2023年9月，十四届全国人大常委会立法规划将《刑事诉讼法》列为“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”，宣告这部颁布于1979年的法律将迎来第四次修改。本轮修法是在推动中国式刑事诉讼现代化的大背景下展开，意在通过强化公平正义刑事诉讼核心理念，构建符合中国国情的刑事诉讼制度，进一步提升刑事诉讼法治程度、强化司法人权保障水平。在此动因下，将近年来“以审判为中心”诉讼制度改革所积累的成果和经验，经由本次修改上升为法律加以固化，填补2018年《刑事诉讼法》修改时因“指向明确、内容特定”而未及的事项，无疑具有极其重要的意义，已在理论和实务界形成普遍共识。

作为党的十八届四中全会在刑事诉讼领域提出的重大改革任务，“以审判为中心”旨在“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”，而推动这一改革的落脚点被寄望于实现“庭审实质化”。所谓“庭审实质化”，是对司法实践中存在的“庭审形式化”之批判与扬弃，指应通过庭审的方式认定案件事实并在此基础上决定被告人的定罪量刑，借以改变法官高度依赖审前案卷材料导致庭审“走过场”的顽疾，其中强化刑事案件证人出庭因具有阻断侦审联结、抑制卷宗依赖等多重功能，而被视为实现庭审实质化的主要路径之一。然而显见不争的是，即使在“以审判为中心”的改革背景和诸多规范文件的明确要求下，我国刑事诉讼中的证人出庭率却呈现出有限提升态势，总体依旧处于低位运行，特别是相较域外国家证人实际出庭案件大约占全部刑事案件10%左右的比例仍有很大差距。

长期以来，我国《刑事诉讼法》将证人“作证义务”与“出庭义务”相剥离，导致相关制度设计的实践效果不彰，不仅使得证人出庭率无法从根源上得到有效提升，同时对包括对质权在内的被追诉人相关诉讼权利造成减损。根据现行《刑事诉讼法》第62条的规定，除生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人外，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，证人作证的义务没有例外情形，且证人身份在发生诉讼角色冲突时具有优位性。然而法律并未将证人履行作证义务的场域限定在审判阶段，公安机关、检察机关均有权通过询问证人获取证言。证言一经以书面形式固定，便脱离证人成为独立的法定证据种类，并可畅行于后续诉讼阶段，证人的作证义务也随之卸除。同时由于《刑事诉讼法》第61条将法庭质证对象表述为“证人证言”，而未对其形式应为口头或者书面作出限定，第195条继而规定：“……对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读。”是故证人即便不出庭作证，其庭前书面证言仍可经法庭质证并查实后成为定案的根据。唯有当法院认为证人满足《刑事诉讼法》第192条规定的主客观条件，具备出庭必要性时才引发其“出庭义务”。至于证人符合“出庭必要性”条件后最终能否现身法庭履行义务，则还需要先后经由《刑事诉讼法》第193条对其“出庭可能性”和“出庭例外性”进行评价：“出庭可能性”系指证人有无不出庭作证的正当理由，“出庭例外性”则指将被告人的配偶、父母、子女纳入强制出庭作证对象的范围之外。可以看出，《刑事诉讼法》通过“出庭必要性”“出庭可能性”“出庭例外性”三重要素，构建起“严进宽出”的证人出庭作证条件，并因在规范层面允许“没有出庭义务的作证义务”存在，致使司法实践无法真正与“案卷笔录中心主义”切割，同庭审在证据认定方面发挥决定性作用的期待相去甚远。

在《刑事诉讼法》即将修改的背景下，有必要进一步阐明证人出庭的功能定位，对决定证人出庭的要素进行适当重构，使“出庭必要性”顾及程序视阈、“出庭可能性”实现技术补强、“出庭例外性”回归立法原意，进而通过具体制度的完善实现《刑事诉讼法》向“正当程序”和“人权保障”的整体再跨越。

从证据法理和司法实践双重角度看，让刑事案件中的所有证人都出庭既无必要，也不经济。一方面，在以“放弃审判制度”为典型特征的刑事诉讼“第四范式”语境下，被追诉人通过自愿选择认罪认罚与司法机关达成合意，通常不会要求证人出庭作证并对其进行质证，此时庭审实质化的要求在客观上已然松动，当前这类适用合作型司法模式的刑事案件在我国占比稳定保持在85%以上；另一方面，并非刑事诉讼中的所有待证事实均要求证人出庭，例如，证明活动可作严格证明与自由证明之区分，其中唯有严格证明受证据方法和证据调查方式的双重限制，而对于自由证明所指向的程序性事实，如有其他证据方法可以证明，则不必然要求证人出庭。因此，明确证人何时具备出庭必要性是各国刑事立法普遍涉及的内容。不过受直接言词原则或传闻证据规则约束，域外国家大多以证人出庭为原则，故其规范层面往往围绕证人可例外不出庭的情形展开，而我国立法例则选择从正面规定证人必须出庭需满足的若干条件。

（一）唯“事实查明”的证人出庭必要性裁量要素反思

1979年《刑事诉讼法》甫定之初，并未在条文中对证人出庭条件作出明确规定，该部分内容经2012年法律修改加以补充并保持至今。现行《刑事诉讼法》第192条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”根据本款规定，证人出庭必须同时符合三项条件：一是控辩双方对证言“有异议”，二是证言对定罪量刑“有重大影响”，三是法院认为证人出庭“有必要”。立法者本希望通过规定证人出庭条件，鼓励有出庭必要的证人出庭作证，改变证人应当出庭而不出庭的状况。但从法律修改后的实施情况来看，证人出庭问题并未因此得到有效解决，理论界一种较为主流的观点将原因归咎于证人出庭的第三项条件，认为该规定赋予法院过大主观裁量权，致使即便证人出庭的前两项条件已经具备，法院仍可以“无必要”为由拒绝其出庭。为此，学者提出“限制裁量”与“否定裁量”两类解决方案。

持“限制裁量”观点的学者又可进一步细分为“整合说”和“删除说”，前者主张将证人出庭的第三项条件与第一、第二项整合，认为“人民法院认为证人有必要出庭作证”中的“有必要”，指的就是“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”；后者对第三项条件的反对态度则更加鲜明，主张在《刑事诉讼法》再修改时删掉“法院认为有必要”的主观条件，形成与两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第12条、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第13条相一致的“有异议”“有重大影响”双重条件。上述两种在主客观二分视角下，通过解释或删除主观性较强的“法院认为有必要”条件来限缩法官裁量空间的理论进路，是否能够真正改善证人出庭情况不无疑问。因为“对证言有异议”作为一项客观性标准，在实践中通常不会引起争议且易于把握；而“对案件定罪量刑有重大影响”和“法院认为有必要”则均属于主观性标准，如果修法仅触及后者，法官仍可以行使相对宽泛的裁量权，以证言对定罪量刑无“重大”影响为由拒绝证人出庭，例如在“孙某、陈某某故意伤害案”中，法院即认为“被告人陈某某申请证人出庭作证，但未指出证人证言的不实之处，也未提出对定罪量刑有重大影响的理由，其申请本院不予采纳”。

持“否定裁量”观点的学者更进一步地认为，除非当事人没有及时提出反对或不符合异议提出的程序规定，否则只要当事人对证言提出异议，证人就应当出庭，至于该证言是否对定罪量刑有影响则在所不问，以此完全排除法官的裁量空间。事实上，在承认“并非所有证人都有出庭必要”的前提下，彻底否定裁判权在划定证人出庭范围上的作用，一方面与比较法的经验不相符合，域外法官对于是否传唤证人出庭作证同样具有相对广泛的自由裁量权：在英国，如果审判日一名证人没有到庭，法官可以自由决定究竟是推迟审判还是在没有该证人出庭的情况下继续开庭；在德国，传唤必要证人出庭是审判长的责任，法官从案卷材料和辩护方的申请中决定哪些证人需要出庭作证；此外，通过对欧洲人权法院判例中的刑事证人出庭制度比较也可以发现，“我国立法将决定证人出庭与否的裁量权赋予法院与欧洲人权法院的要求相契合”。另一方面与我国当前司法实践不相适应，过去十年间伴随刑事法网的严密和犯罪圈的扩大，全国法院刑事一审案件收案数已由2013年的971567件，上升至2023年的1229811件，案件数量激增造成的“案多人少”矛盾仍旧较为凸显，又因《刑事诉讼法》规定可对证言提出异议的主体甚为宽泛，包括公诉人、当事人、辩护人及诉讼代理人等，若不经法官个案裁量对出庭证人范围进行合理甄别，司法系统能否承受“凡异议即出庭”的压力不无疑问；一些本无必要的“空白证人”出庭，可能浪费有限的司法资源，反而消耗法官本应投入其他“实质化”部分的时间和精力，造成刑事审判的“繁简失当”。

围绕证人出庭必要性的判断，一种更加务实的思路是在厘清证人出庭功能的前提下由“否定法官裁量”转向“规范法官裁量”。从学理上看，证人出庭旨在实现两方面功能：一是证据提供功能，即以当庭言词的形式为提出控诉或辩护主张的一方作证，以助于裁判者形成对待证事实存否的认定；二是接受质证功能，即回答对方就证言内容及相关问题的质询，以使其有机会否定出庭证人所欲证明的内容，进而使证据提出方的诉讼主张无法成立，其中前者偏重于实体供给，后者则强调权利保障。但在我国刑事诉讼规范和实践层面，证人出庭的功能往往被限定在对案件实体真实的发现上，法官唯有在证人不出庭就无法查清案件事实的情况下，才认为其具有出庭必要性，裁量要素仅限于“实体供给”的单一向度，忽略“权利保障”的程序意涵：一种情况是，法官认为通过证人的庭前书面证言即可完成事实认定，便可因此拒绝针对该证人的出庭申请，以消解“证据提供”的“建构”必要，如在“胡某某侵犯著作权案”中，法院认为“辩护人所申请出庭的证人均已在侦查阶段就该案事实进行详细陈述，且证明内容能够相互印证，已无出庭必要”；另一种情况是，法官以即便证人出庭也不能推翻案件事实为由，拒绝证人出庭作证的申请，以否定“接受质证”的“解构”可能，如在“杨某1、杨某2聚众斗殴、敲诈勒索、聚众哄抢案”中，法院认为“有关证人已在侦查阶段作了书面证词，无证据证明侦查机关取证程序违法，被告人杨某1、杨某2申请证人出庭与否，不影响本院通过其他证据对相关证人证言进行审查，故无出庭必要”。应当认识到，对案件事实的证明需建立在若干证据基础上，既不能指望依靠单个证据便可建构起整个案件事实，也不能因无法完全否定案件事实而忽略其价值，如果孤立看待每份证人证言，法官都将会因单个证据在“建构”或“解构”案件事实上的力有不逮，而在仅关注事实查明的单一裁量要素下轻易排斥证人出庭。

（二）通过保障对质权拓展出庭必要的程序性裁量要素

证人出庭的权利保障功能既为刑事司法的国际标准所明文确立，也被域外主要国家的刑事诉讼立法所普遍遵循。《公民及政治权利国际公约》“获得公正审判权”部分第14条第3款（辰）项规定：“（被告）得亲自或间接诘问他造证人，并得声请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭作证”，此外《欧洲人权公约》《美洲人权公约》《日内瓦公约》以及国际刑事法院《罗马规约》等也都明确被告人拥有该权利。在诸多国家和地区，对质权被视为一项宪法性权利，例如美国《联邦宪法第六修正案》规定：“在所有的刑事诉讼中，被告人应当享有……与不利于他的证人对质的权利”，日本《宪法》第37条第2款规定：“刑事被告人享有询问所有证人的充分机会，并有使用公费通过强制的手段为自己寻求证人的权利”，法国、德国、菲律宾、墨西哥等国的宪法也均就对质权作出规定。

总体而言，国际范围内围绕对质权的规定表现出以下特征：第一，权利对象的确定性。从权利主体上看，对质权唯属被追诉人所享有，针对的主要是于己不利的控方证人，苛以提供指控犯罪证词的证人出庭接受询问之义务。从该权利的行使主体看，一般认为既可由被告人本人直接行使，也可由其辩护律师代为行使，如在卡马辛斯基诉奥地利（Kamasinski v. Austria）案中，欧洲人权法院认为辩护人明确放弃对质后，法院在庭审中使用书面证言并不构成对被告人对质权的侵害。第二，权利内容的复合型。通说认为，对质权的内容包含“对”“质”两方面，其中“对”是指“互相对视”，即被告人在证人作证时，既享有目视证人的权利，也享有要求该证人目视自己的权利，如美国联邦高等法院借由加利福尼亚诉格林（California v. Green）案对目视的相互性加以明确，阐明这是基于指控犯罪的证人在被告人不在场时更易撒谎的考量，并通过马里兰诉克雷格（Maryland v. Craig） 案明确“任何人在面对刑事追诉时，要求与控诉者面对面对质，是人类的本能反应，也是确保审判公平的要素”；“质”则指“对质询问”，即举证方与相对方从不同角度对出庭证人进行对质询问，在此着重强调的是被告人针对控方不利证人的反询问。第三，权利功能的二元性。一方面是实体功能，即旨在通过被告人与证人之间面对面的问询，及时发现证人说谎、提高证言信度，保障法官心证的准确形成，因而对质权被视作“为发现真实而发明的最伟大的法律机制”。但是，若仅从发现实体真实角度界定证人出庭接受对质的意义，不免遭受以下责难：既然庭前证言因记忆清新而比法庭证言更贴近事实发生的真相，那么为何不优先适用更可能符合真相的庭前证言？当庭接受对质的程序功能于是成为证人具备出庭必要性的另一重要裁量要素。

作为对质权制度继承者与壮大者的美国，其相关判例可以清晰反映证人出庭功能由“实体供给”向“程序保障”转变的演进。1980年，美国联邦最高法院在俄亥俄诉罗伯茨（Ohio v. Roberts）案中确立起“根深蒂固的传闻例外”规则，即如果证据提出方能够证明庭外证言具有明确可靠性，那么该证言的提供者即可作为例外而不出庭接受对质。受“罗伯茨规则”影响，法院在衡量证人是否应当出庭时，陷入了是否有利于发现事实真相的适用逻辑，因此遭到美国理论和实务界广泛批评，认为这“对被告人权利保障不充分，背离了对质条款的文本含义”。在2004年克劳福德诉华盛顿（Crawford v. Washington）案中，联邦最高法院推翻了“罗伯茨规则”，重新确立的“克劳福德规则”强调对交叉询问的对质程序之保障，认为庭外证言在真实性方面可靠与否均不足以替代严苛的程序性对质。在大陆法系国家，尽管因受职权主义诉讼模式影响深远，对质权的功能曾更偏向于被认为是接近案件事实的证据方法和直接言词原则的具体体现，但伴随相关国际性公约和地区性条约的本土转化，以及欧洲人权法院相关判例的不断丰富完善，证人出庭作证的制度逻辑已经发生了从事实指向的工具主义向程序导向的诉权主义转变。

在现代社会发展的视野下，现代化的刑事司法应具备的品质有二，一是对个人权利的尊重，二是对程序正义的强调。回归到我国语境，在法律修改背景下强化证人出庭的程序性功能，通过保障对质权规范法官裁量具有理念契合性和现实可行性。一方面，本次修法在宏观层面更加强调平衡惩罚犯罪与保障人权的关系，立法机关有关同志撰文认为：“要以尊重和保障人权为核心，进一步强化正当程序理念，强化当事人诉讼参与权利”，明确被追诉人对质权，既有利于让关于证据的评价结论产生于庭审之中，也有利于实现对诉讼过程的公开展示。另一方面，兼顾事实查明和权利保障的证人出庭条件，更加契合我国当下刑事司法现状，通过合理限定“应出”范围实现“尽出”目的，既不会使针对证人出庭必要性的判断完全为法官裁量所垄断，也不会造成司法资源的浪费和诉讼程序的空转。具体而言，《刑事诉讼法》宜在总则部分明确规定“被告人享有与不利于己的证人当庭对质的权利”，在此基础上，根据“依职权”或“依申请”的分类标准，对第192条有关证人出庭条件进行重塑：第一种情形是依职权启动证人出庭，具体可表述为“人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证”，将其作为证人出庭作证的单独情形，这与我国法官可依职权调查取证的立法传统并行不悖，本质上是要求证人出庭以服务法官实现事实查明；第二种情形是依申请启动证人出庭，该情形下又可依主体不同细分为二，一是被告人本人或经其辩护人申请，此时应当优先考虑对质权的保障，规定“被告人或辩护人对证人证言有异议的，证人应当出庭”，以完全排除法官在此情况下的裁量，当然若被告人已在先前诉讼程序中完成与证人对质，则可以构成证人必须出庭的例外，这一点在欧洲人权法院的判例中有所体现，理论界亦认为对质诘问的时间并不是关键，关键在于必须保证被告人至少有一次在某个程序阶段有对质诘问的机会。二是被告人或其辩护人外的公诉人、当事人或诉讼代理人申请，此时法律可延续赋予法院根据个案具体情况对证人出庭必要性进行裁量的规定。

证人出庭率低的现实状况，除受制于既往法官对出庭必要性的专断裁量外，还为证人本身的出庭意愿所左右。为此，《刑事诉讼法》从两个维度着力提高证人出庭作证意愿：一方面，《刑事诉讼法》第63条规定公安司法机关负有保护证人及其近亲属人身安全免受侵害的义务，第65条规定本级政府应负担证人因出庭所产生的实际费用，以尽可能消除其在人身安全和物质保障方面的顾虑；另一方面，《刑事诉讼法》第193条规定当法院认为证人有出庭必要并向其发出通知后，若其没有正当理由而不出庭，人民法院可以强制其到庭，没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，还可予以训诫、拘留等处罚。

然而司法实践总是纷繁复杂，在解决证人主观上“不想出庭”的问题后，仍可能面临部分证人在客观上“不能出庭”的状况，即因出现《刑事诉讼法》第193条规定的“正当理由”而不具备出庭可能性。立法机关认为，此处“正当理由”系指证人“生病不能出庭，由于不可抗力无法到庭，等等”，最高司法机关经由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第253条第1款将其细化为（一）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（三）深处国外短期无法回国的；（四）有其他客观原因，确实无法出庭这四类情形。然而实践中，“证人出庭可能性”常被法官随意作出主观解释或扩大适用，例如在《周某某非国家工作人员受贿一案申请再审驳回申诉通知书》中，针对“证人陈某某、王某、吴某某的证言对定罪有重大影响，二审法院未安排证人出庭作证，程序违法”的申诉理由，法院认为“经查，二审法院已通知上述证人，证人有的表示已回台湾，无法出庭。有的表示回到了外省老家，无法出庭。有的表示不愿意出庭”，继而经由《刑诉法解释》第253条第1款认定申诉理由不成立。由此可见，在法官本就普遍对证人出庭作证持抵触心理的情况下，通过宽松或错误地对出庭可能性作出否定评价，进而将本具备出庭必要性的证人排除庭审，仍是摆在强化证人出庭目标前的一道难关。

（一）刑事案件证人在线远程作证的正当基础

数字技术的迅猛发展，催生了“法庭”概念的场域由物理空间向网络空间深度转型。尽管相较民事诉讼而言，刑事诉讼因旨在实现国家刑罚权、对正当程序要求严苛，表现出与在线诉讼更低的适配度，但从2016 年最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》到2021年《人民法院在线诉讼规则》，均对刑事在线诉讼的相关内容加以规定，并主要构建起三类适用情形：在线讯问、远程作证和在线庭审。本文关注是在传统线下法庭场景中接入证人线上远程作证的这类情形，即证人通过数字技术与线下法庭建立连接，以双向可视、同步交互的方式提供证言并接受质询。

毋庸置疑的是，在传统线下法庭中允许证人以线上形式作证，会因空间隔离造成对证人出庭功能的双重减损。一方面，线上作证会导致证人作证真实性的弱化。传统线下法庭通过庄严的法庭设计、严谨的法庭秩序等塑造出一种司法仪式，在增强审判权威性的同时，强化了参与者对规则和秩序的遵循。证人线上作证时，其所处的真实物理空间往往是工作生活等场所，几乎无法使证人感受到空间引发的任何压力，“当司法仪式感缺失时，诉讼参与人虚假陈述的可能性也会增加”，致使通过要求证人出庭保障证言真实性的功能受到抑制。另一方面，对质权所蕴含的“面对面”要求，意在将各方诉讼主体置于同一空间场域，使被告人能够通过观察证人的动作、表情、语态等判断其是否说谎，从而开展辩护中的有效防御。证人线上作证时，“隔屏而望”的状态破坏了与被告人之间的直接接触，使后者“察言观色”的环境有所改变，正当程序下权利保障的功能也遭到削弱。

但是，即便在将对质权视为宪法性权利加以强调的美国，联邦最高法院也承认被告人当面质问不利证人的权利存在例外。在1988年的科伊诉爱荷华（Coy v. Iowa）案中，被告人被控涉嫌性侵两名13岁的女童。庭审中，当两名被害人出庭作证时，法庭依据爱荷华州有关儿童性侵害案件中必须使用挡板的规定，在证人和被告人之间放置了一块挡板，以使被性侵受害者不会直面被告人。被告人被定罪后以法庭该做法及相关规定违反宪法第六修正案为由，一直上诉至联邦最高法院。尽管该案并非一般意义上的“远程作证”，但挡板的使用也起到了“隔离同一物理空间”作用，联邦最高法院据此认为“损害性地侵犯了被告人与证人面对面的权利”，故撤销了对被告人的定罪。但该案更重要的意义在于最高法院接下来在判词中的阐述：“对质权所赋予的权利并非绝对，可能会让位于其它重要利益……然而，我们决定把是否存在例外的情况留待日后讨论”。两年后，科伊案就对质权留下的例外情形被马里兰诉克雷格（Maryland v. Craig）案所具化。该案中，为避免虐童罪中的被害人产生严重精神不安，初审法院允许其通过单向闭路电视在法庭外作证，被告人、陪审团和法官则留在同一物理空间的法庭内，且被告人可以与其律师共同在证人作证时提出反对意见。联邦最高法院在对该案的判决中阐明，保护儿童受害者免受创伤，是一项重要性超越保障当面对质权的公共利益，并由此确立了检验证人远程作证正当性的“克雷格标准”：一是缺失同一物理空间下的当面对质是为推行更加重要的公共政策；二是证人证言的可靠性能够通过其它途径得以保证。美国司法实践借助科伊案和克雷格案确立的当面对质的例外情形，为我国刑事诉讼中证人在线出庭制度的构建提供了可资借鉴的正当基础。

首先，线上远程作证可以采用双向可视的形式。上述判例表明，作为宪法性权利的对质权并非铁板一块，其具体实现形式可因与其它重要公共政策产生冲突而作出适应性调整。就远程作证的形式而言，既然判例允许通过单向闭路电视远程作证，那么能够实现被告人与证人互视的双向闭路形式，因对“目对目”要求的侵害更低而具备正当性，毕竟在线的单向将使法官和当事人更容易在审理案件时游离现场，尤其是当事人之间就事实和法律问题激烈辩论时这种情形则更加突出。事实上，对于“克雷格标准”是否及于双向远程作证，美国联邦和各州法院在历史上并非不无争议，例如联邦第二巡回上诉法庭在1997年的联邦诉希甘特（United States v. Gigante）案中表明，“克雷格标准”只适用于证人通过单项闭路电视远程作证。但随着时间的推移，第二巡回上诉法庭的观点成为实践中的极少数，绝大多数州法院都相继承认双向远程作证为“克雷格标准”所涵涉，例如2014年爱荷华州就罗格森（State v. Rogerson）案作出的判决等。此外，《美国法典》在“儿童受害者和儿童证人权利规约”部分也对允许双向可视的远程作证形式加以明确。

其次，严格限定适用线上远程作证的案件范围。个案层面，法官对“公共利益”的裁量需要根据具体情况，特别是结合证人本人的相关需求加以判断。除前述案例共同指向的“未成年受害人身心福祉”外，“公共利益”在美国司法实践中不断被扩大解释并逐步拓展至成年人领域。但总体而言，美国法院对“公共利益”的认定仍秉持较为严苛和审慎的态度。例如在2006年联邦诉耶茨（United States v. Yates）案中，地区法院基于“迅速公正解决案件”的目的，允许经传唤后拒不回国的两名关键证人在澳大利亚以远程形式作证，但第十一巡回上诉法院认为“地区法院对于迅速解决案件的兴趣”不构成“克雷格标准”下的公共利益；又如在前述2014年的罗格森案中，爱荷华州最高法院认为，无论是“证人居住在距爱荷华州相当远的地方且遭受严重伤害”，还是基于“节省费用和提高效率”的目的令有关专家证人远程作证，都不是公共利益的正确表达。

最后，通过同步交互对话保障证人证言的可靠性。证人借助网络远程作证，变通的是对质权关于在同一物理空间下“面对面”的要求，但不能因此改变或减损被告人所享有的对质询问权利，是故作为对质权例外的远程作证必须实现“同步”“交互”两方面要求，而不能采用播放庭前录制的作证视频等异步、单向形态，否则服务于保障证言可靠性的交叉询问将无从展开。这一点在美国的司法实践中亦有体现，2004年的克劳福德案中，联邦最高法院即因无法保障证言可靠性而排除了被告人妻子在庭前录制的作证录音。值得一提的是，我国《刑诉法解释》第253条第2款“具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证”的规定，因与“同步”“交互”要求相悖而应当在法律修改后适时予以完善。

（二）证人不具备出庭可能理由的正当化重塑

在《刑事诉讼法》修改背景下，有必要重塑在线远程作证的前提条件，即证人无出庭可能的正当理由，将其限定在以下几类情形。

第一类是证人身患严重疾病导致缺乏出庭能力的。在美国，当证人因健康原因提出远程作证时，尽管“克雷格标准”下对“公共政策”的考量有时也会稍显含混，但大多数州法院在判断疾病是否落入公共政策范畴时，基本遵循两项要素：一是证人应原本即患有某种疾病，并因此导致线下出庭将给健康带来不利影响，而非出庭过程中存在患病、染疫等健康风险；二是法院没有远程作证的替代选择，即疾病应达到一定严重程度，以至短时间内无法通过延期审理等方式期待证人病愈。由此可见，对造成证人不具备出庭可能的疾病，必须作出严格、狭义的界定，在我国可以考虑参照《刑事诉讼法》第206条第1项有关“被告人患有严重疾病无法出庭，致使案件在较长时间内无法继续审理”所设定的标准，将疾病限定在证人“需依赖相关医疗器械维系生命，一旦出庭可能影响其生命安全”的严重程度，排除如骨折等影响日常行动的一般性疾病。另外，由于出庭作证具有时间上相对短暂的特点，并非《刑事诉讼法》在监视居住、监外执行等条款中涉及的疾病，都可为证人用以宣称不具备出庭可能。

第二类是证人面临人身安全危险的。美国法院普遍认为，证人线下出庭所面临的人身安全风险应纳入“克雷格标准”下对“公共利益”的考量，如在阿布阿里（United States v. Abu Ali）案中，由于涉及恐怖主义犯罪，联邦第四巡回上诉法院遂因证人出庭可能遭至报复为由允许其远程作证。这种为维系证人作证意愿而对其施以特殊保护的规定在我国立法中亦有体现，《刑事诉讼法》第64条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人以在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：…… （二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施……”，为实现对证人的保护，实践中通常采用“用脸罩或隔离板等遮蔽上述人员的外貌，通过技术手段改变上述人员的声音”的手段，也有采取证人在候审室接受同步视频询问并“打码”“变声”的做法，但无论采用何种形式，都应当保证控辩双方质证的顺利进行。

第三类是证人身处境外且短期无法回国的。囿于司法权的地域限制，我国法院无法强制域外证人出庭，且相关补助与收入保证亦难落实，若证人短时间内无回国计划，便无法期待其具备出庭作证之可能。《德国刑事诉讼法》第251条第2款第2项也有类似规定：“结合证人的证言重要性的考虑，因为证人距离法院遥远，无法苛求他们出庭的……”，则可以宣读先前由法官制作的讯问笔录。结合我国实际，应当对不具备出庭可能性的“距离遥远”作严格限定，唯证人在境外且短时间内无法回国方在此列，我国台湾地区实务近例也常以“欠缺可能性”为由驳回申请对移民境外的证人进行调查的“幽灵抗辩”。但证人若身处国内仅“居所远离开庭地点”，在我国交通运输体系不断完善的当下，则不应构成无出庭可能的正当理由。考虑到我国幅员辽阔的现实情况，可以对《刑事诉讼法》第187条的规定进行适当修改，将送达通知证人出庭作证文书的时间，调整为与送达起诉书副本相同的“至迟在开庭十日以前”。

（三）不具备出庭可能证人在线远程作证的程序规范

证人不具备出庭可能时通过在线远程形式作证的相关程序设计，应当遵循“次优位阶”原则展开。详言之，在线远程作证只能作为“出庭可能性”的补强，而不能成为“出庭必要性”的替代：即当法院认为证人具有出庭必要并通知其出庭后，证人必须线下出庭作证并接受当面质询，否则法院将依据《刑事诉讼法》第193条规定强制其到庭；在此情况外，当证人基于身患疾病、遭受危险、身处境外等正当理由不具备“出庭可能性”时，则“应当”而非“可以”要求证人优先通过线上远程作证。尽管在线远程作证“对行为互动和当面对质的负面影响，决定了其不可能在法院系统中被强制性地广泛适用”，但在证人无出庭可能性前提下，这种形式对被告人基本权利的侵害程度远低于宣读庭前证言笔录。在“次优位阶”原则统摄下相关程序可做如下安排。

第一，适用在线远程形式作证无需征得被告人同意。一方面，在线远程作证具有严格的适用条件，是当证人因正当理由确无出庭可能时，与宣读庭前书面证言“两害相权取其轻”后的更优选择，这种特殊情况下的远程作证，更有利于对被告人对质权的保障而非相反，因此被告人无法借由反对此种作证形式获得任何诉讼利益。不过，被告人可以通过提供相关证据对证人无出庭可能的理由进行证伪，进而要求其必须线下出庭作证并接受当面质询；另一方面，法律可以赋予被告人对适用在线远程作证的积极程序选择权，即当证人本应线下作证时，被告人可以基于对对质权的处分，在明知、明智前提下放弃要求证人线下出庭，转而适用在线远程形式作证。被告人一旦选择证人线上远程作证，基于诉讼效率和司法成本的考量，便不应再享有反悔权，例如法国法律即明确规定，被告人“一旦赞同或反对视频会议，则禁止在此后的程序中提出相反意见”。当然，在此情况下若法庭基于对案件事实查明的需求，仍可依职权要求证人线下出庭作证，此时证人不得以被告人弃权为由对抗法庭意志。

第二，证人不享有在线远程作证的程序选择权。在证人具备出庭必要的前提下，法律应构建起“以线下作证为原则，以线上作证为例外”的出庭形式规则。作为例外的线上远程作证，是由于出现不具备出庭可能的严重疾病、遭受危险、身处境外等正当理由，而上述情形皆由客观原因所致，不受证人主观意志左右。表面上看，对证人苛以作证义务，似乎很难找到与之对应的证人本人的权利，但从社会契约论的角度而言，作证是证人保护自己、保卫社会的一种方式，每个个体都从这样的制度中获益，并借此实现社会的良好组织、司法的良性运转。与此同时，要求证人在无出庭可能时远程作证具有现实可行性。一方面，根据工信部的统计数据，截至2023年底我国移动电话用户规模达17.27亿户，域外相关统计显示，截至2021年中国市场拥有超过9.54亿智能手机用户，由此可见，要求特殊情况下通过“双向可视、同步交互”的终端线上远程作证，基本不会增加对证人的负担。另一方面，有研究显示中国晚近十来年推行的信息化工作极大改变了中国法院的条件，使其完全可以胜任远程作证的技术供给和硬件支撑。

2012年我国《刑事诉讼法》修改时，在第193条以但书形式规定“被告人的配偶、父母、子女”可免于被强制出庭作证，于是证人在具备“出庭必要性”和“出庭可能性”情况下，可通过援引该条款成为强制出庭的例外。立法机关认为，这里的规定并非“拒证权”，做此规定“主要考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建”。由于《刑事诉讼法》第62条有关“凡是知道案件情况的人，都有义务作证”的规定并未设置任何例外情形，于是“出现了这种既免予近亲属在庭审阶段强制出庭作证，又要求其在侦查阶段接受调查、询问这样不伦不类的立法”，并造成至少两方面疏失：一是对家庭关系维护的乏力，二是对被告人对质权保障的阙如。法律不能以反道德的方式规定其内容、拟定其规则，否则将会因道德性的阙如而丧失良法的品格。《刑事诉讼法》再修改背景下，为实现证人以庭审为作证场域的原则性要求，有必要对“作证”与“出庭”相割裂的不完整拒证规定进行修正，使之真正贯彻《宪法》确立的“辩护权保障”“婚姻家庭保护”法益，同时彰显《刑事诉讼法》在治罪之外所应具备的治理功能。

（一）亲属拒证的价值基础与理论意涵

一是《宪法》对于“家庭”和“辩护权”保护法益的规定。一方面，我国《宪法》第49条第1款规定“家庭受国家的保护”，除作为基础性价值的个人自由外，该条款的价值意在维护家庭伦理，即以法规则的形式将生活共同体的本质——互助、牺牲、责任表达出来，并通过设置权利、义务和责任的方式，在强调个体自由的基本价值前提下坚守家庭伦理。在作为《宪法》测振仪的《刑事诉讼法》中确立拒证权即为对“家庭受国家保护”的具体化，例如美国法院在人民诉菲茨杰拉德（People v. Fitzgerald）案中指出，“宪法保护家庭的神圣不可侵犯……家庭制度深深植根于国家的历史和传统……（以父亲证言指控儿子）对家庭关系造成的损害大于国家在处理该案时获得的利益”，并据此排除了亲属不利于被告人的证言；德国《刑事诉讼法》第52条有关被追诉人近亲属拒证权的规定，也与德国《基本法》第6条第1款保护家庭的基本权利价值体系关系密切，从消极防御和积极作为的双重层面，旨在避免被告人亲属在亲情与据实作证义务的冲突中危及宪法对家庭生活保障。另一方面，我国《宪法》第125条规定“被告人有权获得辩护”，有学者将本文建议确立的对质权视为《刑事诉讼法》对该条款的具体化。在现有近亲属“履行作证义务、免除出庭义务”的规定下，即便立法机关认为已经实现了“维护家庭关系”的《宪法》法益，但无可回避的是，作为另一项《宪法》法益的被告人对质权无疑将因此遭受极大减损。由此，从调和“家庭保护”和“辩护权保护”两项法益的目标出发，免除近亲属作证义务的立法方案显然更具合宪性。从有关国际公约和域外立法看，这种对家庭关系的关照已经覆及刑事诉讼诸多环节，例如《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》即要求从刑罚执行开始便应考虑罪犯出狱后的前途，以推动其恢复正常生活并促进家庭的最佳利益等。

二是《刑事诉讼法》社会治理功能的彰显。2012年《刑事诉讼法》修改过程中，面对增加亲属拒证权的建议，“侦查机关大多不赞成，认为在不少案件中正需要犯罪嫌疑人的近亲属作证，尤其在办理贿赂案件中，往往只有近亲属知道犯罪情况，规定近亲属的拒证权不利于打击犯罪。”事实上，现代化的刑事诉讼活动绝非单纯的犯罪惩罚过程，还应承载更为广阔和深层的价值目标，从而实现由治罪到治理的维度跃升。其中，维护社会和谐是刑事诉讼价值谱系中的重要组成部分，而赋予近亲属拒绝作证的权利则是实现这一价值的有效路径。历史地看，世界主要文明类型中没有一种全然抛弃“家”，即便在美国，个人主义虽然威胁家庭的稳定性，但其并不否定家庭价值，而且往往将家庭作为治理主体看待，联邦最高法院借摩尔诉东克利夫兰（Moore v. East Cleveland）案判决不无感性的申明：“正是通过家庭，我们灌输和传承了许多我们最珍视的价值观，包括道德和文化”；在古代中国，对家庭价值的敬重更是奠定社会治理的起点，任何治理政策和策略都必须以家庭价值的捍卫为凭依。就刑事诉讼纵向发展的历程，早自春秋时代孔子即提出“父子相隐”的概念，并在汉代逐渐形成“亲亲得相首匿”的法律原则。当然，中国古代的亲属拒证尚不能称为一项权利，其在属性上偏向为维护纲常伦理而苛以亲属证人的义务，直至伴随“西法东渐”才在清末民初的相关律法表现出权利面相。然而无论义务导向抑或权利本位，将亲属的不利证言排除在裁判依据之外，都会在一定程度上牺牲对案件实体真实的发现，这体现了刑事诉讼在多元价值面前的动态取舍与权衡，更表现出《刑事诉讼法》在追诉、惩罚犯罪之外所需担纲的社会治理功能：维护家庭关系就是在维系社会治理的最小单元，这不仅有助于在微观层面实现犯罪人回归家庭、融入社会，降低不稳定因素对公共安全带来的风险，同时有利于在宏观层面构建起充满和谐、信赖等要素的良好社会氛围。

三是刑事证据规则对证明力判断的要求。从本质上看，亲属拒证权的另一个侧面是防止采纳低证明力证据的一种“类排除规则”。从2012年修改《刑事诉讼法》的情况看，实务部门有种观点认为，就实现惩罚犯罪目的而言，获取被追诉人近亲属的不利证言无疑是极为有效的追诉手段，特别是在办理贪污贿赂等犯罪活动较为封闭的案件中尤甚。这种国家主义立场下“大义灭亲”式的话语表达得以成立有赖两个前提：一是近亲属有作证意愿，二是近亲属证言真实可靠。“法治所要求和禁止的行为，应该是人们合理的被期望能够去做或能够避免的行为，它不能提出一种不可能做到的义务。”如前所述，受家庭伦理和血缘亲情影响，要求证人基于主观意愿提供不利于其近亲属的证言，在绝大多数情况下并无期待可能；倘若司法机关因此强迫近亲属作证，除引发引诱、欺骗甚至暴力取证风险之虞外，证人更可能虚假表述、提供伪证，如此一来既可能由于证言内容的不真实性导致错判或错放，亦可能因为证词内容的不稳定性而造成诉讼效率减损。我国有关刑事诉讼法律规范已经关注到亲属证言在证明力层面的欠缺，但遗憾的是仅限于“有利于被告人”的部分，例如《刑诉法解释》第143条规定：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：……（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所做的有利于被告人的证言……”。事实上，作为整体的亲属证人证言证明力就相当受限，而无论证言内容的具体指向为何，从心理学角度看，亲属证人作证时通常不计包括国家和公共利益、他人利益在内的其他利害关系，由此导致证言内容在真实性上并不牢靠。

（二）完善我国亲属拒证权的规范路径和制度表达

世界主要国家（地区）一般都基于亲属身份关系确立了有关拒绝作证的规定，而非在履行作证义务后赋予例外不出庭的权利，实现亲属拒证权在我国立法中的准确定位与科学构建，应当考虑从以下方面加以完善。

首先，在《刑事诉讼法》第一编总则证据章明确证人作证义务及其例外。《刑事诉讼法》第193条因属于亲属证人“出庭豁免”的规定，故被置于第三编审判规则的部分而无需涵涉审前阶段。实现亲属拒证权由“出庭豁免”到“作证豁免”的权能回归，尤为重要的是强化其对侦查阶段的覆盖效力，避免公安机关基于犯罪追诉目的侵蚀亲属拒绝提供证言的权利。因此，应当考虑将亲属拒证权的内容作为证人作证义务的例外，以但书形式规定于《刑事诉讼法》第62条。与此同时，要合理界定享有该权利的“亲属”范围。从域外成文法规定或相关判例可知，大陆法系国家普遍对“亲属”采较为宽泛的理解，不仅包括直系、旁系血亲和姻亲，例如德国法还将订立婚约者、已离异夫妻等囊括在内；英美法系国家规定的范围则相对较小，例如美国许多州仅规定了夫妻间的拒证权，极少数州规定了父母与子女之间的亲属拒证权。就拒证权利行使后的效果而言，亲属范围设定的越大，被排除在刑事诉讼外的证言就越多，对实体层面探明事实真相的负向影响也越深。尽管学界就我国拒证权主体应然范围的理论方案范围各异，但总体上都认为现有“配偶、父母、子女”的规定过于狭窄，不利于保护家庭成员间亲情和信任关系。应当注意到的是，伴随经济发展模式的转型和城镇化水平的提升，我国的家庭结构已由传统“宗族家庭”过渡到如今的“核心家庭”，家庭成员尤其是直系亲属之外亲属间的紧密关系有所减弱，划定外延过大的亲属圈既无益于伦理维护，也不利于事实查明，反而造成刑事诉讼价值权衡的张弛失济。鉴于此，可以考虑参照《刑事诉讼法》第108条有关近亲属的规定，设置亲属拒证权的主体范围为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，其中夫妻关系既包括存续期间的登记婚姻，也应当包括《民法典》及相关司法解释认可的事实婚姻，至于订婚、离婚、重婚等情形则应被排除在此列之外。

其次，应进一步明确亲属拒证权的效力范围及行使方式。亲属拒证权的效力范围，不仅限于单独犯罪情形下的被告人及其亲属证人，在针对多名被追诉人的共同犯罪案件中，尽管证人仅与其中某一名被追诉人有前文所述的亲属关系，若证人作证所指向的案件事实牵涉该亲属被追诉人，即便法院对该被追诉人分案审理，那么证人亦有权针对所有被追诉人的事实行使拒绝作证的权利。另一方面，若该亲属被追诉人已依据《刑事诉讼法》第175条第4款规定被作出“证据不足不起诉”，或已经由《刑事诉讼法》第200条第3项被宣告“存疑无罪”，由于上述状态依现行法律及相关解释均不形成稳定的终局效力，因此证人拒绝作证的权利将持续存在，唯有当该被追诉人死亡后，其亲属拒绝作证的权利才告终止。与此相反，在每次接受询问前已被谕知这项权利的前提下，如果亲属证人在诉讼过程中明确自愿放弃行使拒证权，公安司法机关应当允许并要求其在被追诉人异议情况下出庭作证并接受质询。尽管有观点主张，亲属拒证权应当由被追诉人与亲属证人共同享有，但是照此逻辑，被追诉人享有的应为“要求证人拒绝作证”的权利，行使该权利的后果将变为苛以证人不得作证的义务，一方面这与世界范围内拒证权权属的普遍构造不相符合，另一方面会陷入证人单方放弃该权利无法引发任何程序后果的理论困境。

最后，应为亲属拒证权设定适当的例外情形。在围绕亲属拒证权的制度构建过程中，可以考虑排除其在危害国家安全和恐怖活动犯罪案件中的适用。从传统法律文化层面看，中国古代也将谋反、谋叛、谋大逆等危害国家安全的犯罪行为例外于“亲亲相隐”的保护范围，其逻辑建立在“国安”才能“家好”的价值位阶排序之上。现代法治语境下，危害国家安全和恐怖活动行为是对国家社会安定、人身财产安全造成巨大破坏和严重威胁的恶性犯罪，此时保护公共秩序应当优位于维系家庭和谐、保障个体权利，因此针对这两类犯罪，各国刑事诉讼均普遍在审前和审判程序中作出相应权利克减的规定，这点在我国《刑事诉讼法》的阅卷、会见等部分亦有所体现。因此，为了排除这种即时、紧迫、重大的现实危险，防止因近亲属行使拒证权而造成极为严重的危险后果，有必要在将危害国家安全、恐怖活动犯罪作为例外情形。除上述情形外，有学者主张在针对家庭成员犯罪案件中排除适用亲属拒证权，认为设立亲属拒证权的意义旨在维护家庭成员之间的关系，但在针对家庭成员的犯罪案件中，“家庭”作为整体所具备的伦理、亲情、和谐等美好要素已经遭至破坏，《宪法》《刑事诉讼法》所欲保护的共同生活体本质法益已经不复存在。上述观点对家庭关系已无维系必要的判断略显片面，实践中，发生针对家庭成员犯罪并不代表家庭关系的绝对破裂，是否愿意维系关系完全可以交由证人选择：若其认为犯罪行为造成的后果确已无行使拒证权的必要，只要在诉讼程序中明确表示放弃该权利即可，这种情况可通过程序自身有序运转得以解决，便无需在规范层面另作限制。至于还有学者述及的亲属证人系被告同案犯的例外情形，这将引发的是被追诉人沉默权与如实供述义务之间的冲突问题，而不在拒证权制度的讨论范围之列。