
14 U.S. CONST. amend. VI and In re Winship, 397 U.S. 358 (1970)
15 U.S. CONST. amend. .V.
16 U.S. CONST. amend. IV
17 U.S. CONST. amend. VI.
18 Id
19 U.S. CONST. amend. V
20 Papachristou v. Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972)
21 See, e.g., Zachary Price, The Rule of Lenity as a Rule of Structure, 72 FORDHAM L. REV. 885 (2004)（认为该条得到的支持愈来愈少）.
22 For example, U.S. Const. amend. V protects against double jeopardy and U.S. Const. amend. VIII prohibits excessive bail, excessive fines and punishments which are Acruel and unusual.@ Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963), 要求州开示对被告有力的证据requires that the State disclose evidence favorable to the defendant.（例如，美国宪法第五修正案反对双重危险，第八修正案禁止科处超额保释金、过重的罚金和残酷而异常的刑罚）
23 RONALD J. ALLEN, ET AL., COMPREHENSIVE CRIMINAL PROCEDURE, 749-750 (2001)
24 U.S. CONST. amend. I - X.
25 在美国一个备受争议的观点 见Paul Brest, The Misconceived Quest for Original Understanding, 60 B.U.L. REV. 204 (1980) and DANIEL A. FARBER & SUZANNA SHERRY, A HISTORY OF THE AMERICAN CONSTITUTION 373-97 (1990).
26 见 QiZhang (中国，北京大学法学院副教授), A Comparative Study on Case Law, COMPARATIVE LAW STUDY ,5Series No.4. (2002) (in Chinese).
27 一些州把不遵守交通规则行走或交通违章行为称为违章行为或不法行为，而非重罪或轻罪，但此类行为仍然被视为是犯罪。
28 见 Ronald J. Allen, The Police and Substantive Rulemaking: Reconciling Principle and Expediency, 125 PA. L. REV. 62 (1976), The Police and Substantive Rulemaking; A Brief Rejoinder, 125 PA. L. REV. 1172 (1977).
29 Herbert L. Packer, The Courts, the Police, and the Rest of Us, 57 J. CRIM. L. & CRIMINOLOGY 238 (1966).
30 See Thomas Y. Davies, A Hard Look at What We Know (and Still Need to Learn) About the ACosts@ of the Exclusionary Rule: The NIJ Study and Other Studies of ALost@ Arrests, 1983 AM. B. FOUND. RES. J. 611 (1983);and the Miranda debate: Yale Kamisar, Miranda Thirty-Five Years Later: A Close Look at the Majority and Dissenting Opinions in Dickerson, 33 ARIZ. ST. L. J. 387 (2001); Can (Did) Congress AOverrule@ Miranda?, 85 CORNELL L. REV. 883 (2000); A Dissent from the Miranda Dissents: Some Comments on the ANew@ Fifth Amendment and the Old AVoluntariness@ Test, 65 MICH. L. REV. 59 (1966), RONALD J. ALLEN, ET AL., COMPREHENSIVE CRIMINAL PROCEDURE, 749-750 (2001).
31 Michael J. Klarman, The Racial Origins of Modern Criminal Procedure, 99 MICH. L. REV. 48 (2000). 美国历史的另一个复杂特征是其联邦本质,在美国，各州仍被视为拥有一定主权特征的实体。其中最重要的一项其有权界定已何谓警察，这包括卫生，治安，福利等，于是也就包括了刑事诉讼程序。至于宪法是怎样的被视为是对州权力的一种抑制，这是难题的一个复杂方面，这个难题我刚才已经将之搁置。
32 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932). Frank Allen, The Judicial Quest for Penal Justice: The Warren Court and the Criminal Cases, 1975 U. ILL. L. FORUM 518, 521 (1975).
33 Norris v. Alabama, 294 U.S. 587 (1935).
34 Moore v. Dempsey, 261 U.S. 86 (1926)
35 Id. at 90.
36 Id. at 90-92.
37 Frank v. Magnum, 237 U.S. 309, 335 (1915). Frank involved a Jewish defendant.
38 Brown v. Mississippi, 297 U.S. 278, 287 (1936).
39 见 Ronald J. Allen, Clarifying the Burden of Persuasion and Bayesian Decision Rules: A Response to Professor Kaye, 4 INT. J. OF EVIDENCE & PROOF 246 (2000) and In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
40 还有另一个注重制裁的震慑效果的经济学观点，见 e.g. Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 COLUM. L. REV. 1193 (1985), Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 J. POL. ECON. 169 (168).