艾明：我国刑事诉讼中的检察院证明责任减轻制度-中国政法大学诉讼法学研究院

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作者：艾明，西南政法大学刑事检察研究中心教授。

本文原载《法学研究》2025年第2期第190-207页。

内容提要：随着多种减轻检察院证明责任的具体方法的创设，在我国刑事诉讼领域，检察院证明责任减轻制度已然成形。检察院证明责任减轻制度，是我国司法机关为克服证明困难，积极探索而取得的制度成果，具有鲜明的中国特色。目前，减轻检察院证明责任的具体方法主要包括推定、抽样取证、证明妨碍制度、犯罪数额综合认定，这四种方法运用不同机理，减轻了检察院的主观证明责任。未来我国应当通过强化制度正当性，提升具体规则的科学化和精细化水平，限制某些方法的扩张适用，建立必要的司法审查机制等举措，进一步完善检察院证明责任减轻制度。

关键词：刑事诉讼；检察院；证明责任；证明困难；证明责任减轻

2012年刑事诉讼法第49条（2018年刑事诉讼法第51条）规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”该条明确了公诉案件中的证明责任由检察院承担。检察院证明责任的确立，有利于“规范诉讼活动，保障当事人的诉讼权利，保障无罪的人不受刑事追究，避免冤枉无辜”。但是，案件类型千差万别，待证事实性质多样，一律由检察院绝对地承担证明责任是否妥当，颇值深思。

事实上，在民事诉讼领域，相应思考已经展开。法律要件分类说自提出之后，就成为民事诉讼证明责任分配的一般规则。然而，随着环境污染、医疗纠纷、产品责任纠纷、消费者权益保护等现代型民事纠纷案件的涌现，如果一味绝对地僵化适用法律要件分类说，则不利于实现个案正义。为此，学者们开始探索减轻权利主张者证明责任的具体方法，最终在民事诉讼领域形成了证明责任减轻制度。

在刑事诉讼领域，也出现了大量类似民事诉讼现代型纠纷案件的新型案件。与传统案件相比，这些案件在犯罪时空环境、犯罪结构、犯罪手段、被害人人数、涉案金额等方面呈现出显著不同，如果绝对僵化适用证明责任分配的一般原则，就不利于打击犯罪，实现个案正义。有鉴于此，司法实务部门已经开始探索减轻检察院证明责任的具体方法。

为回应实践探索，笔者拟在借鉴民事诉讼证明责任减轻理论的基础上，结合刑事诉讼的特点，对检察院证明责任减轻制度进行全面、深入研究。主要问题包括：第一，检察院证明责任减轻的适用前提；第二，减轻检察院证明责任的具体方法及其机理；第三，检察院证明责任减轻制度存在的主要问题。最后，在剖析问题的基础上，提出完善该制度的具体建议。

一、检察院的证明责任及证明责任的减轻

（一）检察院的证明责任

证明责任，是指证明主体就其诉讼主张所承担的提供证据予以证明的责任，当证明主体没有提供证据或者提供的证据不足以证明其诉讼主张时，证明主体要承受其诉讼主张不被裁判者采纳的风险。通说认为，证明责任包含两重含义：一是行为责任（也被称为主观证明责任），它是证明主体提出证据对自己的诉讼主张加以证明的责任。二是结果责任（也被称为客观证明责任），它是指证明主体虽然提出了证据，但其诉讼主张所依凭的事实仍然未被证明到法定证明标准，事实仍处于真伪不明状态时，裁判者应当作出不利于证明主体的事实认定结果。结果责任主要针对裁判者而言，性质上是一种裁判规范。依据上述证明责任原理，公诉案件中检察院的证明责任也应当包含两重含义。

第一，检察院应当履行行为责任。一是提出证据的责任，即围绕指控的犯罪事实，检察院收集证据、出示证据的责任。二是分析论证的责任，即围绕收集、出示的证据进一步分析论证，力争说服裁判者，使其形成内心确信。“在庭审中，公诉人的举证责任应包括示证、论证、质证三方面内容，仅仅示证、质证而不论证，举证往往达不到预期的效果。”“公诉人不能仅仅对证据进行简单列举，而且要向法庭说明证据确实、充分的理由，通过综合归纳间接证据、对认定事实进行演绎推理等手段进行分析论证，强化指控犯罪的效果。”

第二，检察院应当承担结果责任。在指控的犯罪事实未被证明至法定证明标准（案件事实清楚，证据确实、充实），事实仍处于真伪不明状态时，法院应当作出不利于检察院的事实认定结果。从文义解释看，刑事诉讼法只规定了检察院应当承担行为责任，并未规定检察院应当承担结果责任。但基于体系解释，结合2018年刑事诉讼法第200条第3项（2012年刑事诉讼法第195条第3项）的规定可知，在指控的犯罪事实未被证明至法定证明标准，事实仍处于真伪不明状态时，检察院应当承担不利的结果责任。

（二）检察院证明责任的减轻

证明责任减轻的概念最早来源于民事诉讼领域，是指依证明责任分配的一般规则（法律要件分类说），负客观证明责任的一方当事人遇到不可归责于自身原因的证明困难，导致案件基本事实真伪不明，若判决由其负担不利后果则明显有失公平，因而由法院采取一定方法缓解其证明困难，减轻其证明负担，最大限度地查明事实真相，最终实现个案裁判结果的实体正义。在民事诉讼领域出现证明责任减轻概念的背景是，环境污染、医疗纠纷、产品责任纠纷、消费者权益保护等现代型纠纷案件的涌现，对法律要件分类说提出了挑战。与传统型纠纷案件相比，现代型纠纷案件呈现出明显不同的特点：一是打破了传统民事诉讼中主体间的平等结构，负证明责任的一方当事人在法律知识能力、智力、财力以及可利用的资源方面，远逊于对方当事人。例如，在环境污染诉讼中，孤立的个体要对抗实力远超自己的大型企业集团。二是证据偏在现象突出，大量证据掌握在强势的对方当事人手中，负证明责任的一方当事人往往处于弱势地位，无力收集、提供证据。例如，在医疗纠纷诉讼中，医疗机构掌握着大量证据，被侵权的当事人很难收集相关证据。

在此背景下，如果一味绝对地僵化适用证明责任分配的一般规则（法律要件分类说），显然会妨碍个案正义的实现。正是注意到法律要件分类说存在的弊端，学者们开始探索减轻证明责任的具体方法，以促进个案正义的实现。1939年，德国学者希佩尔提出，不负证明责任的当事人应当履行一般性阐明义务以查明案件事实（事案解明义务）。1966年，德国学者彼得斯从摸索证明角度，提出了减轻证明责任的新思路。1976年，德国学者施蒂尔纳全面论证了民事诉讼当事人的阐明义务，为证明责任的减轻奠定了理论基础。目前，在民事诉讼领域，已经发展出多种减轻证明责任的方法，已经形成独立的证明责任减轻理论体系。

借鉴民事诉讼理论，检察院证明责任的减轻是指，在公诉案件中，负有客观证明责任的检察院运用各种减轻主观证明责任的方法，克服证明困难，减轻证明负担，最大限度地查明事实真相。事实上，在我国法律、司法解释和规范性文件中，已经存在多种减轻检察院证明责任的具体方法。对这些方法，刑事诉讼法学界欠缺从证明责任减轻角度进行的整体思考，未能构建起独立的证明责任减轻理论体系。本文将在全面梳理各种方法的基础上，尝试构建检察院证明责任减轻的理论体系，以回应实践探索。

必须指出的是，检察院证明责任的减轻主要针对行为责任（主观证明责任），而不涉及结果责任（客观证明责任）。“证明责任减轻主要是通过对主观证明责任的运用来实现。”这是因为，结果责任的本质是从实体法角度预先规定的一种风险分配机制，是证明主体因未尽到行为责任所必然引发的一种对己不利的后果，其并不存在减轻的问题。根据我国法律规定，在公诉案件中，作为结果责任的客观证明责任恒系于检察院。如果将结果责任分配给被告人，可以想见的后果是，也将由被告人承担证明自己无罪的行为责任，这直接抵触无罪推定原则，违反现代刑事诉讼原理。当然，从相互影响而言，减轻检察院的行为责任，会相应减少待证事实处于真伪不明状态的机会，这有利于检察院避免承担不利的结果责任。

（三）证明责任分配的一般原则与证明责任减轻之间的关系

关于证明责任分配的一般原则与证明责任减轻之间的关系，学界有两种观点。通说认为，证明责任分配的一般原则与证明责任减轻之间是原则与例外的关系。例如，有学者认为，“举证责任分配法则”应系一总体概念，其尚可区分为“举证责任分配一般原则（规则）”与“举证责任减轻”二者，并以前者为原则，后者为例外。近期有学者提出新观点，认为二者分属不同领域，是各自独立的关系。“证明责任分配与证明责任减轻不是平等并列的关系，证明责任分配是第一位的，是基于实体法上价值考量的，而证明责任减轻是第二位的，是基于程序法上的利益考量的，二者规范的问题领域根本不同，自然不应是原则与例外的关系，宜分开论述。”

笔者认为，至少在刑事诉讼领域，坚持原则与例外关系的观点较为合理。这是因为，现代刑事诉讼奉无罪推定原则为圭臬，根据无罪推定原则，被告人不承担证明自己无罪的责任，证明被告人有罪的责任应当由国家追诉机关承担。“无论在大陆法系还是在英美法系刑事审判制度中，无罪推定原则在刑事证明分配方面有其共同之处：证明被告人有罪的责任由作为控诉方的检察官担负，被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任。”坚持原则与例外关系的观点，将证明责任减轻仅仅视为证明责任分配一般原则的例外，可以限制检察院证明责任减轻的适用范围，不致过度冲击无罪推定原则，有利于维护现代刑事诉讼的正当性。

二、检察院证明责任减轻的适用前提

既然证明责任减轻是一种例外，就应当严格限定检察院适用证明责任减轻的前提——只有在出现特定的证明困难时，才可以适用证明责任减轻。

（一）证明困难的具体含义

证明困难可分为两种类型，一是不能证明，二是证明存在重大困难。不能证明，是指对待证事实客观上无法证明。例如火灾事故中烧毁的古玩字画，该古玩字画欠缺交易凭证，损害事实和损害数额均无法确定。证明存在重大困难，可以分为两种情况：一种是证据偏在，在这种情形中，关键证据往往掌握在不负证明责任的对方当事人手中，负证明责任的当事人很难获取关键证据。例如，在医疗纠纷案件中，关键证据往往掌握在医院一方，故而在这类案件中有适用证明责任减轻的必要。另一种是对待证事实进行证明所耗费的成本过高，司法资源无法承受。在此种情形下，也有适用证明责任减轻的必要。例如，在有海量被害人的电信网络诈骗案件中，对被害人人数和诈骗数额的证明，就有适用证明责任减轻的必要。

应当进一步指出的是，只有当证明困难的出现会导致裁判结果显失公正时，才有适用证明责任减轻的必要性。例如，我国台湾地区“民事诉讼法”第277条但书规定的设立，就是因为对某些特殊类型之事件，如严守该条本文所定之举证原则，难免产生不公平结果，使当事人无从获得应有救济，有违正义原则，乃增订“但法律另有规定，或依其情形显失公平者，不在此限”，以资因应。

（二）公诉案件中出现证明困难的原因

或许有观点认为，民事诉讼奉行当事人主义、辩论主义，负证明责任的当事人是民事主体，取证能力有限，因此有出现证明困难的可能；当此情形，适用证明责任减轻有其必要。但在刑事诉讼中，作为追诉方的检察院是国家司法机关，取证权力广泛，取证能力强大，不致出现证明困难情形，因此并无适用证明责任减轻的必要。笔者认为，上述观点值得商榷。

尽管与一般民事主体相比，检察院的取证能力显著强大，但在刑事诉讼中，某些特定类型案件的相关待证事实也颇难证明，而且刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准，这些因素叠加可能导致检察院遭遇证明困难情形。如果因为检察院遭遇证明困难，法院就径依证明责任分配的一般原则裁判，则不利于打击犯罪，实现个案正义。为纾解检察院的证明困难，对某些特定类型案件的相关待证事实，立法机关和司法部门开始探索减轻检察院证明责任的具体方法。

例如，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》增设了巨额财产来源不明罪，该罪中的待证事实“非法所得”，不是一目了然的自然事实，而是需要对作为种类物的财产性质进行认定的规范事实。欲证明国家工作人员的财产所得是非法所得，依靠的主要证据是本人供述，如果本人拒不供述，即使检察院取证能力再强大，也很难证明。为应对这一证明难题，该规定采取了法律推定的立法技术，旨在减轻检察院的证明责任。具体而言，检察院只需要证明基础事实“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”，就完成了对推定事实“非法所得”的证明。相较于证明推定事实，检察院证明基础事实的难度显然较低。当然，对该推定，被指控的国家工作人员可以通过“说明来源”进行反驳，若反驳不成立，则该推定成立。

又如，在我国刑法理论界和实务界，犯罪构成四要件说一直居于主流地位，犯罪主观方面是四要件之一。犯罪主观方面是行为人的主观认识和心理态度，基于趋利避害的一般人性，行为人往往避重就轻，不吐露真实想法，由此给证明主观要件事实制造了难题。为应对这一证明难题，我国司法部门制定了大量推定规则，以减轻检察院的证明责任。例如，2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下称“办理毒品犯罪案件的意见”）就对走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”设定了推定规则。

再如，随着电信网络诈骗犯罪的泛滥，被害人人数和诈骗数额呈海量化特征。在湖南省衡阳市公安局破获的一起案件中，犯罪分子通过木马链接，拦截被害人银行验证码，提取银行现金。该案涉及60万用户，每人每月虽仅被骗10元，但总和数额为60万×10元/月=600万元/月。如果对每一个被害人都做笔录，需要做60万份，侦查取证成本极高，即使追诉机关取证能力强大，也会因为司法资源有限而面临证明难题。为应对被害人人数和诈骗数额海量化带来的证明难题，司法实务部门创设了抽样取证方法，以减轻检察院的证明责任。

克服证明困难，是创设减轻检察院证明责任的具体方法的实质根据。需要注意的是，某些方法虽然从外观上看具有减轻检察院证明责任的作用，但使用这些方法的目的并不是克服证明困难，那么这些方法就不属于检察院证明责任减轻的范畴。例如检察官在庭审中的简化举证，虽然从外观上看具有减轻行为责任之提出证据责任的效果，但简化举证的目的并不是为了克服证明困难，而是为了提升庭审效率，因此简化举证并不属于证明责任减轻的范畴。再如，在认罪认罚案件的办理中，某些地区出台的细则降低了此类案件的证明标准。虽然从外观上看，降低证明标准具有减轻行为责任之分析论证责任的效果，但此种举措的目的显然是提升案件办理效率而非克服证明困难，因此也不属于证明责任减轻的范畴。

综上所述，在刑事诉讼中，即使检察院取证权力广泛，取证能力强大，但因相关待证事实自身的性质，或者相关待证事实呈海量化特征，检察院也会面临不可归责于自身原因的证明困难。此时，如按传统做法，径依证明责任分配的一般规则作出裁判，则不利于打击犯罪，实现个案正义。因此，对某些特定类型的公诉案件，确有减轻检察院证明责任的必要。

三、减轻检察院证明责任的具体方法

目前，我国立法机关和司法实务部门已经创设了众多减轻检察院证明责任的具体方法。遗憾的是，对这些方法，学界未能从证明责任减轻的理论高度进行全面梳理和总结。为弥补这一缺憾，有必要以现行规范为依据，全面梳理减轻检察院证明责任的具体方法。

（一）推定

所谓推定是指，只要证明了基础事实A，事实裁判者就可以认定待证的推定事实B已经得到证明，除非存在相反证据。创设推定的目的是降低负证明责任的一方对某些待证事实的证明难度，故推定的作用范围仅止于事实认定领域，这已成为学界共识。目前在我国刑事诉讼中，已经存在大量有关推定的规则，主要集中在如下领域：

其一，对于较难证明的某些主观要件事实，如明知、非法占有目的，相关部门制定了较多的推定规则。例如，“办理毒品犯罪案件的意见”就有对“明知”的推定规则。再如，2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法占有目的”的认定设定了推定规则。

其二，对于罪状中规定的较难证明的规范事实，运用推定进行证明。例如前述所举巨额财产来源不明罪，其罪状描述的“非法所得”是一个规范事实，且该规范事实涉及财产性质之判定，较难证明，故通过推定的方式加以证明。

其三，为解决某些犯罪中海量数额证明难的问题，设立推定规则加以应对。例如，2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定：“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”该规定即是一项推定规则，推定事实是“真实且不重复的公民个人信息条数”，基础事实是“查获的数量”。制定该推定规则的背景是，司法实践中，行为人侵犯公民个人信息的数量从“倍数级”进阶至“指数级”，且信息真实性本身识别困难。如果让追诉机关逐一核实公民个人信息的真实性和重复性，无疑会耗费大量司法资源。为解决此一证明难题，司法解释创设了该推定规则，以对较易证明的基础事实“查获的数量”之证明，代替较难证明的推定事实“真实且不重复的公民个人信息条数”之证明。

推定方法允许检察院以对较易证明的基础事实之证明，代替较难证明的推定事实之证明，这无疑减轻了检察院的证明责任。因此，推定是一种典型的减轻证明责任的方法。

（二）抽样取证

随着信息网络技术的发展以及犯罪形态的变化，司法实践中出现了海量同质性证据的情况。如果按照全面收集证据的传统做法，由侦查机关逐一收集、核实这些海量同质性证据，将极大耗费司法资源。为了应对这一证明难题，司法实务部门探索出抽样取证这一方法，以减轻证明负担。

所谓抽样取证是指，办案人员基于统计学的科学方法，从海量物品或被害人中提取具有代表性的物或人作为样本对象进行取证，并据此证明全体对象的属性、数量、结构、比例等情形的一种证明方法。在我国刑事诉讼中，已有多个司法解释和规范性文件涉及了抽样取证。如2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第25条，2021年最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第22条，2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下称“办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序的意见”）第20条。

目前，抽样取证已成为司法实务部门应对海量同质性证据收集难题的常用手段。例如，在最高人民检察院公布的“检例第193号”指导性案例“梁永平、王正航等十五人侵犯著作权案”中，最高人民检察院特别指出：检察机关办理涉及作品数量众多的侵犯视听作品著作权案件，可由鉴定机构抽取一定比例的作品开展实质性相似鉴定；同时，组织权利人鉴别。具体操作中，可按照一定标准，如影视作品特点、种类、来源、作案手法等，将涉案作品整体划分为多个互不重复的类别，再分别在每一类别中随机抽样。在此基础上，将抽样方法、鉴定和鉴别方法以及认定意见告知在案犯罪嫌疑人，听取意见。经审查，鉴别意见符合法定要求的，可作为证据使用。

使用抽样取证方法减轻控方证明责任，主要体现在两方面：其一是收集证据方面。传统上要求追诉方全面收集证据，如果将这种要求适用于收集海量同质性证据，无疑会极大耗费司法资源，增加追诉方收集证据的负担。反之，使用抽样取证，一方面能有效节省司法资源，另一方面能减轻追诉方证明责任中的行为责任。“证明方法的选择、适用也受制于时空和资源，抽样取证就是应对证明资源有限性的一种证明方法。”其二是降低了追诉方的证明难度。抽样取证方法允许追诉方以对部分事实的证明代替对整体事实的证明，这无疑降低了追诉方的证明难度，减轻了追诉方的证明责任。有学者即指出：“‘抽样获取的样本证据能够证明部分事实’推定‘未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实’，也即海量证据对应的事实全部成立。由此可见，这里存在一个证明过程的中断，有效减轻了检控方的证明负担。”

（三）证明妨碍制度

在民事诉讼领域，证明妨碍制度是指，当事人因可归责于对方当事人或者第三人诉讼中或者诉讼外故意或者过失的作为或者不作为，致使自己的证明行为变得困难或者不可能，从而法院在认定事实上作出对被妨碍的当事人有利的调整的制度。证明妨碍制度肇始于德国司法实务，始见于文书证据方法。德国民事诉讼法第427条规定：“如果对方当事人不服从提出证书的命令，或者在第426条的情形中法院相信对方当事人并未细致追查证书的所在时，可以将举证人提供的证书副本视为正确的证书。如举证人未提供证书副本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，视为已经得到证明。”我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一规定：当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依证据应证事实为真实（第1项）；前项情形，于裁判前应令当事人有辩论之机会（第2项）。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”

在认定事实方面，证明妨碍制度对被妨碍的负举证责任的一方当事人作出了有利的调整——或者认定负举证责任的一方当事人关于该证据的主张为真实，或者认定该证据证明之待证事实为真实——这无疑减轻了负举证责任的一方当事人的证明责任。因此，证明妨碍制度成为民事诉讼领域公认的减轻证明责任的方法。

在我国刑事诉讼领域，已有引进民事诉讼证明妨碍制度的例证。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称“办理醉驾刑事案件的意见”）第6条就创设了证明妨碍制度，该条针对醉酒驾驶机动车刑事案件中犯罪嫌疑人实施的证明妨碍行为（在抽取血样之前脱逃、在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒），在事实认定方面作了有利于负举证责任的检察院的调整，减轻了检察院的证明责任。“对于行为人拒绝配合交警进行酒精检测的情形，司法认定时应当通过简化、减低对侦查人员的证明要求，从而将因行为人原因导致的不利后果归由其本人承担。”

具体而言，针对犯罪嫌疑人实施的证明妨碍行为，主要有两种有利于负举证责任的检察院的调整：其一，先对犯罪嫌疑人进行呼气酒精含量测试，经测试，达到醉酒标准，但犯罪嫌疑人在抽取血样前脱逃的，可以将呼气酒精含量检验结果作为认定犯罪嫌疑人醉酒的依据。实务案例如林某危险驾驶案。在该案中，被告人林某酒后驾驶小型轿车行驶至某保安岗亭附近时与一部摩托车发生刮擦。民警到现场对林某进行吹气式酒精含量检测，经检测，林某的呼气酒精含量为124毫克／100毫升，已达醉酒驾驶机动车标准。后林某未征得民警同意，在抽取血样之前擅自逃离现场。法院认为：被告人林某经呼气酒精含量检验，其酒精含量为124毫克／100毫升，已超过醉酒标准。因其在抽取血样之前脱逃，可以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。在这种情形中，以“已取得的呼气酒精含量测试结果”代替“未取得的血液酒精含量检测结果”，并将其作为认定犯罪嫌疑人醉酒的依据，显然降低了检察院证明相应犯罪事实的难度。

其二，犯罪嫌疑人在呼气测试或抽取血样前再次饮酒，对犯罪嫌疑人进行血液酒精含量测试，经测试，达到醉酒标准的，应当将血液酒精含量检测结果作为认定犯罪嫌疑人醉酒的依据。实务案例如蒋某危险驾驶案。法院认为，被告人蒋某饮酒后驾驶机动车，在交通事故发生后，再次饮酒企图逃避法律追究，在公安机关检查时提取的血液样本中酒精含量达到80毫克／100毫升以上，其行为构成危险驾驶罪。在这种情形中，将犯罪嫌疑人“再次饮酒后的血液酒精含量”拟制为“驾驶车辆时的酒精含量”，并以“再次饮酒后的血液酒精含量”作为认定犯罪嫌疑人构成醉酒驾驶的依据，这也显然降低了检察院证明相应犯罪事实的难度。

（四）犯罪数额综合认定

在我国的刑事证明中，印证证明模式一直扮演着重要角色。但是，在办理涉案人数众多、涉案金额巨大的案件中，如果仍然沿用印证证明模式，无疑会极大加重追诉机关的证明负担。为破解这一难题，司法实务部门逐步确立了犯罪数额综合认定这一证明方法。

2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》首次确立了“综合认定”的证明方法。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称“办理电信网络诈骗等刑事案件的意见”）第6条第1款规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”

有上述规范依据支持，实务中，司法机关渐趋积极运用犯罪数额综合认定方法。例如，在林某祥、林某坚等诈骗案中，辩护律师对诈骗及获利金额有异议，认为本案未查明具体的被害人，现无证据证明各被告人的获利金额。法院认为：本案虽未查实具体的被害人，但根据已归案的同案人平台管理人员、平台注册的运营商及代理的供述及辩解，林某祥团伙与平台工作人员“大管家”的聊天记录、相关交易明细等证据，足以证明林某祥等人利用虚假投资平台骗取他人钱财的事实，且本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，具有作案过程不接触、作案地域分散化、作案目标广泛化等特点，无法一一核实所有被害人。根据“办理电信网络诈骗等刑事案件的意见”第6条第1款的规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

从性质而言，我国刑事司法实践中确立的犯罪数额综合认定方法类似于民事诉讼中的损害赔偿数额酌定。在民事诉讼领域，一般认为，损害赔偿数额酌定是一种减轻当事人证明责任的方法。所谓损害赔偿数额酌定，是指当事人已证明受有损害但不能证明其数额或者证明显有重大困难的，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。该方法最早来源于德国民事诉讼法，其第287条规定：“当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额存有争议时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对争点作出判断。是否依申请而调查证据、是否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何程度，都由法院酌情决定。法院就损害和利益可以讯问举证人”。德国民事诉讼法创设损害赔偿数额酌定的根本目的是，保障被害人的损害赔偿请求权，实现实质正义。其后，我国台湾地区“民事诉讼法”引进了损害赔偿数额酌定方法，并于第222条第2项明定之。实务中，我国台湾地区法院亦使用该方法认定案件事实，有效减轻了当事人的证明责任。

与损害赔偿数额酌定类似，犯罪数额综合认定方法减轻控方证明责任主要体现在两方面：其一，不要求逐一收集被害人陈述及相关参与人的言词证据，这减轻了控方提出证据的责任。其二，通过实际降低法官形成心证的认识手段要求，使其易于形成心证，避免出现事实真伪不明的状态。德国民事诉讼法在确定损害赔偿数额酌定时的立法理由即指出，损害赔偿数额酌定方法是通过“将若干待证事实之证明度要求降低，且赋予法官证据调查之决定自由”的方式，减轻当事人的证明责任。与此类似，犯罪数额综合认定方法允许法官积极运用经验法则和逻辑法则，综合运用案件相关证据材料认定犯罪数额，这实际上是降低了法官形成心证的认识手段要求。

但需要强调的是，降低法官形成心证的认识手段要求与降低证明标准并不是一回事。对于定罪事实和不利于被告人的量刑事实，我国刑事诉讼法一直沿用“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，并不存在证明标准降低一说。但是，“案件事实清楚，证据确实、充分”只是从结果意义上对证明标准的一种描述，如何实现这种结果必须依赖具体的认识（证明）手段。传统上，我国司法实务一直将印证证明方法视为实现“案件事实清楚，证据确实、充分”的重要手段，这实际上拔高了法官形成心证的手段要求。引入以犯罪数额综合认定为代表的方法，实质上是丰富了法官形成心证的认识手段，有利于推动法官形成心证，避免待证事实过多出现真伪不明状态，从而减轻了检察院的证明责任。“从这一层面来说，对网络犯罪中犯罪数额的认定不应再受限于印证方法，在印证要求难以达到时，可以采用综合认定方法（包括抽样取证证明方法）来认定犯罪数额。”

四、检察院证明责任减轻的主要特点和存在的问题

（一）主要特点

检察院证明责任减轻可谓是极具中国特色的刑事诉讼制度，在形成过程中，该制度呈现出鲜明的特点。总结这些特点，有利于深入认识该制度，并推动该制度发展完善。

第一，从制度发展的推动力而言，检察院证明责任减轻主要源自司法实践的探索和推动。检视证明责任减轻的四种具体方法——推定、抽样取证、证明妨碍制度、犯罪数额综合认定，其规范依据大多来自司法机关制定的司法解释和规范性文件。例如，在有关推定的规范依据中，除了巨额财产来源不明罪关于“非法所得”的推定等少数推定由刑法设立，其他推定都来自司法机关制定的司法解释和规范性文件。再如，抽样取证、证明妨碍制度、犯罪数额综合认定这几种方法，也均由司法机关通过一系列司法解释和规范性文件确立和发展。

司法机关，尤其是以检察院为代表的追诉机关，之所以积极推动证明责任减轻制度的发展，一个重要原因是，在司法实践中，追诉机关时常遭遇证明困难的情形。一方面，2012年刑事诉讼法明确了检察院的证明责任，确立了“案件事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准，凡此种种都对追诉机关提出了证明的高要求。另一方面，随着犯罪形态的变化，被害人数、犯罪数额、相关证据呈指数级增长，这对追诉机关收集证据能力、举证能力、证明能力提出了严峻挑战。为了缓和二者之间的矛盾，司法机关实有必要探索和发展一些减轻证明责任的具体方法，并以司法解释和规范性文件的方式将其制度化。

第二，从证明责任减轻的适用对象看，该制度主要适用于犯罪主观要件事实、犯罪数额、海量同质性证据等的证明。例如，我国相当多的犯罪，其成立必须具备被告人“明知”要素，而明知是典型的犯罪主观要件事实，对这一主观要件事实，如果被告人不清晰、完整供述，则很难证明。在欠缺被告人供述的情况下，对“明知”要素的证明，就只能依据通过客观要素推理的方式进行证明。这种证明方式在司法实践中反复使用，就产生了制度化需求，形成了大量的推定规则。据笔者统计，关于推定“明知”要素的规定目前就有46种，且均由司法解释和规范性文件创设。再如，在我国，犯罪数额的证明与认定对于定罪量刑有重要意义。在传统犯罪形态中，犯罪数额的证明并非难事，但随着现代科学技术的发展，犯罪实施形态发生了根本性变化。如犯罪嫌疑人可以采取非接触方式诈骗被害人，同一犯罪团伙针对的被害人可能分布于四面八方且人数众多，被害人会通过电子支付手段瞬间被骗取巨额财产。如果司法机关仍然沿用传统做法，全面收集证据，通过相互印证方式认定待证事实，对于某些犯罪犯罪数额的证明将成为“不可能完成的任务”。为此，司法机关有必要探索新的证明方法，以应对犯罪实施形态变化所带来的相关待证事实证明难的问题。

第三，在减轻证明责任的方法的创设上，借鉴了其他部门法的相关做法。例如，抽样取证最早起源于行政执法领域。在我国的行政执法中，相关法律法规已经明文规定了抽样取证的取证方式。最早在办理生产、销售伪劣商品犯罪和侵犯知识产权犯罪等案件中，因涉案物证数量较大、分布较广，侦查机关根本无法将所有物证进行移送或鉴定，只能抽取一部分样本进行移送或鉴定，从而开始引进行政执法所采取的抽样取证方法，其后这种方法扩大适用于毒品犯罪、信息网络犯罪等案件的办理。再如，在办理醉酒危险驾驶刑事案件中创设的证明妨碍制度，明显借鉴了民事诉讼中的证明妨碍制度。在办理相关犯罪案件中创设的犯罪数额综合认定方法，也借鉴了民事诉讼中的损害赔偿数额酌定，赋予了法官更多自由评价证据的权力。

第四，在证明责任减轻的机理方面，存在多种机理交织并用的情况。前已指出，检察院证明责任减轻主要适用于减轻行为责任，与结果责任无涉。检察院承担的行为责任包括提出证据的责任和分析论证的责任，因此，从机理而言，减轻证明责任的具体方法只能从减轻提出证据的责任和减轻分析论证的责任入手。事实上，仔细分析四种方法的机理就可以发现，有的方法侧重于减轻检察院提出证据的责任，有的方法侧重于减轻检察院分析论证的责任，有的方法则兼有二者。

例如，推定方法是以对较易证明的基础事实之证明，代替较难证明的推定事实之证明，这实际上减轻了检察院分析论证的责任。此外，相较于推定事实的证明，基础事实的数量和性质都较为单一，这无形中也减轻了检察院收集证据、提出证据的责任。证明妨碍制度通过将行为人原因导致的不利后果直接归其本人承担，一方面减轻了检察院进一步收集证据、提出证据的责任，另一方面也减轻了检察院分析论证的责任。抽样取证方法也同时减轻了二者。一方面，允许追诉机关抽样取证，减轻了提出证据的责任；另一方面，允许追诉机关以对部分事实的证明代替对整体事实的证明，也减轻了分析论证的责任。犯罪数额综合认定方法亦同时减轻了二者。一方面，在确因客观条件限制的情形下，允许追诉机关无需逐一收集被害人的言词证据，这减轻了提出证据的责任；另一方面，允许法官结合多种证据，综合认定犯罪数额，更加自由地评价证据，这实际上减轻了检察院分析论证的责任。

（二）存在的问题

检察院证明责任减轻制度虽然得到较大发展，但仔细审视制度发展和司法实践，仍可发现存在一些问题。指出这些问题，并作有针对性的改进，有利于完善检察院证明责任减轻制度。

其一，检察院证明责任减轻的正当性尚不充足。

首先，减轻证明责任的具体方法的创设，均来自公安司法机关的推动，这属于自我授权，自我减轻证明责任。推定、抽样取证、证明妨碍制度、犯罪数额综合认定等四种方法，均是在公安司法机关的积极推动下创设的，证明责任减轻制度的最大受益方也是公安司法机关，尤其是以检察院为代表的追诉方。在现代刑事诉讼中，针对控辩双方实力差距悬殊的情况，为贯彻实质意义的控辩平等原则，国家立法在权利配置上会适当地向被追诉方倾斜。其中，由控诉方承担证明责任就是具体举措之一。然而，自我授权创设减轻证明责任的方法，进一步扩大了控辩双方的实力差距，有违现代刑事诉讼所倡导的控辩平等原则。

其次，创设证明责任减轻方法的规范性文件效力等级不高。除了巨额财产来源不明罪中对“非法所得”的推定和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中对行为人“非法持有”状态的推定由刑法创设，其他推定以及抽样取证、证明妨碍制度、犯罪数额综合认定等均由效力等级不高的司法解释和规范性文件创设，这种做法是否违反立法法的规定，不无疑问。立法法第11条规定，涉及诉讼制度和仲裁基本制度的事项只能制定法律。一般认为，证据制度属于诉讼制度，而证明责任问题又是诉讼制度的“脊梁”，因此涉及证明责任的事项应当属于诉讼制度事项。依据立法法的规定，涉及这一事项只能制定法律。由司法解释和规范性文件创设、规制减轻证明责任的方法，可能违反立法法的规定。

再次，某些方法可能违反不得强迫自证其罪原则。根据不得强迫自证其罪原则，犯罪嫌疑人、被告人不仅不能被强制提供于己不利的证据，而且其也没有协助控方指控的义务。然而，在我国醉酒危险驾驶刑事案件办理中引进的证明妨碍制度，通过科以对犯罪嫌疑人不利的事实认定结果，减轻了检察院的证明责任。这种做法的实质是对犯罪嫌疑人实施的证明妨碍行为科以程序性制裁，这客观上向潜在的犯罪嫌疑人发出了一个信号，即要求其在侦查活动中积极配合控方的取证工作，这无疑违反了不得强迫自证其罪原则的要求。

最后，某些方法在司法实践中的不当使用实质上降低了证明标准。诚然，降低法官形成心证的认识手段要求与降低证明标准并不是一回事，然而，如果司法工作人员不当使用减轻证明责任的方法，则有可能实质降低证明标准，影响事实认定的准确性。例如，抽样取证方法在实务中的运用就面临正当性质疑。

通说认为，抽样取证是借助类似推定的机理发挥证明作用。但应当注意的是，在推定机理的运用上，抽样取证证明和一般的推定显有区别。一是，一般推定通过基础事实与推定事实之间的常态联系发挥证明作用，这种常态联系表现为具有较高盖然性的经验法则。例如，以“体内藏匿毒品”的情形推定行为人“明知”是毒品。但抽样取证证明所依据的并不是具有较高盖然性的经验法则，而是统计学上的大数定律和中心极限定理。二是，一般推定对基础事实都作了列举式的明确规定，限制了追诉机关自行确定基础事实的裁量权，而抽样取证方法目前对基础事实的确定并没有作出明确规定，追诉机关在确定基础事实时有较大的裁量权。例如，无论是“办理电信网络诈骗等刑事案件的意见”，还是“办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序的意见”，均未对抽样原则、抽样比例和抽样要求作出明确规定，这就给追诉机关恣意确定基础事实提供了空间。由于追诉机关恣意确定的基础事实并未体现统计学上的大数定律和中心极限定理，其很可能会影响推定事实认定的准确性。在司法实务中，部分法官仅依据抽样取证证明具有形式上的推定形态，未实质审查追诉机关自行抽样确定的基础事实能否体现统计学上的大数定律和中心极限定理，就径行认定所推定的整体事实得到了证明，这实质上是降低了整体事实的证明标准。例如，在张某某侵犯公民个人信息案中，侦查机关从7万多条信息中随机抽取7条信息，比例为0.01%，反馈核实的只有3条信息，以此作为基础事实推定整体事实已经得到证明，可谓大幅度降低了整体事实的证明标准。

其二，在对某些方法的规制方面，现有规则较为粗糙，科学化和精细化水平有待提高。例如，在某些推定规则中，不加区分地将一些情形均列举为基础事实，而未注意到这些情形背后的经验法则存在着盖然性的高低之别。

以“办理毒品犯罪案件的意见”为例，该意见规定的“明知”推定规则明确列举的七种情形在经验法则的盖然性高低方面有一定差异。第四种情形“体内藏匿毒品”具有推定“明知”的最高的盖然性，相比之下，第六种情形“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品”推定“明知”的盖然性就要低许多。因此，如果被告人被抓获时其体内藏匿了毒品，却提出不明知是毒品的辩解，被告人就应当承担较高的举证责任，才能排除推定的效果。例如，在张某运输毒品案中，公诉机关指控，2009年11月29日，被告人张某乘坐客车从普洱市前往昆明市，当晚22时许，途经玉溪市玉元高速公路青龙厂路段时被公安机关查获，从其体内排出海洛因208克。张某辩称，自己受他人利用运输不知名的物品。法院认为，被告人张某以体内藏匿毒品的方式运输毒品，足以认定其主观明知所运输的系毒品，其受他人利用的上诉理由，无证据证实。

如果被告人被抓获时，公诉机关指控被告人以高度隐蔽的方式携带、运输毒品，被告人提出不明知是毒品的辩解，那么对其不宜设定过高的举证责任。这是因为，在基础事实“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品”与“明知是毒品”之间起连接作用的是仅有一般盖然性的经验法则，对被告人不宜设定过高的举证责任，以被告人的反驳能够引起法官对推定事实的合理怀疑即可。

例如，在王某某运输毒品案中，公诉机关指控，2014年8月16日12时许，王某某到广州白云国际机场，拟乘坐CZ352航班前往沈阳再转机至境外。过安检通道时，安检人员从王某某随身携带的双肩背包夹层内查获甲基苯丙胺（冰毒）一包（经鉴定，净重1101克，检出甲基苯丙胺成分，含量为63.6％），遂将王某某抓获。王某某辩称其不知道携带的背包里藏有毒品，该背包是一名黑人男子通过快递公司交给他的。法院审查认为，现有证据不能排除王某某认为自己携带的是合法物品的可能性：（1）虽然证人王某（机场安检员）的证言反映其用工具打开背包夹层发现了一包物品后再问被告人王某某，王某某仍坚持说是文件，但由于背包是之前诈骗团伙用来装文件送给王某某的，王某某根据过往经历推断回答背包里面的东西同样也是别人交给他的文件属自然合理。况且，毒品外包装与快递件极为相似，也容易造成误判。（2）在案证据证明王某某接收背包是为了拿到属于自己的文件，而不是帮助他人托带不明物品。涉案背包在王某某看来只是装文件的工具，并非他人托带的物品。况且，涉案毒品被隐藏在背包夹层内，王某某收到背包后即使已尽到注意义务，但因毒品藏匿巧妙而不可能被其以常规方法发现。另外，快递员送达背包时已超过约定时间，王某某收到背包后必须立即赶往机场，时间上不容许其对文件、背包事宜作过多思考分析。因此，王某某认为其没有携带违禁品以及没有申报他人托带物品而选择走无申报通道属自然合理。（3）证人李某某和王某的证言证实王某某在机场被检查并发现毒品时仍然神情镇定以及配合检查的冷静行为表现，与明知背包内藏有毒品被发现而应有的慌张表现截然相反。（4）王某某受过高等教育并多次乘机往返国内与境外，有着丰富的社会阅历，因此，王某某对背包内藏匿毒品过机场安检会被发现以及从事毒品犯罪将会被判处重刑等常识应当明知，但本案却无证据证明其明知危险而不惜以身犯险的合理理由。

上述两个案例显示，在推定方法的司法适用中，要注意分析不同基础事实与推定事实之间经验法则的盖然性高低，不能仅因规定于同一规范条文中，就将不同经验法则的盖然性视为一致，让被告人负担过高的举证责任。这也提醒推定规则的制定者，在制定推定规则时，要事先评估经验法则的盖然性高低。在连接基础事实与推定事实的经验法则具有较高盖然性时，才可以创设推定规则，如果经验法则的盖然性较低，则根本没有创设推定规则的必要。

其三，减轻证明责任的方法的适用欠缺必要的司法审查。适用减轻证明责任方法的前提是出现了证明困难，追诉机关在适用减轻证明责任的方法时，应当详细阐明所遭遇的证明困难，审判机关应当具体审查追诉机关适用这些方法的必要性。然而，在司法实践中，追诉机关却怠于阐明，审判机关也怠于审查，对追诉机关运用减轻证明责任方法的做法照单全收。如此处理，一方面不利于查明案件事实，一方面加剧了控辩不平等。例如，在某些案件中，追诉机关完全可以运用在案证据，通过间接证据证明被告人的主观明知，却机械地适用推定规则从而导致证明不力。再如，在某些案件中，并无适用抽样取证的必要，追诉机关却怠于收集证据，不当使用抽样取证，法院对此也没有进行必要的审查，导致不能准确查明案件事实。

五、检察院证明责任减轻制度的完善

（一）强化检察院证明责任减轻制度的正当性

目前，司法实务部门创设的减轻证明责任的方法未得到刑事诉讼法的授权，某些方法可能违反现代刑事诉讼的核心原则，这些都影响了证明责任减轻制度的正当性。有鉴于此，强化证明责任减轻制度的正当性是当务之急，主要的完善举措包括：

其一，在刑事诉讼法的“证据”章中增加有关推定、抽样取证、犯罪数额综合认定等证明方法的规定。近年，司法解释和规范性文件制定了数量众多的证据规则，这些规则凝结了司法实务的经验和智慧，有必要将这些规则吸收到刑事诉讼法的“证据”章中。值此刑事诉讼法第四次修改之际，已有学者建言，应当充实、完善我国的证据制度。笔者建议，在刑事诉讼法“证据”章中增加一节“证明方法”，将减轻证明责任的具体方法，如推定、抽样取证、犯罪数额综合认定等增列其中，明确司法机关适用这些方法的法律依据。

其二，办理醉酒危险驾驶刑事案件中创设的证明妨碍制度，其相关规定有违不得强迫自证其罪原则，应当修改完善。根据不得强迫自证其罪原则，在刑事诉讼中，国家权力机关不得强制犯罪嫌疑人、被告人主动提出不利于己的证据。一般认为，此处的强制包括直接强制和间接强制。直接强制是指，刑事追诉机关施以物理力强迫犯罪嫌疑人、被告人主动协助提供不利于己的证据。间接强制是指，追诉机关未施予物理力，但透过犯罪嫌疑人、被告人拒绝主动协助即科以不利益的方式，压缩犯罪嫌疑人、被告人本可以自由决定是否主动协助作证的空间。“办理醉驾刑事案件的意见”对不主动配合进行血液酒精含量检测的犯罪嫌疑人，直接规定对其不利的后果，这属于间接强制，有违不得强迫自证其罪原则。正确的做法是，应当否定这种间接强制规定，将犯罪嫌疑人不主动配合进行血液酒精含量检测的行为交由法官依自由心证对证据进行评价。即使无法鉴定出驾车时的血液酒精含量，仍可根据其他证据，结合拒绝酒精含量检测的证明妨碍行为，以自由心证认定其构成危险驾驶罪。

其三，不当使用某些方法可能实质降低证明标准的，应当规范其使用。以抽样取证方法为例，可能的完善举措包括：一方面，就规则制定而言，应当结合不同类型案件涉及的同质性实物证据，就抽样原则、抽样比例、抽样方法和抽样要求作相对明确的规定，以为追诉机关提供指引，限制其恣意确定基础事实的空间。另一方面，就法院审查而言，法官不能仅因抽样取证证明具有推定的外观就怠于审查，而应当根据类型不同采取不同的实质审查方法。对于运用概率抽样证明的同质性实物证据，应审查追诉机关抽样确定的基础事实能否体现统计学上的大数定律和中心极限定理，必要时可引入专家辅助人协助进行判断。对于运用非概率抽样证明的同质性言词证据（如被害人陈述、证人证言），应注意不能将其作为基础事实来推定犯罪数额已经得到证明。正确的做法是，仅将抽样取得的言词证据作为印证其他种类证据真实性的根据，在确保其他种类证据真实性的前提下，结合考虑抽样取证的言词证据，综合认定犯罪数额。实际上，我国目前的相关规则已经体现了这种精神，在司法实务中应当坚持。例如，“办理电信网络诈骗等刑事案件的意见”就规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”

（二）提升规则的科学化和精细化水平

以推定方法为例，现行规则主要存在两大问题：一是没有仔细分析连接基础事实与推定事实的经验法则的盖然性差异，将盖然性明显有别的情形均规定在同一组基础事实中，从而不当降低了检察院的证明责任。例如，2021年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的‘明知’，但存在相反证据并经查证属实的除外”。其中，将“以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因”的情形规定为基础事实，可据此推定行为人明知生产销售的食品是有毒有害食品。但是，以该情形推定行为人明知生产销售的食品是有毒有害食品，显然不具有较高的盖然性。因为，行为人有可能出于其他原因，如生产销售的是不符合食品安全标准的食品，而明显低于市场价格进行销售。二是均规定了基础事实的兜底情形。由于这种兜底情形的存在，为追诉机关恣意使用推定方法，不当降低证明责任大开方便之门。今后应当规定，只能以明确的事实情形作为基础事实，而不允许设定基础事实的兜底情形。

（三）限制某些方法的扩张适用

自从减轻证明责任的方法出现以后，某些方法就呈现出扩张适用的态势。例如，在多种类型的犯罪案件中，对于犯罪嫌疑人主观明知的证明，推定已经取代一般的证明方法，成为主要证明方法。实际上，有一部分主观明知推定规则制定得不甚科学，某些基础事实与推定事实之间的联系并没有达到较高的盖然性程度，但出于证明便利的需要，有权机关仍然将这些不具有较高盖然性的情形规定为基础事实，从而不当减轻自身的证明责任。事实上，在很多证明主观明知的场合，运用间接证据进行推理，一样可以达到证明目的。但或许是运用间接证据进行推理需要司法工作人员进行较多的精细证据分析，司法工作人员有畏难情绪，导致我国司法实践患上了“推定依赖症”。未来应当限制推定方法的扩张适用，将运用间接证据进行推理证明作为证明犯罪嫌疑人主观要件事实的首选方法，将推定作为补充适用的证明方法。

值得欣慰的是，最高司法机关已经意识到扩张适用推定方法的问题，开始自觉加以限制。例如，2024年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“办理洗钱刑事案件的解释”）就没有采取以列举的基础事实情形推定“明知”的方式，而是改采运用间接证据综合认定的方式。对此，规则制定者指出，该解释关于“明知”认定的部分规则，吸收了司法机关办理的一些典型案例所运用的思路，明确规定了认定“知道或者应当知道”应当考虑的主客观因素，而不再分列有关情形。

再如，抽样取证方法最早仅适用于数量较大情形下具有同质性特征的实物证据，这主要是因为，这类实物证据的同质性、客观性、稳定性较强，使用抽样取证进行统计，误差在可控范围内。但目前，某些规范性文件允许对被害人陈述这类言词证据适用抽样取证，这种扩张适用是否适当，不无疑问。例如，2018年浙江省制定的《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引》第36条第1款规定：“对被害人进行抽样取证，应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害特殊群体、已经报案或涉案方法有代表性的被害人作为证据样本。”该条规定的抽样取证依据，如“被骗资金量大”“空间距离相对较近”“被害特殊群体”等，语义都较为模糊，以这些模糊的依据抽取被害人陈述，能否确保这类言词证据的同质性，不无疑问。对此，笔者建议，在将抽样取证方法扩张适用于被害人陈述时，应当尽量确保所抽取的被害人陈述的同质性，取证机关应同步制作抽样取证工作说明并移送法院，工作说明应具体阐述依据何种标准、采取哪些措施，确保了所抽取的被害人陈述的同质性。

（四）建立必要的司法审查机制

目前，检察院在运用减轻证明责任的具体方法时，有较大的裁量权。例如，在可以适用间接证据证明和推定的场合，优先适用推定。再如，在运用抽样取证时，对抽样取证的范围、比例以及“同类特征”“同类功能”证据的判定均享有裁量空间。为限制检察院恣意运用裁量权，应当建立必要的司法审查机制，由法官对适用减轻证明责任的方法的必要性进行审查。审查的重点是，本案是否存在需要适用证明责任减轻方法来克服的证明困难情形，具体方法的运用是否符合规范性条件，使用的技术方法是否合理，是否存在误差过大的情形。在审查时，如需要对事实和证据进行调查核实，就应当积极进行调查核实，而不能径依证明责任分配的一般原则作出判决。

在我国刑事诉讼的职权主义模式下，查明案件事实真相不能仅依靠控辩双方推动，这也是法官的当然职责。为此，实行职权主义模式的国家均规定了法官职权调查原则，我国2018年刑事诉讼法第196条也规定了法官职权调查原则。因此，法庭如果发现检察院在运用减轻证明责任的方法时存在疑点，就应当积极进行职权调查，准确查明案件事实。例如，在童某连走私毒品案中，法院就积极运用职权调查，发现了检察院在运用推定证明案件事实时存在疑点，认为现有证据不足以证实被告人童某连明知是毒品而走私入境，其不能成立走私毒品罪。

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