技术性证据专门审查意见对司法人员具有审查辅助功能毋庸置疑,但其功用的争议点在于是否可以赋予其证据能力,即作为证据乃至定案依据在诉讼中使用的资格。笔者认为,此种专门审查意见在诉讼中作为证据使用,具有法理、实践和规范依据。不过,这里主要是指检察机关的技术性证据专门审查意见在符合条件的情况下具备证据能力,人民法院的同类审查意见,即“技术审核意见”则另作分析。
(一)赋予技术审查意见证据能力的根本原因是其相关性
相关性是决定某一证明性材料能够在诉讼中作为证据的根本属性,凡是具有相关性的材料,无论采取何种实体形式(如人证、物证、书证等),均当然具有证据资格,只有在法律禁止的情况下才能被排除。所谓相关性,是指信息材料与案件有实质性联系并对案件有证明力。证据相关性的本质是证明力,根据《美国联邦证据规则》第401条对相关性的经典定义,即“使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”。合格的技术审查意见,对技术性证据的分析、解释与评判,对技术性证据的取舍以及技术性证据所证明的案件事实的判定,无疑具有重要的作用,即该审查意见对争议事实的存在增加了可能性或降低了可能性,这种作用即证据的相关性,亦即证明力。技术性证据的审查意见可以影响司法人员心证,是毋庸置疑的事实,凡影响心证的证明性材料均应作为证据,这是证据概念的“题中应有之意”,因此,技术审查意见的证据能力能获得根本性证成。
具体分析,技术审查意见的证明力,可以细分为以下三种类型。一是解释性证明力。即对技术性证据的内涵、形成的原理、客观性、合理性、规范性等要素进行分析解释,说明采纳或不采纳的依据,从而帮助司法人员判断证据。二是佐证性证明力。即通过运用专业知识对技术性证据和相关专门性问题进行分析,形成相对独立的辅助性证据,对作为主要证据的技术性证据发挥佐证作用。三是实质性证明力。在没有法定鉴定种类或缺乏鉴定条件时,技术性证据的专门审查可能发掘技术性证据的相关信息,从而发挥对案件事实的实质性证明作用,审查意见可列入定案依据。例如2016年再审的陈满案中,检察院审查原尸体检验、物证检验和现场勘查等证据,认为陈满供述的作案手段、作案工具等难以形成被害人相关损伤。该项关于死者损伤形成机制的技术审查意见,成为改判陈满无罪的五组关键性证据之一。
(二)技术审查意见作为证据具有实践必要性和许容性
运用科学技术实现证明,即“证据法的科学化”,无疑是现代证据法发展最重要的趋向。而在这一发展过程中,司法实践日益突显出一个矛盾——证据法的科学化与司法人员科学技术知识不足的矛盾。解决这一矛盾的重要方法是由技术人员对技术性证据进行专门审查并提供审查意见,帮助司法人员形成合理心证,解决此类证据的识读难题。同时,在具备条件且有必要性时,实践要求将技术审查意见纳入证据体系。
在“中国裁判文书网”检索“刑事案件”和全文关键词“技术性证据审查意见书”,可以发现部分将审查意见纳入裁判根据的案例。笔者选取从2016年到2020年四年的裁判文书,筛选出有效样本355份进行观察分析。发现这些案例中,审判机关普遍认可技术审查意见的证据资格,最常见表述为“经审理查明……上述犯罪事实,有下列证据证实:……技术审查意见书……上述证据,均经庭审示证、质证,证据来源合法,与本案有关联,本院予以确认。”其中,将技术审查意见视为鉴定意见的42份,占比12%,视为书证的21份,占比6%,部分案件将技术审查意见归为“其他证据”,其余案件则直接表述技术审查意见名称,并不明确其证据形式。还有法院将技术审查意见视为有专门知识的人出具的意见,认为其与鉴定意见一样,都是基于客观证据,结合主体自身的专业知识形成的专家主观分析意见。
样本案件中,技术审查意见具有多种类型的证明作用。例如吴某某故意伤害案中,辩方认为鉴定结论依据不足,法院则认为该鉴定主体具有法定资质,鉴定程序合法,且检察院的技术审查意见与之相印证,进一步证实该份鉴定的客观真实性。此案中,技术审查意见主要发挥佐证作用,加强了鉴定意见的证明力。再如王某某故意伤害案中,鉴定意见认为被害人损伤程度为轻伤一级,检察院技术审查后认为该鉴定意见违反《人体损伤程度鉴定标准》,结论不正确,应当构成重伤二级。法院采信审查意见并认定被告人故意伤害致人重伤。此案中,审查意见具有独立证明案件事实的价值。
在2019年判决的一起案件中,法院详细论证了检察技术人员进行法医学文证审查出具的技术审查意见的证据地位,认为审查意见“以鉴定意见为基础,系运用专门技术进行的独立法医学文证审查,在被害人尸体已经火化无法重新鉴定的情况下,具有鉴定意见性质;该审查意见由具有相关资质的机构及人员出具,符合专业技术规范,本院予以采信”。
而从其他调研材料看,技术审查意见作为证据使用的状况各地有一定区别。如根据有关调研文章,从浙江情况看,检察机关注重拓展技术审查意见的诉讼功能,“技术性证据审查意见作为诉讼证据使用在实践上并无障碍”。
虽然将技术审查意见用作证据的刑事案件总体数量不大,但是在这些案件中审理法院一般倾向于肯定而非否定技术审查意见的证据能力,在当时,实际突破了相关法解释规范的约束,技术审查意见在具体案件中确实能够发挥对相关案件事实的证明作用。因此就既往司法实践论,即使法律与司法解释未提供有效规范支持,但拓展技术审查意见的诉讼效力,仍具有一定的实践基础,体现出现实可行性。
(三)现行法解释规范容许其证据能力
如果说过去的法规范对审查意见证据能力支持不足,2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)对相关解释条款的修改,则在一定程度上解决了这一问题。该解释第100条规定:“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用。”该条款对2012年司法解释的相应条款作了两点修改:一是扩大了有专门知识的人所出具报告的范围,由原规范中的“检验报告”,扩大为“报告”,即各类报告;二是肯定了此类报告的证据能力。即“可以作为证据使用”,而非原解释规定的“可以作为定罪量刑的参考”。据此,有专门知识的人出具的报告,并列于鉴定意见,可以成为诉讼证据乃至定案依据。这是基于司法实践的迫切需要,在证据形式上的一个突破,就其合法性虽有不同意见,但该解释规范具有的执行效力,实已提供技术审查意见作为证据使用的规范依据,为其打开了通向司法实践之门。因为技术审查意见以及相关出庭言辞,均系“有专门知识的人”提供,而且对技术性证据进行专门审查,有明确的司法解释规范确认,符合上引第100条规定的条件,因此可赋予其证据能力。
(四)“派生性”不妨碍其证据能力
如前所述,技术审查意见是对鉴定意见等技术性证据提出证据意见,具有派生性特征。这种派生性材料,是否应当列为证据,即是否具有证据能力,可能发生争议。我国证据法学者裴苍龄先生曾论证派生性证据材料不应当作为证据,因为证据只能发现不能制作。因此,只有物证才是证据,而鉴定意见、勘验检查笔录只是对物证的调查,不能称为证据。即认为派生性证据材料不是证据。然而,鉴定意见等对物证的“派生性”并不妨碍我国法律及外国法将其作为证据,因为这些证据方法(材料及信息)具有相关性(证明力)。
进一步而言,技术审查意见的“派生性”,可能具体表现为两种形式:一种是对技术性证据所涉及的技术问题提出意见,帮助事实认定者判断相关技术性事实。此种审查意见,虽然也针对技术性证据,包括技术性证据所含技术问题,但其意见具有相对的独立性。如戴某某故意伤害案中,技术审查除了审验鉴定结果的准确性外,还对被害人病理转归进行分析,使在案证据形成完整的证据链。此种审查意见,可以依据最高人民法院2021年《刑诉法解释》第100条,作为“有专门知识的人出具的报告”提出。此类意见在派生性之下又具有的相对独立性,使其作为证据使用的实践容忍度较大;另一种则是对鉴定意见发表质证意见,即以《刑事诉讼法》第197条为依据,“对鉴定意见发表意见”。此种质证意见,能否作为证据更易引起争议。亦即鉴定意见派生于物证,而技术审查意见又派生于鉴定意见,相对物证而言系“派生之派生”。但即如上述,证据法对某一方法(材料、信息)证据能力的确定,并不以派生性或非派生性为标准,而是在根本上以相关性,即使某种事实的存在更具可能或更不具可能为标准,同时具有最低限度的可信性以及不触犯证据排除的规范。
(五)技术审查意见可能具有的当事人特性不妨碍其证据能力
由于检察机关的技术审查意见,大多由作为本机关工作人员的检察技术人员出具(亦有少量是外聘专家出具),其报告及出庭意见可能具有控诉立场,而控诉机关在我国法律中虽非当事人,但在法理上系代表国家的“控方当事人”,因而此类报告可能具有“当事人倾向”,从而损害证据的客观性。这可能成为反对技术审查意见作为证据的理由。
然而,认识这一问题,应当注意两点:一是我国刑事诉讼法设立的鉴定意见制度并不完全排斥某种“当事人性”。例如,经过鉴定体制改革,公安机关仍保留刑事技术鉴定,检察机关反贪污贿赂侦查转隶之前,亦保留司法会计鉴定。由侦查机关内设鉴定机构出具的司法鉴定意见可以作为证据使用。举重以明轻,有专门知识的人出具的意见亦不应当以中立性为必备要件。二是有专门知识的人出具意见与司法鉴定有一定的区别。司法鉴定更为强调专家的中立性,以利于保障鉴定意见的客观公正。但为了弥补鉴定制度不足而设立的有专门知识的人出具意见的制度,从其制度设置缘由和方式上看,并不排除其“当事人性”。即控辩双方为对鉴定意见进行质证,或对案件中的专门性问题发表有利于本方的意见,均可聘请有专门知识的人出庭,基于本方立场发表专门性意见。这一特性,在民事诉讼法司法解释中规定更为明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条规定:“当事人可以依照民事诉讼法第八十二条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。”该规定明确赋予了有专门知识的人“代表当事人”的角色定位。而在刑事诉讼中,具有“当事人性”的技术审查意见,其客观性主要是由检察机关客观义务与专业技术人员的职业伦理予以保障。
从调研情况来看,技术审查主体确实以检察技术人员为主,以外聘有专门知识的人为辅。以西南地区某省检察机关数据为例,检察系统内技术人员开展技术审查的比例约占97%。而且调研发现,开展审查的检察技术人员几乎都具有相应司法鉴定资质,只是在司法鉴定和技术审查中的称谓有所不同。根本而言,不论是司法鉴定还是技术审查,都是主体以行业内普遍认同的专业知识为依据,对技术性问题提出的意见。当然,就检察机关客观义务及专业人员职业伦理对案件质量的保障不宜期望过高,而需有其他维系程序正当与实体公正的要素支持,如辩护权的保障,法庭质证和实质性审理的程序保障,以及法官中立、独立性与专业素质保障,从而实现合理有效的证据裁判。
(六)赋予技术审查意见证据能力,才能在特定案件中构成有效的证据支持体系,并展开司法人员心证形成过程
长期以来,技术审查意见协助司法人员判断案件,影响其心证,对认定与技术性证据相关的案件事实实际发挥了重要作用。这种心证辅助功能被普遍确认,但在案件证据体系中却没有地位,形成某些案件证据体系构成不完整不充分,而且司法人员心证形成的过程不能有效展开,事实认定的理由难以充分及有根据陈述的状况。此种做法不太符合对案件事实进行司法认定的规律,在一定程度上,使技术性证据及其相关案件事实的认定“黑箱化”,难以付诸当事人及社会检验,妨碍后续审对证据事实的有效审查。而在保留技术审查意见的心证辅助功能的同时,赋予部分符合需要和要求的技术审查意见以证据能力,有利于有效构建证据支持体系,并展开司法人员心证形成过程,说明认定案件事实的理由,从而促进司法证明的正当化,保障当事人在证据事实上的抗辩权。这一点,应当说也正是近年来在审查意见的证据资格不明确的背景下,部分案件司法裁判将其纳入裁判根据,用以展开裁判心证形成过程的重要原因。
(七)赋予符合要求的技术审查意见证据能力符合技术审查工作的发展方向,有利于完善证据裁判规则
中办、国办于2017年下发的《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》,明确提出“人民检察院要加强相关专业技术队伍建设,健全对鉴定意见等技术性证据的科学审查机制,提高对鉴定意见等技术性证据的审查判断能力,全面落实证据裁判规则”。近年来,检察机关积极落实该实施意见,进一步加强专业技术队伍建设,健全技术性证据审查机制,从而进一步提高了将技术审查意见转化为诉讼证据的能力。技术审查的范围呈现审查委托主体、适用的诉讼阶段、审查主体和审查对象逐渐扩大的态势,传递出检察机关对于技术审查进一步发挥办案辅助作用的期望。办案数据显示,技术审查已经成为检察技术工作的最重要内容,在受理的四类案件业务(其余三类为勘验检查、技术协助、检验鉴定)中占比稳定高于50%,有时达到约70%。而技术审查意见作为技术审查活动的最终书面呈现,其司法运用效果也就成为衡量技术审查工作、检察技术工作,乃至检察办案质量的重要指标。
而在另一方面,司法鉴定的局限性日益突出。我国实行统一的司法鉴定管理体制,其突出特点,是将司法鉴定限制于一定范围,范围之外的事项,即使有鉴定需求,也难以获得法律认可。近年来,司法鉴定行业加强规范整改,2018年法定四大类以外的鉴定机构和鉴定人,同比上年分别减少26.2%和28.2%,相关鉴定业务承载量亦随之降低。在证据法科学化的发展背景之下,司法鉴定供给与专门性问题认定需求之间的矛盾更加突出。而且,开展司法鉴定需要遵循严格的事项限定和程序要求,同时需具备相应条件,以致实务中不少鉴定事项因为丧失或达不到鉴定条件而无法开展鉴定。例如张某某等故意伤害一案,被告人对被害人首次伤情鉴定结果持有异议,申请重新鉴定,侦、控机关和法院均同意,但受托鉴定中心认为被害人受伤时间过长,已经不具备重新鉴定的条件,不予受理该委托项目。类似情况在实践中并非个别现象。在不能进行司法鉴定而涉及的专门性问题又必须依据专业技术知识才能作出认定时,技术审查意见对事实认定的证据价值更加凸显。
综上,在明确技术审查意见证据适格性条件基础上,赋予其证据能力,符合检察机关技术审查工作的发展方向,有利于进一步发挥审查意见的诉讼功能,构建以证据为中心的刑事指控体系及庭审构造,全面落实证据裁判规则。