如果在“要件事实—证明责任”的逻辑关系下重塑我国的刑事证明对象理论,首先就要以要件事实对证明对象的范围进行厘清,并在此基础上探讨证明对象与诉讼主张、证明责任、证明标准的关系,使证明对象贯穿诉讼过程的始终。因此,对刑事证明对象理论的主要内容可进行如下重塑。
(一)证明对象的范围:要件事实
如果要将证明对象限于要件事实,就要确定各类要件事实的范围,使证明对象明确化、简明化。而作为非要件事实的其他事实,除非其融入要件事实而无法独立,否则就不属于证明对象。
1.犯罪构成要件事实
证明对象中最为核心的是犯罪构成要件事实,然而如前所述,学界通常所归纳的“七何”要素并不能等同于构成要件事实,这就必须结合我国的犯罪构成理论对犯罪构成要件事实进行重新推论。我国传统的犯罪构成理论是四要件体系,但近年来受大陆法系三阶层犯罪论体系影响,很多学者主张引进三阶层体系,或以三阶层为样本对四要件进行改造。实际上,不管是我国的四要件体系还是大陆法系的三阶层体系,抑或是我国学者对四要件或三阶层体系进行一定修正而提出的“犯罪构成客观要件、犯罪构成主观要件”“不法与责任”“罪体、罪责、罪量”等构成体系,有一些共通的犯罪构成要素都是必备的,只不过各种犯罪构成理论对各要素的排列组合不同而已,如对于主观要素与构成要件符合性、违法性、有责性的关系的争议。但可以明确,我国的四要件体系确实对要件事实的界定带来一些疑问,如难以界定犯罪客体要件事实是什么;正当防卫、紧急避险等正当化事由无法被视为犯罪要件事实;犯罪客观方面要件事实范围模糊。因此,我国四要件体系下的要件事实确定不能按照四个要件而分别寻找对应的要件事实,而必须对四要件体系中的要素进行一定整合之后才便于确定要件事实包括哪些。
目前刑法学界对我国的四要件体系有不少批评,主要集中在四要件体系缺乏阶层关系、缺乏归责要素、缺乏出罪事由、未区分不法和责任、难以理顺主观和客观的关系等,其中对于四要件的各要素之间缺乏阶层关系的批评是普遍的观点。因此,在确定四要件体系下的证明对象时,要在对四要件要素进行重新解读的基础上,遵循“客观先于主观、形式先于实质”的思路,在证明对象的排列中将这种逻辑关系潜于其中,对四要件体系缺乏阶层性的不足进行诉讼证明上的弥补。
从四要件体系下定罪所需的事实基础来说,其核心是行为。首先,行为主体实施的客观上侵害法益的身体活动,没有行为就没有犯罪,所以也就无须进行其他方面的判断。其次,要确认犯罪已经发生,若行为不属于刑法上的犯罪类型,或行为并未侵害法益,就不足以成立犯罪,因此,这里不仅要确定行为之外的其他构成要件事实的存在,如特定的犯罪结果、明知、目的等主观违法要素、开放的构成要件、规范的构成要件、特定的结果,还需进行法益侵害的实质判断。再次,行为人具有违法性认识是对其进行非难的前提,因此行为人应在主观上具有故意或过失的心理状态。最后,行为人还需具有刑事责任能力,且犯罪应是具有非难可能性的行为,刑法不能惩罚不具有非难可能性的行为,因此必须具有实施适法行为的期待可能性。
因此,我国四要件体系下的证明对象中,要首先对行为、危害结果等客观要素进行证明,然后对故意、过失、责任能力等主观(主体)要素进行证明。所以,四要件下的定罪必备要件事实应包括:(1)行为人实施了刑法规范所规定的构成要件行为的事实。这里的行为不等于“犯罪行为”,而是狭义的行为,仅指行为人实施的符合刑法规范的作为或不作为,行为的证明是前提,若无法证明行为,则只能宣告被告人无罪。(2)符合构成要件的犯罪确已发生的事实。这里就需要对行为之外的其他构成要件事实进行证明,在特定情形下还需对法益受到侵害的事实进行证明。(3)行为人主观上具有故意或过失的事实。(4)行为人具备刑事责任能力且具有期待可能性的事实。
从比较法视角来看,英美法系的犯罪构成理论中,除少数制定法规定的严格责任犯罪外,犯罪本体要件就包含上述前三个方面,如前述所举的偷窃罪的要件事实,刑事责任能力问题则置于责任充足要件之中。大陆法系虽然对于主观要素的地位存在争议,但无论如何认识其与构成要件符合性、违法性、有责性的关系,都没有否认主观要素在犯罪构成中的作用,而刑事责任能力则置于有责性之中,所以其犯罪构成也包含这几项基本要素。对于我国的四要件体系来说,这几项要素所对应的事实同样也是一切犯罪必备的基本构成要件事实。至于行为对象、犯罪后果、特定的时间地点或方法等开放的构成要件并非一切犯罪的构成要件,所以相对应的这些事实也非一切犯罪的构成要件事实。但如果这些事实对于犯罪事实的特定化、认定行为人的同一性来说必不可少,已经融入要件事实而无法独立,就属于证明对象。例如,对于犯罪发生时间的证明如果直接关系到被告人有无作案时间,就必须对时间进行证明,不过对时间证明的精确度限于能够确定被告人有作案时间即可,而非必然要精确到小时、分钟、秒钟。如果即便未能证明这些事实,但对基本构成要件事实已经没有合理怀疑,也不影响定案。但若特定的犯罪以这些方面为构成要件,则属于实体法上的证明对象。
与大陆法系不同,我国的违法阻却事由并非处于犯罪构成的阶层关系中,而是在形式上相对独立,通说认为这是一类“客观上造成一定损害结果,形式上符合某些犯罪的客观要件,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为”。因此,违法阻却事由是形式上相对独立的证明对象,应当根据各自的要件而确定需要证明的要件事实。
2.量刑要件事实
量刑事实通常被称为量刑情节,一般分为法定量刑情节(包括司法解释规定的准法定量刑情节)、酌定量刑情节。除此以外,量刑情节可分为与犯罪事实重合的量刑情节、独立量刑情节。这里“与犯罪事实重合”指的是与指控的自然事实重合,如犯罪对象为老年人或未成年人、在自然灾害期间犯罪等,而非必然与构成要件事实重合,因此这部分量刑情节既包括法定量刑情节也包括酌定量刑情节;同样,独立量刑情节也是既包括法定量刑情节(如自首、立功等)也包括酌定量刑情节(如赔偿损失、取得谅解等)。法定量刑情节通常可直接从法律规范中推论出其要件事实,酌定量刑情节无法实现类型化,因此酌定量刑事实属于完全开放的要件事实,需根据量刑原则运用法律解释方法来确定其要件事实。
3.程序法要件事实
程序法事实属于证明对象之一,也应根据法律规范而推论各种程序法事项的要件,并据以确定必须要证明的要件事实。多数情形下规范都明确规定了程序法事项的要件,但也有少数情况下采取了半开放要件的形式,例如,《刑事诉讼法》第238条第5项规定“其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”应撤销原判并发回重审,对这种半开放要件的程序事项需以法律解释方法确定其要件。
4.证据法要件事实
若对“证据事实”采取包括“证据法事实”的广义理解,那么关于证据能力的事项以及少数情况下证明力判断的事项也是证明对象,均可从规范中推论其要件。前者如《解释》第88条规定“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用”,其要件为“证人证言属于猜测性、评论性或推断性证言”,后者如第141条规定“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证,并排除串供、逼供、诱供等可能性的,可以认定被告人有罪”,其要件为“物证、书证系根据被告人供述或指认而提取”“物证、书证系隐蔽性证据”“被告人供述与其他证据印证”“被告人供述可排除系串供、逼供、诱供等方法获取”。
(二)证明对象变更:不受诉讼主张限制
在刑事诉讼中,控辩双方均可提出支持其诉讼请求的事实主张。事实主张并非对自然事实的主张,而是对要件事实的主张,并且要通过描述和记载使要件事实特定化。因此,控辩双方应当根据法律规范而从自然事实中提炼出要件事实并提出主张。例如,对于犯罪构成要件事实来说,美国要求指控文件必须包括对“何人、何事、何处及何时”等问题作出令人满意的回答,但案件之间各有不同,关键在于能够具有足够的细节使被告人可以准备适当的辩护。德国要求起诉不仅要记载被起诉的犯罪行为,也要指明该犯罪的法律要件以及适用的刑法条文,但如前所述,法官不受控方所提出的法律适用主张的约束。日本要求尽可能详细地使诉因特定化,对于某些内容可以宽泛记载,但不得妨碍被告人防御。在我国,控辩双方对于其指控及辩护均要提出诉讼主张,明确各项主张中所包含的要件事实。例如,辩方申请排除物证,则应提出主张:控方收集物证违反法定程序;违法法定程序导致严重影响司法公正;未能进行补正或合理解释。
我国与德国的做法类似,法官固然要受控方指控的事实范围限制,但不受控方起诉罪名的限制,如果法官在审判过程中变更罪名,即便指控的事实范围未发生变化,作为证明对象的犯罪构成要件事实也已经发生改变。例如,甲采取虚假房产权证贷款用于经营,后经营不善而无力偿还贷款并外出打工。归案后,控方指控罪名为贷款诈骗罪,但法官认为应定骗取贷款罪,虽然指控事实同一,但两罪的构成要件存在细微不同,即前者以非法占有贷款为目的,而后者无此目的。此时,作为证明对象的犯罪构成要件事实就已发生变化,法官要考虑的是,根据现有证据,是否能认定被告人有非法占有之目的这一要件事实,是否需要控方补充证据。而且,罪名变更后因证明对象发生变化,除了要件事实之证明必要性问题外,还需保障被告人的辩护权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第295条第3款规定,“人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时,可以再次开庭,组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论”。该条仅从法律适用角度考虑被告人辩护权保障,而未从证明对象变更角度考虑变更之后如何保障被告人对新证明对象的举证、质证、辩论权,对被告人辩护权保障不足,需要予以完善。
但需要注意的是,正如法官可以通过变更罪名而使证明对象发生变化是在事实的同一范围之内,控方也有可能会在审判过程中变更、追加、补充起诉而超出同一事实范围,但即便如此也未必会改变证明对象,如仅针对时间、地点、作案工具等非要件事实的变更。如果变更、追加、补充起诉超出同一事实范围而改变了罪名、罪数形态、犯罪形态,则是变更了证明对象,更需妥善保障被告人的举证、质证、辩论权。另外,在我国,法官享有自行裁决程序法事项和证据法事项的权力,不受控辩双方是否提出诉讼主张的约束,在控辩双方均未主张而由法官主动对程序法事项或证据法事项进行查明时,同样也以程序法事项和证据法事项的要件事实为证明对象,控辩双方未必需要举证证明,但最终真伪不明时,仍按要件事实的证明责任分配而进行裁决。
(三)证明责任分配:以证明对象类型为标准
既然只有作为证明对象的要件事实才有证明责任可言,那么自然需要一定的分类方法将各种要件事实的证明责任分配给当事人。在民事诉讼中,以规范说为代表的各种要件事实分类说正是这种分配方法。在刑事诉讼领域,基于无罪推定原则,证明责任分配有其特征,多数情况下都是由控方承担要件事实的证明责任,但总体上仍是一种按要件事实进行分类的方法。然而,在刑事诉讼中,要件事实分类只是为证明责任分配提供了基础,而不能直接决定如何分配不同的要件事实,具体要由法律根据无罪推定原则以及诸如举证便利、可能性、经济性、刑事政策等多种因素进行分配。
对于犯罪构成要件事实来说,由于不同国家采取不同的犯罪构成理论,加之诉讼模式和证据制度有所差异,证明责任分配也不相同。英美法系国家将犯罪本体要件的提供证据责任及说服责任分配给控方,但对于责任充足要件中的一部分则将提供证据责任分配给被告人承担,甚至将说服责任也分配给被告人,在证明责任分配方面尽可能体现平等,并同时考虑举证便利和难度等因素。而在大陆法系国家,包括受英美法系影响的日本,犯罪构成要件符合性、违法性、有责性的证明责任通常均由控方承担,除非法律对个别要件的证明责任另有规定,且辩方也不承担对违法性、有责性事由的主观证明责任,但有观点认为辩方对这些事由有“形成争点”的责任。我国的犯罪构成四要件是一种综合性构成要件,并无明确的逻辑层次,所以要件事实的证明责任分配与英美法系和大陆法系基于逻辑层次的分配方法并不相同,只能采取整体论的方法分配证明责任。也就是说,既然四要件是一个整体,满足四要件才具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性,则四要件的全部要件事实均应由控方承担证明责任。违法阻却事由固然在形式上相对独立,但由于我国刑法中的犯罪构成是刑法所规定的、决定行为的社会危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一,所以满足四要件就意味着不存在违法阻却事由,因此违法阻却事由不成立的证明责任自然也应由控方承担。只有在法律有例外性规定的情况下,才由被告人承担部分要件事实的证明责任,例如,我国多数观点认为巨额财产来源不明罪中财产来源合法性这一要件事实的证明责任就是由刑法明确分配给被告人承担的。
对于量刑事实来说,各国的证明责任分配也略有差异。英美并未像我国这样区分从重、从轻、免除刑罚的事实,而是将部分减轻刑罚的事实作为积极抗辩事由让被告人承担说服责任。与之不同,大陆法系国家一般将不利于被告人的量刑事实或有利于被告人的量刑事实不存在的证明责任分配给控方。例如,在德国,不能对杀人案被告人在行为时受到刺激的事实加以反证的话,则需推定其属于较轻的情节;在不能确定一青少年犯罪当时是否尚为一少年时,则应适用少年刑法。我国《刑事诉讼法》第51条规定,“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”,字面上未规定量刑事实的证明责任分配。但《刑事诉讼法》第55条规定,“定罪量刑的事实都有证据证明”是“证据确实、充分”的基本要求之一,实际上明确了控方应当承担量刑事实的证明责任,但只限于从重量刑事实的证明责任,从宽量刑事实的证明责任应在于辩方,因为从宽量刑情节的证明标准较低,无须达到“证据确实、充分”程度。有学者认为从比较法上来看,从宽量刑事实的证明通常只需达到优势证据标准,相对容易达到,所以已经对辩方较为有利。《解释》第72条第2款规定,“认定被告人有罪和对被告人从重处罚,适用证据确实、充分的证明标准”,也明确体现了这一点,如果从宽量刑事实甚至无法达到这种较低的证明标准,显然无法对被告人从宽量刑,否则无疑有违罪责刑相适应原则。
对于程序法事实和证据法事实来说,其他国家通常实行由主张者承担证明责任的分配方法。我国《刑事诉讼法》对多数程序法事实和证据法事实都未明确规定证明责任的分配,对于如何分配学者观点也不一,多数观点认为按“谁主张、谁举证”的方式由主张者承担证明责任;也有观点认为辩方仅对程序性事实承担“推进责任”。从性质上来说,程序法事实和证据法事实与实体法事实不同,其证明责任分配不受无罪推定原则的限制,且这两项事实通常是为了于己有利而主张,若反向分配证明责任难免鼓励滥用申请权,因此一般情形下应由主张者或受益者承担证明责任,并不违反无罪推定原则和正当程序要求,除非法律基于某种考虑而将证明责任分配给另一方。
(四)证明标准:仅适用于要件事实
对于证明对象与证明标准的关系来说,仍需澄清的是如何判断对证明对象的证明是否达到证明标准。既然证明标准是针对证明对象的标准,也就是对要件事实的标准,就需要注意不能将证明标准用于对自然事实的衡量。自然事实在细节上是无穷的,如对于犯罪事实来说,除了“七何”要素外,还包括诸如犯罪人的事前计划、准备工作、实施犯罪的每个动作等,但这些事实在诉讼中未必具有法律意义,因此不属于证明对象,更无须达到法定证明标准。即便是“七何”要素,也并非每一犯罪的必备要件事实,如对于一般的盗窃、抢劫等犯罪来说,时间、地点、动机均非构成要件事实,所以并非必然证明的事实,只要构成要件事实能够达到法定证明标准,非构成要件事实未能证明或存有疑问并不影响定罪量刑。
因此,我国《刑事诉讼法》所确定的实体法事实、程序法事实和证据法事实的证明标准,均是适用于各自要件事实的标准,而不是针对自然事实的标准。
《刑事诉讼法》第55条第2款是实体法事实的证明标准,第一个条件“定罪量刑的事实都有证据证明”中“定罪量刑的事实”是指某种犯罪的各项要件事实和影响量刑的情节事实,而非案件的全部事实,因为按照我国刑法理论的一般观点,我国犯罪构成要件的四个方面中,客观方面要件包含必要要件和选择要件,必要要件即犯罪行为,选择要件包括危害结果,特定的时间、地点、方法以及对象等。也就是说,并非所有的犯罪都必须对作案工具、时间、地点、赃物等进行证明,《解释》第72条第1款失之过宽,不当地增加了控方的证明负担,也限制了法官的判断。第三个条件“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”是指对要件事实的成立已经不存在合理怀疑,而非对案件自然事实不存在合理怀疑。虽然在具体案件中时间、地点等事实通常也需证明,但即便存在疑问,只要犯罪构成要件事实已经无合理怀疑,就不影响定罪量刑。但需要注意的是,如果对于非要件事实的疑问会导致要件事实存在合理怀疑,则有必要排除非要件事实的疑问方可定案。例如,对于案发时间的不确定导致被告人是否有作案时间存在疑问,则必须排除案发时间上的疑点。
对于程序法事实和证据法事实,除非法证据排除中的合法取证事实外,我国《刑事诉讼法》并未明确证明标准,所以对于这两种证明对象应满足何种证明标准并无统一观点。有学者认为应对程序法事实实行较低的证明标准,否则就会导致诉讼的拖沓和期限的延长;但也有学者认为对程序性争议应达到排除合理怀疑的最高证明标准,但对拘留、逮捕等强制措施可以适当降低。从域外来看,无论英美法系还是大陆法系对于这些事实通常都实行较低的证明标准,如德国和日本均要求对程序性事实进行自由证明即可,而自由证明本身就意味着较低的证明标准。英美对程序性事项也是如此,如对于陪审团挑选违反平等保护的事实仅要求“有充分的证据显示”。从这两类事实的性质和作用来看,对其证明是为了推进诉讼进程或决定证据取舍,并不直接决定定罪量刑,且通常作为主张者或程序受益者的被告人要承担证明责任,因此仅需相对较低的证明标准即可。同样,对于这两类事实来说,在明确其各自的要件事实之后,只需对要件事实的证明达到相应证明标准即可。