作者：方军 （国务院法制办公室）
文章来源：北大法律信息网 2007-04-01
【关键词】批准，行政行为，行政程序，法律救济
在我国行政管理实务中，经批准的行政行为并不鲜见，但是在学理上如何界定经批准的行政行为，如何把握这类行政行为的特征，以及如何认识它们的法律后果，理论界关注甚少。同时，不少单行立法对经批准的行政行为虽有涉及，但是条文过于简单，不同法律规范中表述又不尽一致，加大了归纳和研究的难度。近年来，一些引起各方争议的行政案件与对经批准的行政行为的不同认知直接相关，引起笔者的兴趣。在此，笔者不揣肤浅，对相关问题加以粗略分析，以求教于同仁，并欲达抛砖引玉之效。
一、经批准的行政行为的概念
本文中所称经批准的行政行为，是指由一个行政机关拟定的行政行为内容，需全部经由另一个行政机关审查同意后方能发生法律效力，且送达行政相对人的法律文书中须载明批准机关和批准事实的行政行为。
根据上述概念，经批准的行政行为具有以下几个特征：
第一，从主体来看，经批准的行政行为涉及批准机关和拟定机关两个主体。
就经批准的行政行为而言，批准机关和拟定机关是两个不同的行政机关，它们应当分别具备独立的行政主体资格。通常情况下，批准机关和拟定机关都存在某种行政隶属关系，这种关系又分为三种情形：一是，批准机关是一级政府，拟定机关是批准机关的所属部门；二是，批准机关是一级政府，拟定机关是批准机关的下一级政府；三是，批准机关是政府所属部门，拟定机关是批准机关的下一级部门。值得注意的是，有时经批准的行政行为拟定机关只有一个，但是批准机关却不限于一个，这些批准机关之间又存在行政隶属关系，履行批准程序时，拟定机关应当将所拟作出的行政行为按照行政层级逐级报请最终批准的机关审查同意。
第二，从送达方式来看，经批准的行政行为由拟定机关对外发布和送达。
以书面形式作成的行政行为都应当送达行政相对人。就经批准的行政行为来说，它不是直接以批准机关名义对外作出，而是由拟定机关的名义对外作出。如果批准机关对拟定机关拟定的行政实施批准后，以自己名义迳行作出该行政行为，这对外界而言，只能感知到批准机关一个行为主体，而一般不能从行政行为内容上判断出拟定机关这个主体的存在。同时，送达的有关事宜也是由拟定机关具体完成的。
第三，从行为过程来看，经批准的行政行为是多阶段行政行为。
有学者根据某一行政行为是否必须经过其他机关表示意见或者附署，而将行政行为区分为单阶段行政行为和多阶段行政行为两类。多阶段行政行为指“应经他机关参与始能作成的”行政行为，而单阶段行政行为“是否以及如何作成，可不受其他机关的制肘” 。经批准的行政行为除批准机关实施批准以外，还由拟定机关负责拟定，显然属于多阶段行政行为。正因为经批准的行政行为是多阶段行政行为，有人误将批准行为和送达行为分别当作两个不同的行政行为对待。事实上，它仍是一个行政行为，而不是两个行政行为。
第三，从法律效力来看，经批准的行政行为以经过批准为生效要件。
从规定某一行政行为需要经过批准的法律法规来看，之所以作出这样的规定，最根本的原因是作出该行政行为的权力在批准机关而不是拟定机关。因此，依法需经批准的行政行为，如果拟定机关迳行作出，应当认定为超越法定职权的行政行为而自始归于无效。换言之，经批准的行政行为，只有经过批准，才能对行政相对人产生相应的法律效力。此外，实践当中有的行政机关把对行政行为的批准当作依法对特定事项行使决定权的具体方式 ，在这种情况下，是否经过批准更是衡量该行为决定权限是否合法的重要标志。
第四，从效果归属来看，经批准的行政行为属于批准机关的行政行为。
经过批准的行政行为，无论是抽象行政行为还是具体行政行为，都应当认定为批准机关的行政行为，由批准机关承担相应的法律后果。例如，行政法规的制定主体是国务院，而在《立法法》施行以前，根据国务院《行政法规制定程序暂行条例》的规定，行政法规草案经国务院通过后，既可以采取国务院直接发布的方式，也可以采取国务院批准、部门发布的方式。只要部门发布的行政规范中明确载明经国务院批准，即被认定为行政法规。目前，现行有效的这类行政法规仍不下百件。再以具体行政行为，现行《土地管理法》为了严格耕地保护制度，将从前市县政府的征地权统一收归国务院和省级政府统一行使。根据《土地管理法》第四十五条的规定，国务院和省级政府行使征地权的具体方式即对下级行政机关拟定的征地方案予以批准 。《行政复议法》第三十条将这种批准行为称之为国务院或者省级政府的“征用土地的决定”。显然，在立法上，批准机关的批准行为被赋予其决定行为相同的性质。
二、经批准的行政行为与相关行政行为的界限
（一）经批准的行政行为与经负责人批准的行政行为
“经批准的行政行为”的批准，发生在两个行政机关之间，批准的主体是批准机关，且批准后的行政行为由拟定机关发布和送达。“经负责人批准的行政行为”的批准，则是在一个行政机关内部作出行政行为的一个环节，是由行政机关负责人代表本机关作出认可意志表示的具体活动。可见，经批准的行政行为一般都是经负责人批准的行政行为，而经负责人批准的行政行为则不一定是经批准的行政行为，也可能是一个单阶段行政行为。
（二）经批准的行政行为与关联行政行为
就对外部产生的效果而言，经批准的行政行为是一个行政行为，而不是多个行政行为。关联行政行为则是彼此存在某种事实上或者法律上联系的多个行政行为。比如，某个体餐厅发生食物中毒事件，卫生部门依法吊销卫生许可证，工商部门吊销营业执照，这两个行政行为所基于的基础事实相同，但是行政行为的其他内容不同。
（三）经批准的行政行为与依委托作出的行政行为
在经批准的行政行为中，拟定机关要将批准机关名称和经批准的行政行为的内容告知行政相对人，而载有上述内容的法律文书是以拟定机关的名义制作和送达的。在依委托作出的行政行为中，虽然受委托单位也负责有关法律文书的送达，但是必须以委托机关的名义制作和送达法律文书。因此，行政相对人能很容易地识别经批准的行政行为，但是一般很难识别某个行政行为是特定行政机关自己作出的，还是它委托其他单位作出的。
（四）经批准的行政行为与经责成作出的行政行为
经批准的行政行为的具体内容都是经批准机关审查同意的，代表的是批准机关的独立意志。经责成的作出的行政行为则是某一行政机关根据其上级行政机关履行职责的要求作出的，该行政行为的内容应该是作出机关依照法定职权和法定程序确定，反映的是作出机关的独立意志，而不是上级行政机关的意志。经责成作出的行政行为有时要报送责成机关备案或者向责成机关反馈，但是其内容不必经责成机关事后批准。
（五）经批准的行政行为与共同行政行为
经批准的行政行为尽管存在批准机关和拟定机关两个主体，但是在法律上只应当认定为批准机关一个主体的行政行为，而不宜认定为批准机关和拟定机关的共同行为，因为在实务上，在经批准的行政行为中并不包括拟定机关的独立意志，批准机关如果对拟定机关预拟的行政行为内容不满意，可以迳行修改、调整，而无须征求拟定机关的意见。共同行政行为则是几个不同的行政机关共同作出的行政行为，该行政行为虽然是一个，但是包括了两个以上行政机关的意志，它通常适用于几个行政机关管辖权交叉的场合。需要注意的是，如果一个行政机关作出的行政行为中，部分内容是经过上级行政机关批准的，另外一部分内容是本机关自己添附的，该行政行为应当认定为共同行政行为，而不再是批准机关单独作出的行政行为。
（六）经批准的行政行为与经会商的行政行为
经批准的行政行为是经过最终批准机关批准才能生效的行政行为。与此对比，经会商的行政行为是作出机关征求相关机关意见后即可作出的行政行为。相关机关对作出机关虽可提出意见，但是其意见并不具有决定性，决定权仍然属于作出机关。 此外，经会商的行政行为，有关法律文书不必载明已会商机关的名称和意见内容，而经批准的行政行为必须载明批准机关的名称以及其意思表示。
（七）经批准的行政行为与行政许可行为
经批准的行政行为与行政许可都可以概括为批准活动，但是，经批准的行政行为，其批准行为属于一种内部行为，是上级行政机关对下级行政机关的批准，行政许可则是属于外部行为，是行政机关对行政相对人的批准。
三、经批准的行政行为的作出程序
（一）经批准的抽象行政行为的作出程序
相对而言，经批准的抽象行政行为的作出程序规定较为详尽具体，如国务院《行政法规制定程序暂行条例》（已为《行政法规制定程序条例》取代）、《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》等，都对这类程序有所规定。按照《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》的规定，有关行政法规和国务院规范性文件的解释程序为：“一、凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释。这类立法性的解释，由国务院法制办公室按照行政法规草案审查程序提出意见，报国务院同意后，根据不同情况，由国务院发布或者由国务院授权有关行政主管部门发布。二、凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；有关行政主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门。三、凡属于国务院、国务院办公厅有关贯彻实施法律、行政法规的规范性文件的解释问题，由国务院法制办公室承办，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释。” 上述规定中，有关行政法规和其他行政规范的解释性文件的作出程序，确定了国务院批准、有关部门发布解释的模式，而其法律效力则属于国务院的抽象行政行为。
（二）经批准的具体行政行为的作出程序
总体上看，经批准的具体行政行为则包括行为内容的拟定、行政行为的审批、审批机关的内部批复、经批准的具体行政行为的外部送达四个程序。为了对此有一个更加直接的了解，笔者选取征地批准程序加以阐述。
（一）征地方案的拟定
根据《土地管理法》及其实施条例的规定，具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。现状为农村集体土地的，则通过征地程序先将集体土地转为国有土地，有关征地方案由有关市县政府作为拟定机关。具体做法是，用地单位向拟定机关所属的土地行政主管部门报建设项目说明书和有关方案，有关土地行政主管部门收到上报的建设项目呈报说明书和有关方案后，认为所报材料齐全、符合法定条件的，在5日内上报本级政府审核。本级政府审核同意的，征地方案即为拟定。
（二）批准机关的审批
有关市县政府对其审核同意的征地方案，连同其他有关材料，逐级上报有批准权的政府批准。材料上报至有批准权的政府后，由其所属土地行政主管部门对该材料进行审查。土地行政主管部门认为符合法定征地条件的，则提出同意征地的建议，提请本级政府予以批准。本级政府收到土地行政主管部门的审查建议和材料后，再由其文秘机构进行审核，之后再由政府有关负责人作出是否同意的决定。
（三）批准机关的内部批复
批准征地的政府作出同意征地的决定的，直接行文或者由其土地行政主管部门代为行文（文中注明“经某某政府同意”），向下一级政府作出内部批复，告知批准征地的情形。其中，经国务院批准征地的，省级政府再逐步向下作出内部批复，直至告知拟定征地方案的有关市县政府。
（三）征地决定的外部送达
《土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”该法实施条例则进一步规定了公告的主体和内容，即“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。” 从这些规定可以明显看出，公告的主体不是批准机关，公告的内容也不是批准机关的批复，而是拟定机关制作的载明法定内容的法律文书，只是该法律文书中应当载明批准机关及经批准的征地决定的内容。也就是说，征地公告的内容多于征地批复的内容。
四、经批准的行政行为的法律救济
根据我国现行法律制度的规定，公民对经批准的行政行为不服，适用不同的法律救济渠道。其中，对属于抽象行政行为范畴的这类行政行为有异议，可以依照《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《法规规章备案条例》等规定，申请有关国家机关进行备案审查。由于备案审查机制尚不完善，抽象行政行为的备案审查制度作用并不明显。借鉴国外的一些做法，还需要对备案审查机制进行司法化的改造，以提供法律救济的起码力度和效果。
如果经批准的行政行为属于具体行政行为，无疑可以通过行政复议和行政诉讼的途径寻求法律救济。
（一）行政复议
1990年国务院制定的《行政复议条例》对经批准的行政行为的行政复议问题有专门的条款予以述及。该条例第十六条规定：“对法律、法规规定需要上级批准的具体行政行为不服申请的复议，由最终批准的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外。”但是，这一条款存在一个不够清晰的地方，即经批准的具体行政行为，由谁作为行政复议的被申请人，从条文表述本身无从判断。
由于某种原因，1999年制定的《行政复议法》对经批准的具体行政行为的行政复议问题，包括由谁作为被申请人以及由谁作为行政复议机关，一概略去不提。然而，由于行政复议范围不断呈现扩大趋势，我们不能由此得出经批准的具体行政行为不能复议的结论，而只能说有关问题在立法中被有意无意的回避了。当然，粗线条的行政复议法实在过于简略，所回避的问题不胜枚举，删去此前《行政复议条例》中一个本来颇有争议的条文，恐怕还算不上它最大的硬伤，然而这个立法空白给行政复议实务带来的困难是显而易见的。不得已的情况下，国务院法制办公室于2003年出台了一个批复，它赞同这样一种意见：“为体现行政复议的公正性和层级监督的意义，如当事人直接向审批机关的上一级机关提出(行政复议申请)，该上一级机关可以受理”。我们可以看到，尽管这个解释也同样回避了谁是被申请人的问题，但它在行政复议机关上是极其明确的，即经批准的具体行政行为，应当是批准机关的上一级机关而不是批准机关自己。由此推断，这个解释的理论基础在于：其一，批准行为实际上是一种决定行为，如果将行政复议审查权交给批准机关，将会出现自己决定、自己监督的局面，从而悖离行政复议的救济制度本质，因此必须由其上一级行政机关进行行政复议。其二，从《行政复议法》总体上奉行的“下管一级”的行政复议管辖原则来看，既然批准机关的上一级行政机关充当了行政复议机关，被申请人就极有可能是批准机关，而不是（至少不仅仅是）拟定机关。
（二）行政诉讼
对经批准的具体行政行为的行政诉讼问题，也是通过有关机关的解释而不是立法本身加以规定的。1999年最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（法释［2000］8号）第十九条作了这样的规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”
显然，按照司法解释的规定，经批准的具体行政行为被当作拟定机关的行为，批准的事实、效力和意义被完全忽视了。这在法理上还带来了一个问题，即经批准的具体行政行为，实际上反映了批准机关的意志，体现着批准机关的权力，但是却以具体经办的下级行政机关为问责对象，似乎营造了一个权责脱节的构架，容易引起学者的质疑。无论如何，笔者已经无从查考司法解释作出上述规定的真实意图，或许只是为了降低行政诉讼的审级而做的无奈之举吧（将经过批准的具体行政行为解释为低层级的拟定机关的行为，即可不必将批准机关列为被告，这样受理法院的层级很可能相应降低，这似乎就避免了特定行政案件的影响，也可能减少了批准机关对司法审判的抵触甚至干预）。但是，在实践当中，较低层级的法院审理较高层级行政机关批准过的具体行政行为，是否真的可以无视批准机关批准的事实和效力，恐怕很成问题。更为严重的是，由于法律法规将某些具体行政行为经过特定批准机关的批准作为这些行为生效的前提要件，如果抽去了这些具体行政行为经过批准的事实，那么法院凭什么可以判定这些具体行政行为是合法有效的？
还需要提及的是，行政复议与行政诉讼具有法律救济制度的共同品质。既然司法机关可以按照其司法解释将经批准的具体行政行为解释为拟定机关的行为，就有理由也要求行政复议中也采用同样的标准。但是，如果行政复议真的采取了司法解释的标准，那么必将普遍出现经批准的具体行政行为的自我行政复议（决定机关与行政复议机关重合），甚至下级行政机关对上级行政机关批准的具体行政行为进行复议审查的现象。在笔者看来，这样的行政复议管辖不仅是无效的，还必然会引起行政法律关系的混乱。
五、经批准的行政行为立法规范的完善
经批准的行政行为在实践中存在，许多立法还对这类行政行为作了确认，其原因何在？经核对有关法律法规的规定，以及对现实中的经批准的行政行为进行分析，不难看到，这类行为的存在主要取决于以下条件：一是，某一行政事项涉及重大权益，需要由较高层级行政机关决定，但是该行政事项又牵涉大量的具体事务，必须由较低层次行政机关事先准备有关基础材料并负责该行为经批准后的执行。二是，批准机关或者由于层级过高带来的不便，或者由于行政习惯因素，先将其实质上的行政决定行为直接表现为对下级行政机关的内部批准，再经由下级行政机关的发布和送达法律文书告知行政相对人，完成经批准的行政行为的外部表达过程。
然而不容忽视的是，目前立法对经批准的行政行为的性质、适用范围、基本程序缺乏统一的规定，实践当中一些行政机关随意将行政决定变更为本机关批准下级行政机关以外作出行政行为的方式，寻求一时的方便，甚至为了逃避本机关应当承担的法律责任，但却给后续的行政执行、法律救济等环节带来一系列困挠。对此，笔者主张根据我国的具体国情和行政体制的特点，完善相关立法制度，对经批准的行政行为确立基本的规范。
（一）明确规定适用批准的事项
批准机关的批准行为固然可以视为一种行政决定，但是由于这种批准活动是对下级机关的内部批准，需要通过下级机关转换为法律文书后才送达相对人，因此它又有许多不同于普通行政决定之处。在某种意义上，这在客观上增加了行政相对人识别和判断的困难，并给行政复议机关和司法机关进行审查加大了难度。因此，只有对法律上明文规定的事项，才能采取上级机关批准下级机关作出行政行为的方式，行政机关不能自行决定扩大这类行政行为适用的范围，即不能将一般的决定权自行变通为批准下级机关行政行为的方式，否则应认定为违反法定程序。
（二）完善相应的批准程序
按照目前的规定，批准机关对拟定机关呈报审批的行政行为，是进行实质审查还是形式审查，并不明确。从批准行为相当于决定行为的角度来看，批准机关的批准活动应当进行实质审查，否则就没有必须设立批准程序。同时，从当前规范行政行为、促进权责一致、推进依法行政的实际需要来看，批准机关在对行政行为作出批准的决定前，对该项行政行为认定事实是否真实、适用法律是否正确、处理结果是否适当负有完全责任。因此，在立法上，应当明确在批准机关在批准行政行为时，必须对该行政行为的内容进行全面的、实质性的审查。在事实上和技术上难以全面实质审查或者无须全面实质审查的事项，可由有关下级行政机关迳行依法决定，而不是由上级行政机关事后作出无效的介入。与此同时，对那此需要由上级行政机关进行事后审查的行政行为，可以根据情况设立备案程序，即由上级行政机关对这方面的行政行为实行备案监督。与上述程序相适应，立法还应当统一明确经批准的行政行为，属于批准机关的行为。因批准的行政行为违法或者不当，批准机关应当承担完全责任，即便该行政行为的瑕疵是由于拟定机关的过错所致，也要在批准机关对外承担责任后，再解决内部责任追究问题。
（三）理顺行政救济途径
按照现行法律制度的规定，只有对具体行政行为可以申请行政救济，因此本文亦仅就经批准的行政行为中的具体行政行为，探讨行政救济的有关问题。既然在现行行政体制下，批准机关的批准行为实际上相当于一种行政决定 ，显然在行政救济中将批准机关作为行政相对人抗争的对象比较适当。具体而言，在行政复议中，应当明确将批准机关作为被申请人，行政复议机关则由批准机关的上一级行政机关充任。在行政诉讼中，则应当以批准机关为被告 。为此，需要对修订有关法律或者制定配套制度时作出相应的规定，以充分保护行政相对人的权利，强化对批准机关行政权力的必要制约。