作者：方军 （国务院法制办公室）

文章来源：《政府法制建设》2001年第5期

【关键词】规章；立法程序；行政法治

法治（rule of law）即法的统治，意思是一个国家内的全部管理事务，包括管理者的权力、责任，管理的方式和程序等，都由法律明确规定，并依照法律规定贯彻落实，不允许存在法律之外和法律之上的权力。从这个意义上讲，法治是“依法而治”的简称，与“以法而治”（rule by law）有根本的不同。前者首先强调管理者的权力和活动都必须有法律依据，并严格限制在法律范围之内。而“以法而治”则指管理者把法作为手段，来管理相对人，而管理者则不在法律所规范的范围之内，或者不需要遵守相对人所要遵守的那些法律。“以法而治”把法单纯地看作一种工具，这实际上还是一种人治的方法。人治与法治的差别并不在于有没有法，事实上人类社会自从进入阶级社会之后，法律就已诞生，但在奴隶社会和封建社会，法律的出现并没有自然而然地带来法治，相反使人治更为顽固、更为暴虐。法治作为人类文明的一种高级状态，只是近代资本主义革命之后才产生的。法治在强调法的统治的同时，更强调法的民主性，要求法由全体人民共同制定或者由人民委托的代表共同制定，坚决反对君主立法或者统治者假借人民名义制定维护一已之私的法律。

法治作为一种人类文明的进步形态，它本着权利平等、权力理性的精神，要求政府依法行政、依法办事，要求公民知法、守法，参与行政、监督行政。由于我国特殊的历史和现实原因，在发展市场经济、推进民主政治、建设法治国家的过程中，法治应当更加关注对政府的要求，即政府必须首先顺应行政法治精神的要求。惟有如此，才有可能加快我国的法治进程。令人感到欣喜的是，国务院新近出台的《规章制定程序条例》在这方面有相当的突破与建树。在笔者看来，这部行政法规所体现的行政法治精神，具体体现为以下几个原则：

一、行政依法原则

所谓行政依法，是指行政权力来源于法，行政权力的内容和范围必须依法确定。此处的“依法”，既包括依照全国人大及其常委会制定的法律，又包括国务院制定的行政法规以及有关地方人大及其常委会制定的地方性法规；同时还包括国务院部门和有关地方政府制定的规章。在实践当中，规章的数量往往比法律、法规要多，但是不能得出规章比法律、法规作用更大的结论。特别对于国务院各部门和较大的市的政府而言，制定行政规章虽然属于其行政职权的范畴，但是这类活动也必须依法进行，不能随心所欲。没有合法依据而制定的规章，不应具有法律规范的效力。正因为如此，《规章制定程序条例》第三条规定：“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”；第二条第二款中又进一步规定：“违反本条例规定制定的规章无效”。据此，在规章的规定与法律、法规的原则和内容相冲突时，法律、法规具有更高的效力，执行机关应当适用法律、法规而不能适用规章。

长期以来的行政法治实践证明，仅有授予行政权力的法律依据，而无行使行政权力的法律程序，行政依法原则也是难以充分实现的。为此，上世纪初开始，特别是二战以后，各国的行政法治建设都十分强调对行政权力的控制。这种控制的重要手段，表现为法律规范对所予的行政权力确定相应的程序和行政目标。凡违反程序或者偏离行政目标的行政行为，均属于行政权力的不合法行使，应当受到纠正和制约。与此相适应，各国对包括行政立法在内的行政权力行使建立了非常重要的控制机制。一是，行政机关内部的控制机制。比如，行政机关制定规章，应当由其法制机构对各业务机构提出的立项申请和规章草案进行审查，对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关组织或者公民有重大意见分歧，而起草单位在起草过程中未向社会公布也未举行听证会的规章项目，法制机构可以在报经规章制定机关批准后，向社会公布或者举行听证会。规章公布之后，要按照立法法和法规规章备案条例的规定向有关机关备案（规章制定程序条例第二十三条、第三十四条）。二是，行政机关外部的控制机制。比如，机关、团体、企业事业单位和公民个人认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理；认为较大的市的政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区政府书面提出审查的建议，由省、自治区政府法制机构研究处理（规章制定程序条例第三十五条）。

二、行政公正原则

公正是法律的精神，是古老自然法的要义。公正是法产生的动因，因为每个社会成员都有要求得到社会公正评价和公正对待的本能心态，唯有按照公正的原则赋予权利，才能使社会成员所满足，同时，唯有按照公正原则课加义务或者施以处罚，才能为特定社会成员所接受。公正还是法实施的目标，只有通过法的实施达成权利义务相平衡、行为与后果相适应的状态，才能实现和保持良好的社会秩序。按照行政公正的原则，政府行使权力，必须平等待人，处事公道，不徇私情。就规章制定活动而言，行政公正原则要求做到如下两点：

1、平等待人。

行政机关制定规章，要平等地对待所有的公民，而不能因其职业、出身、性别、年龄、教育程度、居住地域、经济状况和宗教信仰等个人情况的差异，对其中部分人予以歧视。政府还要平等地对待所有的企业和其他组织，不能因其资产多少、所有制性质和组织结构而给予不同的待遇。我国长期封建社会中，政府只为了统治者服务，有所谓“天下衙门八字开，有理无钱莫进来”之说。在我国计划经济时期，政府又热衷于以个人出身和所有制性质构建不同社会成员之间的不平等。因此，在我国建设法治国家、发展市场经济大背景下，有必要重新审视政府与个人、政府与市场、政府与社会的关系，大力提倡平等待人的观念。

当前，按照平等待人的要求，规章制定活动亟待解决政府管制机构的中立化问题。必须承认，在当代社会中，政府是一种不可回避的客观存在，政府管制为经济与社会发展所必需，现在的问题已经不是要不要管制的问题，而是如何使管制中立、实现宪法所确认的“法律面前人人平等”原则的问题。比如，有的人在加入世界贸易组织的大背景下，仍然抱持过时的观念，提出所谓“超国民待遇”的说法，即已经承诺向国外自然人或者企业开放的行业，可以不向中国公民和民营企业开放。笔者认为，这无疑是一种“宁与洋人、不与家奴”的封建思想，与现代行政法所要求的平等待人精神是格格不入的。中国加入世界贸易组织以后，政府在遵循世界贸易组织规则的同时，最主要的目标是要借此促进本国经济的成长，而不是相反。按照这样的设想，不仅政府行使行政权力的依据要法定化、公开、透明，更要强调政府的管制机构必须能够做到中立和客观公正。现在，在政府管制机构中立性问题上存在着两个方面的缺陷：一个方面，管制机构利益化倾向导致难以中立，如有的管制机构同时又是被管制行业的主管部门，或者与被管制行业存在着千丝万缕的利益联系，这种利益的纽带决定了其实施的管制很难公正；有的管制机构根据管制对象所有制身份的差异而施以不同的管制方式，压抑非公企业和民间资本的发展机会，人为造成国内市场主体地位的不平等；有的管制机构由于行政管理体制的原因，与管制地域的利益关系紧密，这种情形同样造成了政府管制偏离中立的坐标。另一方面，国内一些地方和部门受到很长一个时期以来招商引资政策和习惯的影响，在现实当中管制的天平往往朝着国外和境外投资者的利益倾斜，不能做到在国外、境外投资者与内地投资者之间的中立与平衡。要真正消除这种现象，必须依靠推进依法行政，实行行政法治，实现政府管制机构的中立化。具体来讲，一方面是要通过深化经济体制改革，真正彻底实现政企分开，割断管制机构与被管制行业和地域的利益脐带；另一方面则要通过完善相关法治环节，特别是在规章制定活动中，切实确立“平等待人”的新国民待遇观念。对此，必须严格执行规章制定程序条例第五条中的规定，即：“制定规章，应当体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、社会管理和公共服务转变”。

2、处事公道。

做到处理公道，需要行政机关制定规章的活动本身体现合理性。一方面，“起草规章，应当深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见”（规章制定程序条例第十四条）。这就要求，规章制定机关了解情况要多层次、多渠道，不能局限于某一方面的意见和要求，特别是不能为了迁就执法机关的方便和贪图地方和部门的利益制定加重相对人义务或者损害相对人合法权益的规章。比如，规章制定机关意图设定一项许可，不但要听取许可实施机关的意见，还应当听取受该类许可受益人的意见和合法权益可能受该许可事项不利影响的人的意见。只有掌握多方面的情况，听取多方面的意见，政府才有可能做到公道。因此特别需要强调，规章制定机关在没有听取相对人意见的前提下，不能作出对相对人不利的决定和行为。另一方面，对于规章制定过程中了解到的不同意见和建议，规章制定机关必须周到考虑，不能武断行事。比如，如果打算通过规章设定一项行为规则，除了必须有合法依据之外，还要注意该行为规则与其所要解决的问题是否有合理的必然联系，该规则确定的行政措施对照相对人的特定行为是否具有合理性，该规则的实施可能产生哪些积极的和消极的后果，行政机关在取得行政权力时是否承担了相应的行政责任，行政权力的行使是否有利于确认和保护相对人的合法权益，等等（规章制定程序条例第四条）。只有在综合考虑这些因素的基础上，才能最终决定是否设定这项行为规则。否则，就会出现那些制造公民与公民不平等的暂住证制度、破坏法治严肃性的严打整治规定，使打着法治旗号的人治大行其道。

三、行政公开原则

公开是一种开放的状态。行政公开则有特殊的意义。要想判断政府行为是否合法、合理，除非确立行政公开之道，否则无从衡量。公开还能创造一种制约的氛围，给意图滥用权力者以外在的巨大压力，使政府不敢违法行使职责。因此，上一个世纪中期以后，行政公开政策成为民主政治发展的新的支点。有的学者甚至“路灯是最好的法官，阳光是最好的防腐剂”一语，来比喻行政公开的重要意义。

封建国家向来没有公开的传统，而且格外忌讳行政公开。政府总是躲在幕后整合力量、密谋策划，公众无从参与行政的过程，更不可能了解行政情报。这种黑箱操作的行政方式，是现代民主政治的大敌。因此，实行行政法治，必须大力推行行政公开原则。

制定规章活动本身就是一项行政决策过程。行政决策涉及不特定多数人的利益，唯有公开进行，方可对之进行监督，及早纠正决策中违法不当之处。按照规章制定程序条例的规定，起草规章过程中举行听证会的，听证会应当公开举行，听证会的时间、地点和内容应当在举行听证会的30日前公布；参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章有权提问和发表意见。规章经法定程序通过以后，必须由制定机关首长签署并向社会公布，未经公布的规章不能施行。

有关行政机关对规章制定机关的规章制定活动进行监督，也应当尽可能向社会公开。要鼓励社会各界和社会公众参与规章制定活动，并纠举违法制定的规章。除依法应当保密的除外，对规章监督的情况，应当允许新闻媒体进行采访报道。

四、行政效率原则

行政效率原则要求行政机关应当在尽可能短的时间内，用尽可能少的人员和尽可能低的成本，提供更多的公共物品。这里所讲的公共物品，包括公共安全、公共服务、社会保障等政府行使行政权力的产出物。行政效率原则是法律经济学的内在要求，它强调行政机关在依法行政的同时，必须以“效益”为核心，即任何法律的制定和执行都必须有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。当然，行政按照效率原则的要求所增进的“效益”，是社会的效益，而非是政府机关自己效益。实际上，政府机关不应当运用行政权力为本机关牟取任何利益。从这个意义上讲，行政效率原则的实行是为相对人提便更多的便利或者尽量减少相对人办事的成本。

行政效率原则体现为以下几个方面：一是，行政机关组织的高度灵活性。这首先要求政府机关必须精干，“符合精简、统一、效能的原则，相同或者相近的职能应当规定由一个行政机关承担”；其次，政府机关的办事环节必须精简、统一，不能多头执法、政出多门（规章制定程序条例第五条）。二是，规章制定行为的程序性。政府行为必须遵循程序，避免各自为政、政出多门，“起草部门规章，涉及国务院其他部门的职责或者与国务院其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求国务院其他部门的意见”；“起草地方政府规章，涉及本级人民政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见”。三是，规章制定行为的时限性。比如，规章制定程序条例对立法听证会时间、地点、内容的公布时间，规章公布后与实施的间隔时间、规章报送备案的时间，都有明确的要求。总之，规章制定行为必须有时间限制，才能使规章制定机关有紧迫感，同时也有利于量化工作指标，便于工作考核。

应当指出，在近几十年来的行政法治实践中，行政效率原则的意义已经走向相对化。也就是说，人们已经不如以往那样过于看重政府的效率，或者说不愿为了形式的效率而听任实质的违法或者偏私。因为越来越多的人已经认识到，如果不强调政府行为的规范、有序和合法，单纯强调效率原则就很容易导致政府高效率地乱作为。但另一方面，社会又不能容忍政府过于低下的效率。因此，如何在行政效率原则上把握一个适中的度，是今后规章制定活动要始终高度关注的一个重要问题。