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胡常龙:证据法学视域中的检察官客观义务

检察官不但是承担公诉职能的刑事犯罪的司法追诉者,同时还具有客观义务已为世界各国的刑事诉讼立法和理论所公认。但由于各国的历史传统、诉讼文化、诉讼模式乃至诉讼理念的不同,检察官的客观义务的立法规定、实现方式、制度设计等都存在不同程度的差异,但有一点是确定无疑的,那就是检察官的客观义务最终都必然落实到刑事证据的收集、审查判断等过程中,或者说,检察官的客观义务主要是一种证据义务。所以,从刑事证据法学的角度研究检察官客观义务更有利于准确、科学、合理地把握和认识检察官的客观公正义务。

  一、检察官客观义务的概念厘清

  虽然对于概念的理论界定可能落入俗套,但概念往往是研究问题的基础和前提。检察官的客观义务是近年来检察理论研究的热点问题,也是存在争议比较大的问题。检察官的客观义务,也称为“检察官的客观公正义务”,不同的研究者作出的界定也存在着一定的理论差异。例如有人认为:所谓客观公正义务,指的是检察官负有义务,应当不偏袒,公正地采取行动,特别要全面的侦查事实真相,检察院不得单纯谋求证明被告人有罪。检察官所承担的客观公正义务使得检察官在刑事诉讼中的角色不仅是原告当事人,而且具有司法官或准司法官的属性,从而区别于民事诉讼的当事人。{1}还有人认为,“检察官客观义务是指在刑事诉讼活动中,为了发现案件事实真相,检察官应当站在客观的立场上进行刑事诉讼活动的义务”。{2}“检察官客观义务是指检察官应当保持客观公正立场,要以客观事实为依据,既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据,又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据,要不偏不倚”{3}“检察官的客观义务是指检察官依法客观公正的履行其责任的义务”{4}。还有人总结了我国理论上关于客观义务的概念后,认为我国关于检察官客观义务的界定主要包括以下三种:一是理念说。认为检察官客观义务主要是一种价值追求,即指检察官在诉讼中追求案件真实正义,诉讼观念上不是一方当事人,而是实现真实正义的忠实公仆,在追诉犯罪的同时要注意维护被追诉人的合法权益。二是制度说。认为检察官客观义务是指协调检察官的当事人角色和司法角色的制度安排,或者是在理念指导下的制度设计,它的精髓是“超越”,它解决的是一个超越当事人的问题,即为了发现真实情况,检察官不应该站在当事人的立场,而应该站在客观的立场上进行诉讼活动。三是原则说。认为检察官客观义务是一种原则,检察官既是审判等诉讼活动的参与者,又是法治的维护者,检察机关的主要任务是代表国家履行公诉等职责,确保法律得到公正的执行,人权得到尊重和保障。因此,检察机关必须站在客观公正的立场上查明案件真相,准确地执行法律。这是检察机关应当履行的客观公正义务,也是检察机关行使检察权过程中必须遵循的客观公正原则。{5}2007年7月在湖南召开的“检察官客观义务”学术研讨会上,诸多专家学者对于检察官客观义务也做出了不同的理论界定。可见,对于何谓检察官的客观义务在我国理论界存在着较大争议,缺乏明确统一的理论界定。

  在国外,对于检察官客观公正义务的概念问题也“缺乏一个明确的界定,至于这种客观义务到底包括那些内涵也不是十分清楚。”{6}在最早确立检察官客观义务的德国,关于检察官客观义务的理论界定,最初是从“法律守护人”的角度来理解的,“在对被告的刑事程序中,作为法律的守护人,负有彻头彻尾实施法律要求的职责”{7}(P.32-34)。德国刑事诉讼法第160条第2款明确指出,检察官有义务调查有罪和无罪的证据。在审判结束时,检察官如果认为证据不足以定罪的,甚至可以要求法院宣布被告人无罪。如果检察官认为定罪不公正,或者法院施加的刑罚过于苛刻,它有权为了被告人的利益而提起上诉{8}。程雷博士将德国法律关于检察官客观义务的内涵概括为三点:既追求实质真实、平衡控辩实力悬殊和追求法律的公正实施。并在系统比较了葡萄牙、西班牙、苏格兰、比利时等欧陆国家对客观义务的阐释后,认为德国关于检察官客观义务的规定在所有国家中最为严格。

  综合上述关于检察官客观义务的理论界定,笔者认为,检察官客观义务应当是指检察官在刑事诉讼过程中客观公正的履行职责的强制性要求。具体地说,检察官在刑事诉讼过程中既要注意收集犯罪嫌疑人、被告人有罪或罪重的证据,又要注意收集犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据;在审查起诉过程中,既要注意对于符合起诉条件的犯罪嫌疑人依法及时提起诉讼,又要注意对于不应当提起诉讼的犯罪嫌疑人及时终结诉讼,或者不起诉,或者撤销案件;在法庭审判过程中,既要依法履行控诉职能,又要注意维护被告人的合法权益,重视被告人及其辩护人的辩护意见和辩护证据;当然,检察官也可以为被告人利益提出抗诉。对于检察官客观义务,从理论上还可以作如下理解:第一,检察官不仅仅是刑事犯罪的追诉者和刑事诉讼的发动者,他还负有查明案件真实,实现司法公正的职责。或者说检察官是“法律的守护人”。这也是为数不少的国家将检察官定位为“准司法官”的重要原因,有的国家甚至直接将检察官定位为司法官,例如意大利和我国。第二,检察官客观义务虽然贯穿于刑事诉讼过程的始终,但其最集中、最突出的体现最终还是要落实在证据的收集、审查判断和运用上。或者,检察官客观义务说到底是一种证据义务。第三,检察官的客观义务虽然与检察官的追诉者角色有一定的冲突,但两者并非非此即彼不可调和,检察官的客观义务和追诉者角色可以有机的统一于检察官一人之身。但对刑事诉讼的技术理性和检察官的个人素质提出了更高的要求。

  二、检察官客观公正义务的证据体现

  检察官客观义务作为检察官固有的职业属性,渗透在检察官运用证据的全过程。

  1.证据收集的客观性

  检察官客观义务的基本表现之一就是证据收集的客观性。在最早确立检察官客观义务的德国,1879年生效的刑事诉讼法典第160条第2款就明确规定:检察官不仅要侦查证明有罪的,而且还要侦查证明无罪的情况,并且附有提取有丧失之虞的证据。第3款规定:检察官的侦查,也应当延伸到对行为的处分具有重要性的情节。对此,它可以请求法院的帮助{9}(P.78)。这一做法为许多大陆法系国家的刑事诉讼立法所采纳。1988年生效的意大利的刑事诉讼法第358条也规定:公诉人为实现第326条列举的目的而开展一切必要的活动,并且也核实对被告人有利的事实和情节{10}(P.127-128)。当然,这与德国、意大利等检察机关同时作为侦查机关有很大关系。但即使检察机关仅仅作为公诉机关的许多国家,检察官也有调查取证权,为数不少的国家也明确了检察机关调查取证的全面性。另外,一些国家的法律还规定检察官负有协助或者应被告人请求收集证据的责任。但对于检察官是否负有协助为辩方收集无罪证据的义务问题上,实行对抗制的英美国家理论上认为,检察官不负有为被告人收集无罪证据的宪法义务,但如果检察机关窒息了对辩方有利的证据,那么在证据开示过程中就负有义务开示给辩护方。并且美国的检察机关在许多情形下还应当为辩方收集证据提供便利。例如配合辩方检验、鉴定控方掌握的物证材料,根据辩方的要求组织辨认,检查控方证人的精神状态,帮助辩方寻找可能提供有利于辩方证言的证人等{11}。可见,在英美国家虽然检察官没有收集无罪证据的义务,但如果其已经获悉无罪证据,那么根据宪法判例在证据展示过程中就负有展示给辩方的义务,并且对于辩方的调查取证负有协助的义务。这实际上是检察官客观义务的一种表现。

  我国刑事诉讼法和人民检察院组织法的相关规定也体现检察机关和检察官全面收集证据的法律要求。刑事诉讼法第43条及人民检察院组织法第7条第2款的规定就体现了全面收集证据的客观义务要求。

  2.证据运用的客观性,即审查判断证据的客观性

  检察官客观义务不单单体现在收集证据的客观性上,审查判断证据的客观性在一定意义上要远远重于收集证据的客观性。因为证据收集的根本目的在于使用,能否客观理性的审查证据、准确根据现有证据作出理性的判断才是检察官客观义务的重心所在。无论是大陆法系国家还是英美法系国家,检察官要完成特定诉讼行为,都离不开对证据的审查判断,只有对收集到的全部证据进行系统全面地了解后,检察官才能根据自己的理性、良心和经验作出判断,从而作出追诉与否的决定。检察官在刑事司法制度中的地位并不仅仅是控辩制度中的一方,他的责任也不单纯是追求给被告人定罪。“检察官代表政府执行法律,他的首要任务是维护正义。它既要使有罪的人受到惩罚,又要做到不使无辜的人被错误的定罪判刑。在决定是否应对案件提出起诉时,检察官必须客观考虑证据和其他有关情况,做出合理和公正的判断。”{12}(P.256-257)而要做出公正合理的判断,很大程度上取决于检察官的个人道德修养、法律素养、社会阅历等等因素的综合作用,所以,审证的客观性如何与检察官的个人综合素质利害攸关,这也是很多西方国家对检察官个人素质提出很高要求的重要原因之一。有人甚至称检察院为“最公正之公署”、“法律的守护人”也就不足为奇了。

  在我国司法制度中,检察官被定位为“司法人员”,他在刑事诉讼过程中,不仅要注意收集有罪证据和无罪证据、罪重证据和罪轻证据,同时还必须全面审查判断证据,既要重视有罪证据和罪重证据的作用和价值,也要重视无罪证据和罪轻证据的价值和作用,不能仅仅为了达到追诉犯罪的目的而片面重视有罪证据的作用和价值,而对无罪证据和罪轻证据视而不见。否则,最终形成的判断必然背离客观义务的基本要求,酿成冤假错案。

  3.证据展示的客观性

  当事人主义诉讼制度的一个显著特征是发达的庭前准备程序,其中一个重要的组成部分就是庭前证据展示制度。庭前证据展示无疑有助于保障辩护方的庭前知情权,平衡控辩双方天然的不平衡态势。从检察官客观义务的角度来看,它又是检察官客观义务的基本表现之一,即检察官在开庭审判之前有义务向辩护人开示其掌握的证据材料。而辩护人和被告人由于取证条件和取证能力的先天不足和法律限制,也往往寄希望于通过控方掌握的证据材料对案件事实有一个全面地了解。在英国的刑事诉讼中,“刑事案件的被告人总是希望得到控方的帮助,由控方提供他们很难或者不可能发现的信息。理论上似乎找不出这样做的理由;与检察官应该向被告人提供信息的原则关系更大的是发现真实的义务以及无罪推定,而不是由对手寻找并提供有利于己方的证据。”“由于控方负有证明责任,那么控方能否根据被告人的回答证明起诉成立就成为刑事审判的关键。控方展示证据,被告人手中就有了反驳证据”{13}(P.23)。但英国的詹妮·麦克埃文教授认为,依据普通法,检察官有义务向被告人展示“未使用的材料”。因控方掌握的、证明被告人无罪的证据被隐瞒而导致被告人被定罪,这在道德上无法接受,也损害了公众的信心。实际上,他忽略了检察官之所以有义务向被告人展示有利于被告人的证据,关键在于检察官的客观公正义务使然{42}(P.23)。在美国同样要求检察官履行证据展示义务,除了专门的证据开示程序以外,美国的预审程序也有非常重要的证据开示功能。日本刑事诉讼法第299条被认为是日本刑事诉讼过程中关于证据开示的主要法律依据,但从证据开示的范围而言,日本刑事诉讼证据开示的范围和力度要比英国和美国小。另外意大利等国家也在刑事诉讼法或者判例中明确规定了证据开示制度。

  我国目前的刑事诉讼法大量吸收了当事人主义诉讼模式的特点和制度,要求加强庭审的作用和功能,要求控辩双方平等对抗。但是并没有明确规定证据展示制度,虽然司法实践中一些地方的检察机关和法院进行了证据展示制度的改革,但毕竟于法无据。而证据展示制度无疑是检察官客观义务在证据法领域的基本要求和重要表现,也是平衡控辩双方不平衡诉讼态势的基本要求。加强检察官客观义务在我国当前司法实践中迫切需要完善和规范证据展示制度。

  4.证明责任承担的客观性

  现代世界大多国家的刑事诉讼法确立了无罪推定原则,而无罪推定原则的一个基本要求就是检察机关承担证明责任,即检察机关承担提供证据证明被告人有罪的诉讼责任。但同时检察机关又承担着客观义务,强烈的追诉倾向与保持客观中立的职能要求二者之间存在着矛盾和冲突,作为犯罪的追诉者是否能够同时保持客观公正的诉讼立场受到理论界和实务界的不断质疑。但是从理论上细究,检察官的控诉职能或者追诉倾向虽然与其本身固有的客观义务相冲突、相矛盾,但并不是不可调和的。从证明责任角度分析客观义务,首先,检察机关向法院提起诉讼必须是基于对全部证据的合理考量后而做出的理性判断,即检察机关的诉讼主张的提起必须是基于对有罪证据和无罪证据、罪重证据和罪轻证据的综合考量的基础上所形成的合理判断,只有经过综合考量和评价后,检察官认为被告人的行为已经构成了犯罪,应当依法追究刑事责任时才能决定提起公诉。其次,在举证责任即行为意义上的证明责任的承担上,检察官既然提出控诉,自然就承担提出证据证明诉讼主张的责任,问题是检察官是否有责任提供被告人罪轻乃至于无罪的证据(当然是在起诉以后发现的)?从客观公正的义务角度而言,检察官提起诉讼后,如果发现被告人无罪或者罪轻的证据,当然有义务提供给辩护方或者法院。最后,从结果意义上的证明责任而言,即检察机关如果不能提供确实充分的证据证明被告人有罪,法院就会宣告被告人无罪,这也意味着检察机关“败诉”了。从客观义务的角度而言,检察机关必须提供确实充分的证据来证明被告人的行为已经构成犯罪、应当依法追究刑事责任,履行证明责任达到证明标准是检察机关客观义务的基本要求。如果达不到上述要求,法院就应当作出有利于被告人的结论。这实际上是检察官客观义务对于检察官履行证明责任的要求,仍然是检察官客观义务的表现之一。

  5.证明标准凸现的客观义务

  证明标准是我国证据理论研究关注较多但仍然比较混乱的问题。在许多国家的刑事诉讼证明标准中都呈现出层次性的特征,既不同诉讼阶段、不同诉讼行为适用不同的证明标准。但就法院审判定罪的证明标准而言,我国的证明标准是“事实清楚、证据确实充分”,英美国家则为“排除合理怀疑”,大陆法系许多国家则将定罪的证明标准确定为“内心确信”。我国独具特色的是,将侦查终结移送审查起诉和提起公诉的证明标准也确定为“事实清楚、证据确实充分”。但无论怎样,从客观义务的角度加以分析,定罪证明标准实际上为检察机关履行公诉职能设定了一个法律基准,即检察机关提起公诉后有义务履行证明责任达到定罪证明标准,否则法院就会作出无罪裁决。而法院的无罪裁决既是对检察官没有充分履行证明责任的一种否定性评价,也是保障督促检察官履行客观义务的一种法律措施。

  三、我国证据运用过程中背离检察官客观义务的情形及原因分析

  1.重控诉证据轻辩护证据

  检察官作为刑事诉讼的发动者,承担着提供证据证明指控犯罪成立的诉讼义务,追诉角色的诉讼定位直接影响到检察官的诉讼取向和诉讼行为,表现在证据的收集过程和审查判断过程中就是重视有罪证据、罪重证据的收集和使用,而忽视无罪证据、罪轻证据的收集和运用。例如在最初讯问犯罪嫌疑人、被告人时,对于他们的无罪辩解往往不做记录或者记录不够细致,只有在被告人、犯罪嫌疑人作出有罪供述时才进行记录。对于事实不清、证据不足的案件,检察机关在审查过程中,不能当然决然的作出不起诉的决定,而是在不少情况下都选择了提起公诉。另外,还有个别检察官在审查起诉过程中,片面地重视和关注有罪证据、罪重证据,而对无罪证据、罪轻证据视而不见,仅仅根据有罪证据作出起诉决定等。这些情形都违背了检察官客观义务的基本要求,实际上是一种片面、畸形的证据观,最终做出的诉讼决定必然违背事实和法律。

  2.证据展示制度配合协调机制存在缺陷

  证据展示制度对于平衡控辩双方诉讼态势的天然失衡、保障辩方的知情权、保障刑事审判有序高效运行发挥着不可替代的作用。因此,世界许多国家都在刑事诉讼法中确立了证据展示制度。我国刑事诉讼法及相关法律虽然没有确立证据展示制度,但司法实践中检察机关和法院都进行了证据展示制度的改革探索。但由于法律规定的缺失以及各地检察机关缺乏有效沟通机制,改革初期存在各自为政、作法不一的混乱局面。最高法院和最高人民检察院为了改变这种情形,通过司法解释的形式统一规定了证据展示的主持人、内容、地点、时间以及不展示的法律后果等内容。但由于司法人员的现代司法理念的缺失以及有效协调的配合机制没有确立起来,个别检察人员和检察机关对于证据展示的重要性认识不够等,证据展示制度改革呈现萎缩甚至倒退的趋势。这显然不利于检察官客观义务的履行和犯罪嫌疑人、被告人知情权的保障,也与我国刑事诉讼法确立的刑事审判方式的基本要求相背离。

  3.违法取证现象仍然存在

  检察官客观公正义务对于检察官的基本要求是检察官不应仅仅关注惩罚犯罪的诉讼目的,还必须重视诉讼过程中的人权保障,表现在取证方式上就是要求由法定的人员严格按照法定的程序依法进行,不得采取刑讯逼供、威胁、引诱等非法的、不人道的违背犯罪嫌疑人、被告人意志的野蛮方式获取证据。但在我国检察机关的侦查实践中,刑讯逼供或者变相刑讯逼供的情况还没有得到彻底遏制,个别检察人员为了获取犯罪嫌疑人、被告人的口供,置刑事诉讼法律的禁止性规定于不顾,对被讯问者采取威胁、引诱、饥饿、疲劳战术甚至暴力殴打等方式强迫他们作出有罪供述。个别检察人员甚至对证人也采取类似手段,有人甚至认为“证人不打也不说”。这些做法严重背离了检察官客观义务的要求,也与现代的诉讼文明、诉讼人道、诉讼法治的诉讼要求相违背,最终不仅严重损害了检察官客观公正的形象,影响到检察官客观公正义务的司法落实,而且还必然影响到案件的公正裁决以及实体公正的最终实现。

  4.疑案不诉的规定落实不彻底

  笔者在此界定的疑案仅仅是指事实不清、证据不足的案件。疑案的裁处问题是我国司法实践中一个极为突出而又没有受到足够重视的问题,疑案的裁处不当为刑事冤错案件的形成埋下隐患。综观近年来发现的刑事冤错案件,普遍存在着疑罪不诉、疑罪从无原则没有得到有效贯彻的问题,而“疑罪也诉”、“疑罪从轻”、“疑罪从有”这一司法过程中的变态产物却堂而皇之的在司法剧场上上演,最终导致刑事冤错案件的发生。可以说,这些冤错案件在最终确定为冤错案件之前,无一例外都应当划入“刑事疑案”的范围之中,也就是说根据法律规定,这些案件在审查起诉阶段应当作出“疑罪不诉”的决定。而在我们国家的检察工作实践中,对于“事实不清、证据不足”的案件,检察机关和检察官要作出不起诉决定,不仅仅要受制于严格的程序性规定的羁绊,还要面临着来自侦查机关、被害人、社会舆论等多重压力。根据错案追究责任的相关规定,检察机关一旦作出不起诉决定,那就意味着侦查机关办了一个“错案”,参与侦查的侦查人员就要受到错案追究制度的追究,直接影响到该侦查人员的职务晋升、工资评定等切身利益。不仅如此,还可能影响到侦查部门乃至整个侦查机关的年终业绩评定。在错案追究制和自身巨大利益的影响下,侦查机关无疑会强烈要求检察机关提起公诉。另被害人往往也无法理解检察机关怎么会做出不起诉的决定,会不顾一切的上访、缠讼,强烈要求检察机关作出起诉决定。这些都直接影响到刑事疑案不诉制度的司法贯彻。但是检察官的客观义务则要求检察官面对刑事疑案时,应当从有利于被告人的角度做出结论,这也是我国司法实践中急待解决的一个大问题。

  以上是检察工作实践中背离检察官客观义务的种种表现,造成上述情形的原因是多方面的,就笔者理解,主要有以下几个方面:

  1.传统纠问式诉讼模式的影响

  我国1996年修改后的刑事诉讼法大量吸收和借鉴了当事人主义诉讼模式的特点和制度,强调控辩平等对抗、注意发挥法庭审判在案件实事查明中的作用和功能。在此之前长期的诉讼实践中,我国的刑事诉讼模式与大陆法系的职权主义诉讼模式有更多相似之处,强调公检法三机关在案件事实查明过程中的积极性、主动性、主导性,刑事诉讼呈现出一种“线性结构”,三机关配合有余、制约不足。检察机关在刑事诉讼过程中由于以国家权力为后盾,拥有大量熟悉法律的专业人员和便利的取证手段。而被告人既没有无罪推定原则的庇护,又缺乏有效的取证手段和取证能力,辩护权也得不到有效保障,所以相对处于强势地位的检察机关而言,根本没有什么平等而言。这种纠问式的诉讼模式和诉讼制度对于检察官的思维模式、诉讼行为、诉讼理念都产生了很深的影响,虽然我们当时也认为检察官有客观公正义务,但制度决定大脑,当时的诉讼制度和诉讼模式决定了检察官更注重自己的追诉者角色,更加重视有罪证据、罪重证据的收集和运用,而对客观义务所要求的合法取证、全面取证、保障人权、控辩平衡等缺乏足够的重视。

  2.错案追究制的影响

  目前全国为数不少的检察机关都建立或者明确了错案责任追究制度,但对于何谓错案、错案认定的标准是什么、错案追究的范围、追究的方式和程序等则存在着不同的认识和理解,从而导致司法实践中错案追究的标准和程序不一。同时,“错案追究制是一柄双刃剑”,它在具有监督和督促检察人员依法履行职责的同时,又在一定程度上束缚一些检察人员的手脚,导致一些检察机关和检察人员面对已经提起公诉的案件,竭尽全力地谋求被告人有罪的诉讼结果,从而忽视甚至漠视一些无罪证据或者罪轻证据的作用和功能,对于应当收集的辩护证据置之不理,对于被告人和律师的辩护意见听而不闻,背离了检察官客观公正义务要求的全面收集证据的基本要求以及保障人权的诉讼目的。另外,由于检察官的诉讼职能、诉讼地位、证据来源等与法官存在明显不同,虽然检察官具有客观公正的义务要求,检察官对于案件事实和证据的判断和认识与法官出现分歧也是正常的,所以要求检察官提起诉讼的所有案件都获得有罪判决结果是不可能,也是违背诉讼规律和认识规律的。仅仅因为对案件证据和事实的认识不同而形成不同的判断,法院对于检察官提起公诉的案件作出无罪判决就追究检察官的纪律乃至法律责任,对于检察官而言,显然是不公平的。错案追究制产生的副作用就是束缚了许多检察官的手脚,使他们对于许多本应提起公诉的案件心存顾虑,害怕法院作出无罪判决而受到追究。对于已经提起公诉的案件则极力追求有罪的判决结果,即使他们发现新的证据证明被告人无罪或者不应当追究刑事责任也初衷不改,背离客观公正义务的诉讼立场,最终损害的是检察官的良好形象和司法的公信力。

  3.检察业务考评机制的部分内容不合理

  检察业务考评机制是根据我国检察机关的诉讼任务、诉讼职能以及诉讼目的等因素而确立的评价和衡量检察机关和检察人员工作业绩情况的一项考察和评定机制。目的在于规范检察机关和检察人员的业务行为,保证检察机关和检察人员依法行使检察权,同时也保证检察官客观公正义务能够得到有效实现。检察机关业务考评制度的内容主要体现在五个方面:一是定量考评,即对办案数量的考查评定。考评中将数量作为一个重要的指标,规定一定的基础办案数量,对于未完成基础数量的作出“减分”处理。二是定性考评,即对办案质量的考查评定。主要以“率”的形式出现,考核中将比例作为重要指标,规定一定的基础比例,对于超过基础比例的给予“加分”奖励,对于未达到基础比例的作出“减分”处理。三是创新考评,即对机制创新的考查评定。考评中将创新作为一个重要指标,创新是指所做事项系在全国(省、市)的首创,对于每一项创新给予“加分”奖励。四是问题考评,即对执法工作中的问题进行考查评定。考评中将单位(个人)的违规、违纪、违法行为及发生“错案”等作为一个重要指标,对“错”的考评多实行“一票否决制”、“连带责任制”。五是“亮点”考评,即对争先创优的结果进行考查评定。以争做第一、争创一流为内容,将“第一”、“一流”作为考评时的重要因素。其中又衍生出“末位淘汰制”,即如果个人在年度考评时处于末位将待岗或下岗等等{15}。检察业务考评机制对于检察机关依法独立履行职责,严格实行法律监督,调动检察人员的积极性和上进心,保障在全社会实现公平正义发挥了积极作用。但其中的一些不合理因素对于检察官客观义务的实现也产生了一些副作用,例如片面的追求起诉后的有罪判决率、人为的限制不起诉率、对于错案的界定和评价不合理等,这些不合理因素对于检察机关按照客观义务要求收集证据、审查判断证据以及理性的对待证据的证明力作出理性的判断可能产生一定的消极影响,进而影响到检察官客观义务的实现。另外,还可能形成为谋求政绩和社会影响而违背检察工作规律和认识规律的一些改革举措,例如以前推出的“零口供”改革等。

  4.公诉证明标准的不合理

  公诉证明标准与法院定罪的标准应否同一是我国诉讼法学界长期争议的一个证据理论问题,主流观点认为公诉证明标准不应当与法院定罪适用同一证明标准,而是应当低于法院定罪的证明标准。笔者也认为,无论是从诉讼职能、认识规律,还是从判断的依据—证据的来源而言,检察机关提起公诉的证明标准都应当低于法院定罪的证明标准,这也是世界大多数国家刑事诉讼法律所确认的。公诉证明标准的不合理虽然可能导致检察官对于许多证据有瑕疵的案件不敢提起诉讼,但也导致许多案件可能仅仅因为个别无关定罪量刑大局的证据没有收集提取而退回侦查机关补充侦查,一些“事实不清、证据不足”的疑罪案件不敢作出不起诉决定而退回补充侦查,致使被告人迟迟无法从刑事诉讼中解脱出来,影响诉讼效率的提高。

  5.个别检察人员的素质无法适应检察官客观义务的基本要求

  由于检察官客观义务与检察官固有的控诉职能存在冲突和矛盾,而要平衡检察官客观义务与控诉职能的矛盾和冲突,必然对于检察官个人的道德素养、社会阅历以及法律素养提出了很高的要求,即要求有精英化的检察官来行使检察权,表现在证据方面就要求这些检察官不仅要具有证据裁判的理念和意识,还要具有科学运用证据、合理审查判断证据的诉讼能力和水平。

  6.证据裁判理念的缺失

  证据裁判不仅是刑事诉讼过程中的一项重要原则,更是司法人员应当确立的一项重要的司法理念。“证据是现代法治的基石”,证据是诉讼的核心和基本元素,检察人员所有的诉讼活动说到底是围绕着证据在进行,证据也是检察人员做出任何诉讼行为的基础和根据。检察工作的基本能力之一就是能够依法全面收集证据、科学运用证据、并能够根据证据作出理性判断,而要做到合理收集、审查判断和运用证据,检察人员的证据裁判理念才是最重要、最关键的。

  四、彰显检察官客观公正义务的证据制度改革评析

  检察官客观义务是司法公正对于检察官的本质要求,而检察官客观义务的落实无疑依赖于一系列检察制度的有效实施。近年来,为了强化法律监督,维护公平正义,保障检察机关和检察官的客观公正义务的充分实现,检察系统推出一系列的改革举措,其中突出表现在检察证据的收集和运用过程中,这也一定程度上印证了“检察官的客观义务很大程度上是一项证据义务”这一论断。

  1.全程录音录像制度

  全程录音录像制度是近年来检察改革过程推出的一项重大举措。2005年11月,最高人民检察院制定了《人民检察院对于职务犯罪嫌疑人询问全程同步录音录像的规定》,要求从2006年起逐步实现检察机关在讯问职务犯罪嫌疑人的同时,进行全程同步录音录像。2005年12月28日,最高人民检察院印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的技术规范(试行)》。2006年12月4日,最高人民检察院公布了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范》等有关全程录音录像的技术性规范。从证据法学的视角来审视全程录音录像制度,首先,全程录音录像制度的基本功能和作用是保证侦查讯问过程的合法性、正当性,即检察机关在侦查过程要获取犯罪嫌疑人的口供,必须要有检察人员按照法定的程序和手段依法收集,严禁采取刑讯逼供、威胁、引诱等非法手段获取犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解,这也是检察官客观义务的要求,即取证手段的合法性。第二,通过实行全程录音录像,可以生动、形象、全面地记录检察人员询问犯罪嫌疑人的全部过程,可以有效印证犯罪嫌疑人、被告人口供的真实与否,最大限度的减少翻供现象的发生,并为被告人翻供后判断数份不同口供的真实性提供生动的素材和依据。第三,关于全程录音录像的证据归类问题,理论上存在分歧。有人认为全程录音录像由于其基本的表现形式是录音录像,因此应当归人视听资料的范围。也有人认为,全程录音录像实际纪录的是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解,因此可以归于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解这一类别中。从我国刑事诉讼法对于证据的分类看,七类证据的划分标准并不一致,视听资料作为一类证据更多的是从证据的表现形式上做出的,全程录音录像恰恰符合视听资料的形式表征,即使其是对于犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解的真实记录,它还同时印证了讯问过程的正当性、合法性,还具有自身独有的程序性功能,所以划入视听资料的类别中是适当的。第四,全程录音录像制度的推行固然是为了保证检察机关取证的正当性、合法性,但同时也是检察机关客观义务的一种重要表现和基本要求,检察机关和检察官不能仅仅为了追求惩罚犯罪,而忽视犯罪嫌疑人、被告人的人权保障以及刑事诉讼程序的正当性;最后,全程录音录像制度的贯彻和落实还必须以非法证据排除规则为保障,凡经查实是经过非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解一律不得采纳为定案的根据。但同时全程录音录像制度也受制于一时一地的经济发展水平的影响,因为全程录音录像毕竟需要投入大量的诉讼成本,而一些地方的检察机关可能无力承担如此高昂的诉讼成本投入。而这又一定程度阻碍了该项制度的全面推广和应用,并且可能导致讯问犯罪嫌疑人、被告人时的“差别待遇”。

  2.检察引导侦查机制

  检察引导侦查机制是检察机关近年来推出的又一改革举措。2000年9月,在全国检察机关第一次侦查监督工作会议上,最高人民检察院最初提出了“依法引导侦查取证”工作的思路。尔后,一些地方检察机关纷纷探索建立检察引导侦查的工作机制,目前已经积累了一些有益的经验。所谓的检察引导侦查机制,是指在现行的法律框架下,“检察机关为指控、证实犯罪,保证侦查活动的合法进行,通过适时介入,参与指导公安机关重大案件的侦查活动,围绕批捕、起诉标准,引导公安机关确立正确的侦查方向,依法准确、全面地收集、提取、固定证据,并对侦查活动进行法律监督,使侦查、批捕、起诉工作相互协调的一种工作机制。”{16}在检察工作的实践中,检察引导侦查的具体做法是:(1)是检警双方定期与不定期的通过召开联席会议,提高办案水平和证据意识,协调解决刑事诉讼中出现的问题。(2)重大要案的亲赴现场,强调对犯罪实况的亲历性与直观性,并适时开展引导侦查取证工作。(3)通过制作补充提纲及提供法律审判所需证据材料意见书,督促侦查机关完善证据体系,进一步引导其侦查取证工作。[1]检察引导侦查的基本功能和目的在于通过检察机关和检察人员提前介入侦查工作,引导侦查机关全面及时的提取收集证据材料,明确侦查阶段收集证据的针对性和目的性,从而使侦查机关树立侦查服务于公诉和审判的自觉性和针对性,提高侦查工作的效率和质量。

  3.证据展示制度改革

  证据展示制度是法院和检察院近年来证据制度改革的亮点之一,也是检察机关客观公正义务在证据领域的重要体现。证据展示制度改革之初,关于证据展示的时间、地点、内容、以及违背展示义务应当承担的法律责任问题存在规定不一的现象。为了规范证据展示制度的相关内容,2002年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合下发了《关于刑事公诉案件实行证据展示的若干意见》(试行)(下简称为《意见》),对证据展示的时间、地点、内容、顺序以及违背证据展示的法律后果等内容进行明确的规范,把证据展示制度纳入规范化渠道。《意见》第2条明确规定了检察院全面展示证据的诉讼义务:人民检察院对于移送起诉的案件审查后、提起公诉前,应当通知辩护律师进行证据展示,向辩护律师公开全部有罪、无罪、犯罪情节轻重的证据。辩护律师如果掌握犯罪嫌疑人不在犯罪现场或者由法律规定不负刑事责任的证据,也应当同时向人民检察院展示。人民检察院提起公诉后,在证据展示期间内,又发现了新的证据,或者辩护律师又掌握了被告人不在犯罪现场、不负刑事责任的新的证据以及法定的从轻、减轻或者免除处罚等情节的证据的,都应当及时通知对方进行证据展示。《意见》规定的证据展示虽然实行双向展示,但实际上是突出了检察机关在刑事诉讼中的证据展示义务。

  五、证据法学视角下的检察官客观公正义务的理性化

  上述改革举措无疑为检察机关更好地履行和承担客观公正义务起到了重要的推动作用,但由于法律规定的缺失以及与相关诉讼制度的冲突和矛盾,上述改革举措又逐渐呈现出自身的局限性。例如证据展示制度目前呈现出倒退状态,一些最初大张旗鼓进行证据展示改革的地方检察机关已经不再进行证据展示,个别检察官甚至开始质疑证据展示的意义和价值。对于检察引导侦查制度,个别地方的侦查机关持消极甚至抵制态度,认为法律并没有规定检察机关有引导侦查的权利。另外检察机关的人员也远远满足不了司法实践过程引导侦查工作的需要,况且就侦查工作的业务水平和实践经验而言,检察人员也未必就比侦查人员水平高。全程录音录像制度改革也面临着法律规定的缺失和诉讼成本等因素的制约,导致上述体现检察官客观义务的证据制度改革面临着许多障碍。而要从根本上解决证据制度改革中的上述缺陷和不足,笔者认为,应当从以下几个方面加以改革和完善:

  1.立法应进一步明确检察官在证据收集和运用上的客观公正义务。我国刑事诉讼法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据…”。这一规定实际上体现了在证据收集过程中的检察官客观义务,但有必要进一步细化在检察机关自侦案件的程序规定中以及审查起诉程序之中,以凸现检察官客观义务的重要性。

  2.立法应明确规定证据展示制度。我国证据展示制度出现萎缩甚至倒退的不正常现象的一个重要原因是立法规定的缺失,因此在即将修改的刑事诉讼法明确规定证据展示制度已成为司法实践的迫切需要。

  3.科学规定检察机关的公诉证明标准。将公诉证明标准与法院定罪的证明标准加以区别是世界大多数国家的普遍做法,也符合认识规律和诉讼的递进性特征,并且也有利于检察机关充分行使公诉职能,避免诉讼的拖延以及疑罪案件的程序嬗变。但如何科学地界定公诉的证明标准则见仁见智。但有一个基本前提是必须要加以明确的,那就是一个证明标准无论立法规定的多科学、多合理,最终都离不开司法人员的主观判断和逻辑思维,或者说,审查起诉的过程实际上是一个主观见之于客观的过程,离不开检察官的主观判断和逻辑思维,当然判断的依据是案件的所有证据,作出起诉决定的依据是现有证据的质和量已经达到公诉证明标准,而这一结论的最终形成则是检察官通过思维做出的主观判断。基于以上认识,笔者认为刑事诉讼法修改过程中可以采纳熊秋红博士的观点,即将检察机关的公诉证明标准仍然确定为“事实清楚,证据确实充分”,而法院定罪的证明标准则确定为“确信无疑”,并通过司法解释的形式加以细化。

  4.明确检察机关履行证明责任过程中发现无罪证据、罪轻证据的处置手段。对于已经提起公诉的刑事案件,检察机关又发现证明被告人无罪、罪轻的证据应当如何处置,刑事诉讼法没有做出明确规定。笔者认为,刑事诉讼法可以明确规定,对于上述情形,如果检察机关认为根据新发现的无罪证据可以得出被告人无罪的结论,根据检察官客观义务的要求,检察机关和检察官应当申请法院对被告人作出无罪判决,或者向法院申请撤诉。

  5.科学界定错案的范围,完善错案追究制度。明确符合公诉证明标准提起公诉后法院宣告无罪的案件不属于错案,不适用于错案追究。

  6.建立科学合理的检察机关业绩考评机制。不能将批捕率、不起诉率、有罪判决率等因素确定为检察官个人晋升提拔奖惩的重要标准和检察机关业绩考评的主要指标。

  7.建立科学合理的刑事证据规则,规范检察机关证据收集和证据运用。保证检察机关依法定程序和法定方式依法收集和使用证据,保证既注意收集控诉证据,又注意收集辩护证据,树立全面科学的证据观。

  8.提高检察人员的道德素养和业务素质,培养检察人员树立证据裁判等现代法治理念,提高检察官承担客观义务的自觉性和主动性。

【注释】[1]孙健雄:《从检察引导侦查谈新兴检警关系的改革》,苏州市沧浪区人民检察院网站,2008年。

【参考文献】{1}高一飞:“检察改革中要注意处理好的几个关系”,载《探索》2005年第5期。

{2}林国强:“检察官客观义务和当事人化之关系”,载《河南公安高等专科学校学报》2006年第2期。

{3}陈永生:“瓮怡洁.检察官客观义务理论的起源与发展”,载《人民检察》2007年第17期。

{4}孙长永:“检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革”,载《人民检察》2007年第17期。

{5}龚佳禾:“检察官客观义务研究”,载《湖南社会科学》2007年第5期。

{6}程雷:“检察官客观义务比较研究”,载《国家检察官学院学报》2005年第4期。

{7}林钰雄:《检察官论》,“台湾”自版1999年版。

{8}[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼法》,岳礼玲、温小洁 译,中国政法大学出版社2004年版。

{9}李昌珂 译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版。

{10}黄风译:《意大利刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1994年版。

{11}马跃:《美国刑事司法制度》,北京:中国政法大学出版社2004年版。

{12}[英]詹妮·麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2004年版。

{13}孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版。

{14}麦高伟、杰弗里·威尔逊等:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,律出版社2003年版。

{15}昊健雄:“检察业务考评制度的反思与重构一以检察官客观公正义务为视角”,载《法学杂志》2007年。

{16}莫燕珍:“在检察引导侦查机制中检察机关的角色定位”,载《法制日报》2004年7月29日。

 

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