目次

由于预防性行政公益诉讼一般限于具有强烈预防型法治特征的特定领域，故可将引入预防性行政公益诉讼的制度放在具有预防型法治特征的部门法中予以规定，同时在行政诉讼法救济性行政公益诉讼条款后增加但书条款，在一般行政法与部门行政法之间形成有效衔接。采取这种立法结构不仅符合回应型法治与预防型法治的总体关系，而且能够适应不同领域预防型法治的实际需要。由于部门法的重心并不在于规定诉讼制度，仅适合规定引入预防性行政公益诉讼的条款，关于预防性行政公益诉讼的具体制度构建放在专门诉讼法中予以规定较为妥当。通过部门法引入预防性行政公益诉讼制度，其适用的领域不言自明。对部门法可能存在的自身适用范围不清的问题，已经超出了公益诉讼立法的调整范围。预防性行政公益诉讼的受案范围需要回应的是，是否将所有的风险预防都纳入监督范围。从目前的制度规定来看，结论是否定的。《安全生产法》第74条第2款规定的风险范围是“重大事故隐患”。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2020）第1条规定的风险范围是“重大风险”。《广东省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》规定的风险范围是“严重损害的风险”。《浙江省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》规定的风险范围是“严重侵害风险隐患”。

在环境公益诉讼理论研究方面，学界对不确定法律概念“重大风险”的认定进行了较为深入的探讨。“人们一旦试图界定风险概念，便立刻陷入了迷惑之中，并获得了一个印象：视线连自身的保险杠都没法越出。”最高人民法院在绿孔雀栖息地保护民事公益诉讼一案中表明了态度，即人民法院审理此类预防性公益诉讼案件，应贯彻保护优先、预防为主原则，从被保护对象的独有价值、损害结果发生的可能性、损害后果的严重性及不可逆性等方面，综合判断被告行为是否具有“损害社会公共利益重大风险”。“‘重大风险’作为一种特殊的法律事实，或许并不存在传统意义上的‘真相’，仅从认识论的角度我们似乎永远无法得到一个足够‘准确’的事实。”对安全生产领域“重大事故隐患”的判定，与生态环境领域民事公益诉讼“重大风险”不同，因为行政机关往往规定有明确的范围和标准。根据《安全生产法》第118条第2款的规定，相关部门制定了《工贸企业重大事故隐患判定标准》《煤矿重大事故隐患判定标准》《林草行业生产安全重大事故隐患评定标准（试行）》《铁路建设工程生产安全重大事故隐患判定标准》等。这些重大事故隐患标准为提起预防性民事公益诉讼提供了具体的依据，为安全生产领域预防性民事公益诉讼提供了很好的制度支撑。但这些标准并不适用于预防性行政公益诉讼。以《工贸企业重大事故隐患判定标准》为例，该标准规定了工贸企业涉及的65种重大事故隐患，均是企业不履行主体责任所导致的，无一属于因行政机关违法行为所导致的重大事故隐患。原因在于前述标准是行政机关制定的部门规章和行政规范性文件，其规定行政机关违法所导致的重大事故隐患情形的可能性极小。故此，在安全生产领域预防性行政公益诉讼中，判断“重大事故隐患”无法依据行政机关制定的标准。对重大事故隐患的判断可采取与生态环境实践中“重大风险”类似的思路，即在个案诉讼中由双方举证，法院综合判断加以认定。在安全生产领域，一般性事故隐患影响的主要是生产经营单位及其从业人员的人身财产安全，往往不会对公共安全产生影响，对公共利益无影响或影响较小，故此，一般性事故隐患无须被纳入公益诉讼的受案范围。加之检察机关司法权所应具有的谦抑性，将“重大事故隐患”而不是所有的事故隐患纳入公益诉讼的受案范围是学界共识。

总之，鉴于预防型法治所具有的专业性和特殊性，对预防性行政公益诉讼的受案范围，遵循行业领域的实际，依然采取由各部门法予以明确规定较为妥当，这样能够避免因统一立法造成的更大的不确定性。尽管试图通过法律直接规定清楚“重大风险”“重大事故隐患”的内涵和具体判定标准不太现实，但“重大风险”“重大事故隐患”等规定所呈现的预防性的法律价值追求却一目了然，即在国家利益、社会公共利益被严重危及的情形下，检察机关应当进行法律监督。故此，为提升检察公益诉讼制度体系内部的自洽，立法除了在行政诉讼法救济性行政公益诉讼条款后增加一个但书条款外，还可以在行政公益诉讼条款中嵌入预防性行政公益诉讼所保护法益的内容。如可将人民检察院提交“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”改为“致使国家利益、社会公共利益受到侵害或被严重危及的证明材料”。

（二）诉前程序：应有效回应预防的紧急性

诉前程序是预防性行政公益诉讼的法定前置程序，在行政公益诉讼中具有独特价值。现行诉前程序中规定的检察建议的回复期限较长，体现了救济性行政公益诉讼的特点。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《公益诉讼解释》）第21条第2款规定，“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复”。与救济性行政公益诉讼相比，预防性行政公益诉讼体现出较强的紧急性，这是由其所属领域重大风险预防的紧急性所决定的。《安全生产法》第62条第2款规定“发现事故隐患，应当及时处理”。第70条规定，在特殊情形下，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，及时消除事故隐患。《环境保护法》第47条第1款规定，各级人民政府及其有关部门和企事业单位，应当依照《突发事件应对法》的规定，做好突发环境事件的风险控制、应急准备、应急处置和事后恢复等工作。可以看出，《公益诉讼解释》第21条第2款中所规定的例外，即“出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形”，无法将预防性行政公益诉讼中的重大风险等情形包含在内。建议未来立法在“等紧急情形”前增加“重大风险”的表述，即“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大、重大风险等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。”

在理论层面，还有一种解决重大风险等预防紧急性的路径是，在诉前建议前增加磋商程序。“为了适应预防性行政公益诉讼启动时损害行为尚未发生或者损害结果尚未出现的状况，有必要在案件立案后引入磋商机制。磋商机制和检察建议在功能上‘殊途同归’，两者都是检察监督权的具体实施方法，都可以实现督促行政机关依法履职的目的。但磋商具有分流案件、节约司法资源、提高案件办理效率、灵活应用的优势，更适应预防性诉讼的特点。”在实践层面，磋商程序能够直接促使监督者与被监督者面对面的交谈会商，而不是“文来文往”。行政公益诉讼磋商程序无论其属性是“协商”，还是“交换意见”，检察机关作为国家专门的法律监督机关和相关行政机关进行诉前磋商，不仅能够积极回应重大风险等预防的紧急性，而且能满足多方就预防型法律特殊问题充分交流的现实需要。在安全生产领域，诉前磋商更加必要。安全生产采取“综合监管＋行业监管＋相关部门管理”的监督管理模式，监管体制机制异常复杂，涉及的监管机关层级多、政府工作部门多，行政机关之间关于职责主体和职责范围的争议往往较大。特别是对一些新兴行业领域，检察机关提起安全生产领域预防性行政公益诉讼，经常面临监管主体及职责界限不清等困境。“一些案件中检察机关发现安全生产隐患之后，难以精准识别诉前检察建议对象和公益诉讼的具体被告及其职权范围”，引入磋商程序，无疑有利于有效解决预防紧急性问题。

（三）应对混合因果关系：应构建预防性行政公益附带民事公益诉讼制度

预防性行政公益诉讼和预防性民事公益诉讼有各自的适用条件。在安全生产领域，当出现混合因果关系时，单独提起预防性行政公益诉讼或民事公益诉讼并不是最合理的选择。目前，尽管行政公益诉讼制度中没有规定行政公益附带民事公益诉讼类型，但实践中已有行政公益附带民事公益诉讼的探索。在J省B市人民检察院诉B市J区卫生和计划生育局、B市J区中医院环境公益诉讼案中，法院的裁判要点为：“人民法院在审理人民检察院提起的环境行政公益诉讼案件时，对人民检察院就同一污染环境行为提起的环境民事公益诉讼，可以参照行政诉讼法及其司法解释规定，采取分别立案、一并审理、分别判决的方式处理”。该案具有很强的典型性：一是该案存在混合因果关系。提起行政公益附带民事公益诉讼，是基于周边土壤超标这一损害事实是由B市J区卫生和计划生育局违法校验《医疗机构执业许可证》以及B市J区中医院未安装符合环保要求的污水处理设备共同造成。二是具有预防性特征。提起诉讼直接源于已经造成的土壤污染，但同时具有预防重大环境污染风险的目的。

“近年来，人民检察院展开了提起行政附带民事公益诉讼的探索。这可以认为是行政诉讼一并解决民事争议诉讼案件中的第三类案件。”现行行政诉讼法对行政附带民事诉讼的范围作了明确规定。《行政诉讼法》第61条规定，“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。一般认为，提起行政附带民事诉讼的核心在于民事争议和行政争议具有关联性。可以从行为关联、诉请关联和结果关联等角度对“关联性”进行理解。“关于结果关联，是指不同的行为造成了同一损害结果，也可认定为具有关联性。”故此，在预防性公益诉讼中，当出现行政违法行为和民事主体违法行为共同导致“国家利益或者社会公共利益”面临重大风险等情形，存在混合因果关系时，检察机关可提起预防性行政公益附带民事公益诉讼。“将存在一定关联性的两个案件交由同一审判组织一并审理，确保裁判者对案件各方面情况形成的心证能尽可能地全面和一致，有利于司法判决的确定性、严肃性和权威性。”

（四）提升预防效果：借鉴预防性行政诉讼中的禁止判决

虽然事前预防性行政公益诉讼不完全属于预防性行政诉讼，但其制度规定可充分借鉴预防性行政诉讼的合理要素。“从法律干预节点看，预防型法治着眼于防患于未然、治于未萌，推动法律干预时间节点从末端治理环节转移到前端治理环节，充分发挥法律在前瞻治理、前期防控上的积极功能。” “虽然我国现有的诉讼制度已经规定了7种判决方式，但仍不完善，尤其是禁止判决的缺失使得预防性诉讼成为空白，致使公民权利救济始终处在‘亡羊补牢’、‘缓不济急’的状态。”《行政诉讼法》第69条至第77条规定了驳回原告诉讼请求、撤销、确认违法、确认无效、履行、变更等判决结果类型。其中确认违法、确认无效可以作为预防性行政公益诉讼的判决结果，但这两种判决结果对于及时排除重大事故隐患显然是不够的，制度上还需要引入禁止性判决。禁止判决类似于英国的禁令、大陆法系的停止作为判决。在英国，禁令现已成为禁止行政当局超越权限、滥用权力的手段，特别用于禁止许可证发放单位制定违反法律的规定和发放违反法律的许可证。禁令具有极大的法律权威性，不服从者会被以藐视法庭罪论处。在大陆法系，“停止作为判决针对的一般是事实行为（诸如污染物排放、观念通知等）等行政公权力行为。同时，如果针对的是有威胁性质的行政行为和有威胁性质的抽象行政行为，停止判决亦得适用”。

（五）立法展开：预防性行政公益诉讼制度的体系性建构

习近平总书记指出：“全面依法治国是一个系统工程，要整体谋划，更加注重系统性、整体性、协同性。”预防性行政公益诉讼在公益诉讼人、被告、举证等方面适用行政公益诉讼的一般性规则，同时相关法律中应将其所保护的特殊法益、特定的适用范围及其他特殊规则予以规定。一是在《行政诉讼法》中规定预防性行政公益诉讼条款，并与救济性行政公益诉讼保持衔接。在《行政诉讼法》中增加预防性行政公益诉讼所保护法益的条款，并规定预防性行政公益诉讼由部门法律予以确立，以充分尊重特定领域部门法的实际。《行政诉讼法》第25条可增加第5款：“对负有特定监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益、社会公共利益受到严重危及，法律规定应当提起行政公益诉讼的，从其规定”。该款和《行政诉讼法》第25条第4款救济性行政公益诉讼共同构成行政公益诉讼的制度规定。二是在部门法律中对预防性行政公益诉讼制度进行规定。例如，《安全生产法》第74条第2款可修改为：“因安全生产违法行为造成重大事故隐患或者导致重大事故，致使国家利益、社会公共利益受到侵害或严重危及的，人民检察院可以根据民事诉讼法、行政诉讼法的相关规定提起公益诉讼”。同理，生态环境、食品药品安全等预防型法律领域均可基于需要作出类似规定。三是在专门公益诉讼立法中规定预防性行政公益诉讼的特殊性条款：第一，将诉前检察建议的回复期限规定为：“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院，出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大、重大风险等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复”。第二，规定诉前磋商程序，即“负有特定监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为，导致国家利益、社会公共利益损害继续扩大或被严重危及的，人民检察院可以和相关行政机关先行紧急磋商”。可将人民检察院向法院提交的预防性行政公益诉讼的证明材料范围规定为：“致使国家利益、社会公共利益受到侵害或被严重危及的证明材料”。第三，将预防性行政公益附带民事公益诉讼纳入行政公益附带民事公益诉讼条款中一并规定；第四，引入禁止判决类型，规定“对负有监督管理职责的行政机关违法行使职权，导致国家利益、社会公共利益被严重危及的，人民法院根据情况作出撤销、确认违法、确认无效或禁止执行判决”。