作者：熊艳喜
文章来源：北大法律信息网 2007-03-09
【摘要】
地方人大①的法规文本中时常出现诸如由相关主体制定实施细则或办法的条款，此类条款往往被人们误读为地方人大授权立法。授权立法的核心是立法权的转移，解析地方人大及相关主体立法权的结果表明，此类条款并非真正法律意义上的授权立法条款，但不能否认其现实的宪政价值。
【关键词】地方人大；立法权；授权立法
授权立法，一度是我国宪法和行政法学界研究的热点之一，学者们曾对其定义的概念不下数十种之多。立法法出台后，我国授权立法问题似乎因有定论，理论界的各种纷争和论战嘎然而止了。然而，在有无地方人大授权立法的问题上，理论界和实务界一直存有模糊认识。对此，本文从授权立法的一般理论分析出发，试图通过解析地方人大的立法权，对其授权立法的必要性和可行性进行分析，探讨所谓授权条款的正确识别和合理存在，揭示地方人大授权立法是一个伪命题。
一、授权立法的一般理论分析
（一）授权立法的界定及其与相近概念的区别。授权立法，顾名思义，是享有立法权的立法主体将自身拥有的立法权授予其他主体行使所进行的立法活动。它与职权立法相对应，是针对立法主体的立法权力来源不同而在学理上所作的划分。国外也称之为“委任立法”，不少学者也将授权立法与委任立法作同义语使用，但有学者经过对委任立法进行全面系统研究后认为，西方的委任立法，将委任主体和受权主体分别严格限定为最高立法机关和最高行政机关，排斥了其他主体成为授权或受权的可能；将委任立法的结果确定为法规，排斥了规章等法文件成为委任立法的可能。因此两者本质上有一定区别。例如《德国基本法》就对委任立法严格规定为，“制定具有法律效力的有关命令的权力，只能授予联邦政府，这种命令需要联邦参议院的同意。联邦议院提出要求时，命令即行废止”。②
（二）有关授权立法的位阶理论评析。在授权立法位阶问题上，我国学者主要有两种代表性观点：一是“代理说”。该说认为，授权立法并不改变授权主体所授出的权力的性质，依据民法委托代理的一般原理，只是权力的行使主体发生了改变，因而授权对象制定的法文件应当与授权主体依法定职权制定的法文件的效力相同。二是“转移说”。该说认为，授出的立法权随着主体的改变而发生性质的改变，成为授权对象手中的一项权力而丧失其原有属性，因而授权对象制定的法文件只与其自身依法定职权制定的法文件的效力相同。③对于这两种观点，笔者认为，“代理说”的存在基础是西方的分权制度，与委任立法相适应，从立法权分析的角度看，它完全忽略各类立法主体间相互区别的立法行为权的不可授予性和不能替代性，因缺乏起码的合理性而被立法法所抛弃。“转移说”的权力转移理论虽基本为我国立法法所采纳，但它过于笼统含混，没有具体区分可转移立法权和不能转移立法权，忽略了授权立法所授之权本质上只是事项权，而且，事项权的性质也没有因流转而发生改变。立法法第86条第2款“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定，说明了依授权所立之法的效力，并不完全由受权立法主体的地位、类型决定，也决定于其立法权的权力来源和权力属性，间接印证了立法事项权在授予前后未曾变化的事实。对此，笔者将在下文中以地方人大立法权为例进行具体分析。
（三）授权立法的基本特征及其可能存在的前提。授权立法主要特征是：1、授权立法对授权主体有严格要求，即必须是享有立法权的立法主体；2、授权立法对所授予的立法权客体有严格要求，即必须是授权主体自身固有的立法权且该立法权具备可授予性，排除了越权授权和转授权：3、授权立法对授权对象有严格要求，即受权主体必须也是享有立法权的主体，无立法权的主体不具备立法权能，其制定的规范未经法定立法程序不能称之为“法”，因而自然应排除在受权主体之外；4、授权立法是立法权在立法主体之间由高层级主体向低层级主体的单向不连续转移，对于受权主体而言不仅是权力更是义务。
授权立法可能出现的前提条件主要有四种情形：一是立法尚且缺乏必要的经验积累，需要“试验田”进行试验立法时才可能出现授权立法；二是立法内容单一且专业性和技术性较强的事项，可以授权立法；三是立法主体时间不够且授权其他主体立法并无不妥时，为加快立法步伐可授权立法；四是应各自体现特色或特殊的非统一标准事项可授权立法。④
二、地方人大立法权的权力构成及其流转性分析
厘清地方人大自身立法权的权限范围，进而具体分析其权力的可流转性，这是研究地方人大授权立法问题的首要前提。按照我国现行法律关于立法权的划分，主要有两种标准，一种是立法“事项权”划分标准，主要体现为《立法法》的相关规定。《立法法》关于地方人大的立法权限体现为“不抵触原则”，即省、自治区、直辖市和较大的市的人大根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。具体而言，《立法法》关于地方人大的立法权事项分为三类：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；（三）除法律保留事项外，国家尚未制定法律或者行政法规而根据本地方的具体情况和实际，需要先行制定地方性法规的其他事项。现行法律关于立法权划分的另一种标准是“公法行为设定权和规定权”划分标准，可简称为立法“行为权”划分标准。主要体现为《行政处罚法》、《行政许可法》等单行专门法律对各个层级立法主体就其设定和规定影响相对人和利害关系人权益的行政处罚、行政许可或行政强制等公法行为进行权力分配的特别规定。依照现行的单行专门法律，我国目前只是在行政处罚和行政许可两类公法行为设定权和规定权上对不同层级立法主体的权限进行划分。具体就地方人大而言，其的立法权限主要体现在：（一）设定权（创制权）。1、在行政处罚的设定方面，依据《行政处罚法》第11条规定，地方人大在进行地方立法时行使行政处罚设定权的权限范围是：无法律和行政法规或者法律和行政法规对违法行为未作出行政处罚规定的，可以根据需要设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。具体而言，地方人大进行地方立法时可以区分情况根据需要设定五种行政处罚类型，分别是：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销除企业营业执照以外的其他执照。2、在行政许可设定权方面，依据《行政许可法》第15、16条规定，地方人大在进行地方立法时，对《行政许可法》第12条规定允许设定行政许可的六大类事项，除应由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质；企业或者其他组织的设立登记及其前置性条件两类事项以外，在国家尚未制定法律、行政法规而地方根据实际确需设定行政许可的情况下，遵循设定的行政许可不限制其他地区的个人或企业到本地从事生产经营和提供服务，不限制其他地区的商品进入本地市场的原则，地方人大有权在地方法规中设定行政许可。（二）规定权（实施权）。1、关于行政处罚的规定权。对有法律或者行政法规并且法律或者行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的情形，地方人大在进行地方立法时，享有在法律或者行政法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围的具体规定权。2、关于行政许可的规定权。对法律、行政法规设定的行政许可事项，在上位法设定的范围内，地方人大就该行政许可事项进行地方立法时，享有在不增设行政许可和不增设违反上位法的其他条件前提下的具体实施规定权。
通过以上的具体分析，不难发现地方人大的立法权主要由两种权力构成：一是事项权；二是行为权，包括设定权和规定权。因具体划分标准不一，这两种权力并非并行不辔而是互相交织在一起，权力表现十分复杂。例如在事项权中，既有实施型事项权，又有地方自主型事项权，还有无上位法的创制型事项权。而在这些事项权中，就其行为权来看，无论是否存在必须遵循的上位法，其设定权和规定权无疑都是存在的。究其原因，立法行为权是各个层级立法主体相应立法权的固有权能内容，其设定权和规定权的大小，特别是设定权的大小正是各层级立法主体法律地位高低和相互区别的显著标志，与各个层级立法主体的主体资格的独立存在密不可分，具有不可流转性。这完全可以从《行政处罚法》、《行政许可法》等单行专门法关于不同立法主体行为权的具体规定得到印证。至于事项权能否流转的问题，我们可以从《立法法》的规定中找到答案。《立法法》对我国现有的各个层级立法主体的立法权事项均作出了明确规定，该法第8条和第9条特别规定了关于全国人大立法权限极其重要的法律相对保留事项和法律绝对保留事项，体现了法律保留的基本原则，并对法律相对保留事项的授权立法进行了规范。由此可见，立法事项权是可以流转的，而授权立法所授之权也仅仅限于事项权。
三、地方人大授权立法的必要性和可行性分析
地方人大在立法实践中确实存在着诸如时间紧迫、立法事项技术性强或者对立法事项难以作出具有可操作性规定等等行使立法权有一定困难的客观因素。在这一点上，地方权力机关与最高权力机关的处境似乎是相同的。但这是否意味着地方人大授权立法有其必要性呢？具体考察一下地方人大授权立法可能的授权对象及其相应的立法权限，这个问题即有较为明确的答案。按照授权立法之授权对象必须有立法权的要求，地方省级人大可能的授权对象是享有立法权限的市级人大或者相应的省级人民政府，而享有立法权限的市级人大可能的授权对象只能是同级人民政府。对此，不妨以省级人大为例进行说明之。省级人大立法存在立法困难时，需要对享有立法权限的市级人大进行授权吗？从前述地方人大立法权的具体权力内容分析来看，省、市两级人大的立法行为权的权能一致，立法事项权并无区别，只是作为立法结果的法规，其适用行政区域的大小范围不同而已。并且，在遵循下位法不与上位法相抵触原则的前提下，以行使立法权的方式确保上级人大所立之法在本市行政区域内的有效实施，既是享有立法权的市级人大依据宪法和组织法享有的职权，也是依法应由其承担的不可推卸的宪法义务。由此可见，就立法权而言，省级人大对市级人大是无权可授的，市级人大依职权立法也无需省级人大对其授权。那么，省级人大需要授权其同级人民政府制定地方政府规章吗？对此，我们也可以具体分析地方规章制定主体政府的立法权限。立法法第73条规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。并且，进一步具体规定了其立法事项权：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。就其立法行为权而言，也主要体现在有关行政处罚和行政许可的设定权和规定权两方面：（一）设定权。尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级地方政府规章对行政许可法第十二条所列事项可以设定期限一年的临时性行政许可。（二）规定权。地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但不得增设行政许可，不得增设违反上位法的其他条件。如前所述，立法行为权是各层级立法主体的固有权力，不具有流转性，因而不可能通过授予而发生转移，唯有立法事项权可通过授予发生转移。而对省级人大与其同级人民政府的立法事项权进行对比分析不难发现，在涉及本行政区域内的行政管理事项，两者的立法事项权是完全竟合的。就某一具体事项而言，在地方人大选择立法之前，其同级人民政府在遵循已有上位法的情形之下享有完全自主的规章制定权。而地方人大一旦就该事项立法，其同级人民政府依然就该事项享有规章制定权，只是必须根据人大立法制定规章或者修改原有规章。由此不难发现，在我国现行分级立法模式下，地方人大授权立法毫无存在的必要性。那么，地方人大授权立法有无现实可行性呢？首先，从法律依据上看，立法法关于授权立法的规定共有九个条（款），分别涉及授权主体（限于全国人大）、授权对象（限于机关，具体指明的有国务院和经济特区所在地的省、市人大）、授权方式（限于专门方式授权决定）、授权立法形式（限于法规，即行政法规和经济特区地方性法规）、授权的具体要求（授权限于法律相对保留事项、授权决定必须明确授权目的和范围、禁止转授权）、对授权立法的监督等六个方面，而对地方人大授权立法问题并未予以规范。因此，地方人大授权立法是没有法律依据的。其次，对照国家机关职权法定的基本原则和公法领域关于法无明文规定即禁止的基本原理来考量，地方人大授权立法也缺乏法理基础。因此，地方人大授权立法既无理论根据也无法律依据，它显然也不具有现实可行性。
四、所谓地方人大授权立法条款的识别及其现存价值分析
既然地方人大授权立法既无可行性又无现实必要性，有人也许会质疑：那么如何解释当前立法实践中，特别是在地方人大制定的地方性法规中广泛存在着的“由……制定实施细则或者办法”等所谓授权法条呢？需要说明的是，学术界对此类条款的态度和认识不一。有的学者直接依据此类所谓法条授权条款，将所有规章以上法律文件中的此类条款都简单地称之为法条授权，将依此进行的规范创制活动都看作是法条授权立法；⑤有的学者则对法条授权立法持完全否认态度，认为我国根本不存在真正意义上的法条授权，所谓法条授权立法中的“受权主体”根据法律、法规制定细则或办法的立法行为，实质上行使了宪法、组织法特别是立法法赋予其的法定固有立法权，是典型的职权立法。⑥还有学者承认我国存在法条授权立法，但否认其可创设性，认为“对于法条授权的授权立法，一般是制定法律、行政法规的实施细则，在这种情况下，就应对法律规范予以具体化、量化和作出补充，而不应新设行为规范、创制新的法律责任”。⑦对此，笔者以为，所谓“授权立法”特别是所谓“条文授权”，在我国的立法实践中确实是太多太滥了，立法法只是对特别授权立法即我国最高权力机关的专门决定授权立法进行了规范。正因为有了专门的授权决定，所以这类授权立法易于识别且不存在任何争议。至于实践中大量存在着的所谓“条文授权”立法，则需要在具体分析的基础上加以甄别。如前所述，从权力分析的角度，识别授权立法的标准可归纳为两条：一是看受权主体有无立法权。有立法权则具备受让权力的主体资格，才有可能依照法定的立法程序进行立法活动，保证所立之法是真正法律意义上的“法”；二是看立法权是否在授权主体和受权主体之间真正发生了转移。有转移即是授权立法，无转移则是职权立法。通过前文关于地方人大以及同级人民政府立法权限的具体分析，以上述两条标准审视之，我们不难发现，虽然立法法对现实未予完全回应，但不容置疑在实践中我国客观上也存在着大量的法条授权立法，只是法条授权立法只存在于中央立法层面，地方立法层面没有授权立法，更没有法条授权立法。究其原因，因为立法法划定了最高权力机关的专属立法事项权，并规定了其中的法律相对保留事项权，它具有可流转性，能够被最高权力机关授予最高行政机关或其他立法主体。而在享有立法权的地方权力机关与其同级人民政府之间，法律并没有划分地方法规与政府规章之间涉及行政管理事项各自的专属事项权，因此，享有立法权的地方权力机关与其同级人民政府之间并没有发生立法权的转移，也就不可能发生实质上授权立法了。对于法条授权立法在我国立法实践中客观存在以及其的可创设性，笔者举例予以说明之。例如，全国人大进行关于法律保留事项的立法，对于涉及该事项某一方面或某些环节的具体问题出现立法困难，完全可能通过具体条款授权国务院予以规范，而国务院依据该法条授权在自身立法行为权范围内对上位法应予规范而未予规范的内容，完全可以在授权范围内进行行为规范和法律责任的创制。由此可见，前述三种观点都有失偏颇。至此，有人也许要问，既然地方人大在地方法规中制定的所谓授权条款并非真正法律意义上的授权立法条款，那么这些条款的存在有何意义呢？笔者认为，这些条款是对相关立法主体制定配套执行性法规或规章义务的重申。以享有立法权的地方权力机关与其同级人民政府为例说明之。同级人民政府为了实施地方法规而制定配套的地方规章，既是同级人民政府的权力，又是为保证地方法规在本行政区域内有效实施而履行宪政义务的职责所在。在我国现行体制之下，虽然地方政府立法不作为或不及时作为这种现象可能发生的几率极小，并且在我国立法实践中，但凡涉及政府行政管理事项的立法，其立法动议、法案起草和议案提出往往是政府处于主导地位，因而地方政府制定规章及时实施地方法规的积极性是很高的。但是，这并不能说明立法不作为或不及时作为的现象在当前我国地方政府制定规章的过程中不存在。客观地讲，不仅存在而且时有发生。当然，这种在自身立法权限内负有确保上位法有效实施的执行性立法行为，其本质是一种行宪行为，是职权更是职责。为此，构建我国的违宪审查机制，允许司法权以一定方式介入，从制度上保证宪法责任的落实，才是解决问题的根本之道和关键所在。但鉴于当前的体制和情势所困，地方人大在立法中制定这些非真正法律意义上的所谓授权条款，对相关立法主体制定配套实施性法规或规章的义务进行强调和重申，不仅其必要性和社会现实意义不容否定，而且有着当然的现存合理性。
【注释】
① 为了行文的简便，本文将人民代表大会及其常务委员会都统一简称为人大。
② 戚渊著：《论立法权》，中国法制出版社2002年6月第1版，第162页。
③ 李步云汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年5月第1版，第306－308页。
④ 刘莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年5月第1版，第107－108页。
⑤ 马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年1月第1版，第116－118页。
⑥ 邓世豹著：《授权立法的法理思考》，中国人民公安大学出版社2002年6月第1版，第226页。
⑦ 杨解君著：《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》，法律出版社2001年1月第1版，第65页。