作者：章志远（苏州大学法学院副教授）

文章来源： 《江苏社会科学》2005年第4期

一、民营化的兴起及其积极意义

自20世纪70年代以来，随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。“政府失灵”促使人们开始反思政府垄断社会公共管理事务的正当性和有效性。于是，一场声势浩大的公共行政改革运动几乎同时在西方国家发起。无论是欧美发达国家还是其他发展中国家，无不将放松行政规制、提高政府效能、增进公共利益作为其治道变革的共同目标。从大的方面来说，这场“重塑政府”的新公共管理运动的主要内容包括“政府职能的市场化、政府行为的法治化、政府决策的民主化、政府权力的多中心化。政府职能的市场化包括国有企业的民营化、公共事务引入内部市场机制等”。[1]在这一过程中，“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众需求”[2]的民营化（Privatization）方式因为契合了“政府退缩、市场回归”的题旨而备受各国的青睐，进而成为各国公共行政改革的重要举措。

值得注意的是，民营化并不意味着国家承担公共行政义务和责任的彻底免除（即所谓的“国家除任务化”），它仅仅表明私人部门对某些公共行政事务程度不同的参与。正如世界民营化大师E?S?萨瓦斯所言：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。它根植于这样一些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和政府在自由健康社会中相对于其他社会组织的适当角色。民营化是一种手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社会。”[3]通常地，根据私人部门参与公共事务程度的不同，可以将民营化分为实质民营化和形式民营化两种类型。其中，实质民营化又称为行政任务的民营化，指的是特定行政事务的公共属性不变，但国家本身不再负担执行或负担全部执行，而开放由民间部门负责或提供。例如，在城市基础设施的经营上，国家就可以通过特许（如BOT模式）等方式吸引民间参与。在特许制下，政府通常授予某一私人组织一种排他性的权利——直接向公众出售其服务和产品，民营部门则往往为此向政府付费。形式民营化又称为功能的民营化，指的是特定行政事务仍由国家承担且不放弃自身执行的责任，仅在执行阶段借助于私人部门的力量完成既定的行政任务。功能的民营化主要有行政助手、专家参与、行政委托及合同外包等形式，除合同外包适用于公共服务领域外，其他几种形式主要适用于公共权力领域。

一般认为，民营化源于1979年英国撒切尔政府基于新自由主义意识而大刀阔斧地推行一系列激进的非国有化运动，这场改革波及英国的电信、电力、民航、燃油、自来水等多个领域。英国的民营化政策主要采取的是向社会公众出售国有资产、放松政府管制、通过特许经营、合同承包鼓励私人部门提供可市场化的产品及服务等形式。在美国，自1980年里根政府上台之后，历届政府都雄心勃勃地推行民营化战略。美国公共行政民营化的主要方式有三：一是委托授权，即以合同承包、特许经营、补贴、法律直接授权等方式将公共事业委托给民间力量经营；二是政府撤资，即以出售、无偿赠与等方式将政府财产转让给企业、公众、雇员或消费者；三是政府淡出，即政府逐步放松规制，从特定的公共管理领域退出而由民间力量补缺。值得关注的是，美国民营化的适用范围极其广阔，除了公用事业之外，包括监狱管理、戒毒戒酒、消防、铸币甚至军务在内的事项也不同程度地吸收私人部门参与。根据粗略计算，如今美国至少有200种服务是由承包商向政府提供的。[4]受英美民营化成功经验的影响，自上个世纪80年代中期以来，德国、法国等西方工业化国家，日本、韩国、我国台湾等东亚新兴工业化国家和地区，拉美的墨西哥、巴西、智利等发展中国家，甚至前苏联及东欧诸社会主义国家都展开了大规模的民营化改革运动。环顾当今世界，民营化正以范围的扩大化、方式的多元化及运作的法制化而席卷全球。

在我国，二十多年来，行政规制改革也伴随着改革开放的逐步推进而不断深入。从某种意义上来说，我国改革开放的全部过程就是政府不断放松行政规制的过程。在这一背景之下，公共行政的民营化尽管不断受到世人的怀疑甚至责问，但它却依旧在中国体制转轨的征途中一路高歌猛进。我国公共行政的民营化最初主要表现为公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营和管理。2002年12月27日建设部发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见通知》，明确提出“鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式，参与市政公用设施的建设，形成多元化的投资结构”。不到一个月，江苏省人民政府发布了《关于进一步推进全省城市市政公用事业改革的意见》，准备在1到2年内实现城市市政公用事业的政事分开、政企分开和事企分开，允许社会资金投资建设城市市政公用项目，以经营城市的手段开发市政公用潜在资源，逐渐建立起多元化的城市市政公用事业投资体制。江苏省的这一做法在全国引起了强烈反响，公用事业领域中的“国退民进”现象一时成为世人关注的焦点。而在民营经济异常活跃的浙江温州，当地政府则在近期率先提出了“非禁即入、有需则让”的口号，意在进一步打破行业垄断、部门垄断和地域限制，除关系国家安全、社会公共利益和市场不能有效配置资源的领域外，都要放手让非公经济的投资主体进入。[5]值得关注的是，近年来民营化在我国的发展也已越出了传统的市政公用事业领域而日益扩展到行政组织、秩序行政等其他场域。例如，中国证监会的前任主要负责人即是从香港高薪聘用的；深圳市在国有企业领导的选聘上不再沿用上级产权单位直接委派的做法，而是探索通过市场化的模式委托猎头公司推荐产生；作为公办高校的苏州大学，其法学院则以捐资兴建的私营业主王健先生的名义命名，其办学理念、发展规划均受到王氏基金会的影响。在社会治安、消防、戒毒等传统的干涉行政领域，民营化也正以一股不可阻挡的潮流涌入其中。就在人们还在为几年前河南方城县推行“农村社会治安有偿承包”进行激烈争辩的时候，这一新的举措如今又在陕西、浙江等地悄然兴起。同样是在浙江温州，“老板消防队”和“海上戒毒船”的出现则更凸显了公共部门与私人部门之间的亲密伙伴关系，预示着民间力量除了能够参与公共服务的提供以外，在传统的秩序行政领域同样大有用武之地。[6]

上面的鸟瞰业已显示：尽管各国民营化的范围和进度各有不同，且民营化的过程始终伴随着各种争论，但民营化已成为全球范围内政府改革的一种新取向和政府治理的新战略，无论是社会主义国家还是资本主义国家，无论是西方发达国家还是发展中国家，无论是民主国家还是专制国家，都在积极地推行和实施公共行政的民营化改革。民营化不仅不是行政改革的权宜之计，而且还是不可逆转的潮流所向。具体来说，公共行政民营化的积极意义体现在以下三个方面：

第一，民营化打破了政府对公共事务的垄断，预示着单中心的统治模式向多中心的治理模式的嬗变。自20世纪初以来，随着经济的发展和科技的进步，各种社会问题滋生，迫切需要政府进行必要的干预。于是，“行政国家”时代悄然来临。行政机构和行政人员的迅猛增长、行政职能的急剧扩张、行政裁量的大量涌现是行政国家的典型标志。在这样的时代，掌握行政权的政府垄断了一切公共管理事务，公民个人和社会组织的自治空间完全被吞噬。加之“行政权力的运动是自上而下的放射状结构，且每经过一层中介其放射都要扩大一定的范围，而各级权力行使者又常常产生扩大权力的冲动”，因而“行政权力具有一种无限延伸的动力”，政府也因此而成为统治（Government）的唯一中心。[7] 然而，公共行政的民营化改革则彻底打破了政府垄断所有公共管理事务的格局，也消除了由此而带来的财政紧张、效率低下等一系列弊端。这是因为，民营化就是要充分利用多样化的所有制形式和运作关系来满足人们的需求，进而最大限度地实现公共利益。也就是说，私人部门不仅仅是单纯的自利者，而且还是提供公共服务和履行公共职能的重要资源。这种公私部门之间的合作极大地调动了市场主体和社会组织的积极性，从而形成了权力的分散化与多中心化的治理（Governance）格局。在西方政治学中，“治理”是一种完全不同于“统治”的社会管理模式，二者遵循着截然相反的权力运作逻辑：“政府统治的权力运行方向总是自上而下的，它运用政府的政治权威，通过发号施令、制定政策和事实政策，对社会公共事务实行单一向度的管理。治理则是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。”[8]从这个意义上来说，治理实质上是国家的权力向社会的回归，其本身就是一个还政于民的过程。由此可见，民营化的大力推行预示着政府单中心的统治模式向政府、市场和社会相结合的多中心治理模式的嬗变。惟有通过公共部门与各种私人部门之间积极而有效的合作，才能最终实现“善治”（Good Governance）的目标。

第二，民营化契合了行政法民主化的发展趋势，预示着新的行政法人文精神的生成。现代政治是民主政治。民主化是我们这个时代的政治特征，也是人类社会不可阻挡的历史潮流。民主政治的要义是民主参与和民主监督。具体就行政法领域而言，民主化即意味着行政相对人全方位地参与行政权力的运行过程。对于普遍实行代议制民主的现代国家来说，要想克服这种间接民主制的先天不足，就必须努力发展直接参与制的民主。只有公民具有足够的政治权利参与公共事务的管理，才能与政府一道形成公共权威和公共秩序。可见，善治只有在民主政治的条件下才能真正实现，没有民主善治便不可能存在。[9]就公共行政的民营化来说，不论其适用于哪个领域（如给付行政或秩序行政），也不论其具体采取何种方式（如合同外包或特许经营等），在本质上都是尽可能地减少政府的作用，增加其他社会机构发挥作用的机会。也就是说，只要有助于公共服务质量的改进，只要能够促进行政效能的提高，只要能够获得公众的认可，任何私营企业、非赢利性组织、行业协会甚至个人都可以参与相应公共管理职能的履行。毫无疑问，民营化的推行符合行政法民主化的发展趋势。更重要的是，民营化的实施还有助于行政法精神的重塑。“行政法的精神是社会在运用行政法调整利益关系时所体现的一种价值判断或道德取向，是行政法得以持续存在和良好运行的重要条件。”[10]如果说传统行政法的精神是对立、敌视和专横的话，那么伴随着民营化的实施，公共部门与私人部门之间合作、互信和协商的可能将日益扩大，一种以平等参与、互惠合作为核心的新的行政法人文精神正在形成。

第三，民营化提高了行政效能，符合现代福利国家对政府的角色期待。二十世纪下半叶以来，因政府垄断一切公共管理事务而导致的财政危机和效能低下已为各国的实践所佐证。公共选择理论认为，“没有任何逻辑理由证明公共服务必须由政府官僚机构来提供”，摆脱困境的最好出路是打破政府的垄断地位、建立公私机构之间的竞争。[11]事实上，各国民营化改革的现实原因之一就在于政府垄断公共管理事务具有低效、无能和缺乏回应性的天然倾向。因此，“任何民营化努力的首要目标是（或者说应该是）将竞争和市场力量引入到公共服务、国企运营和公共资产利用过程中。”[12]从各国民营化的实践来看，效率的提高和效益的增进已成定律。究其原因，并不是政府部门人员的素质比私营部门低，“问题的实质不在于公营还是私营，而在于垄断还是竞争。在提供低成本、高质量的物品和服务方面，竞争往往优于垄断，而大多数政府活动又毫无必要地以垄断方式组织和运营。”[13]值得关注的是，随着福利国家时代的到来，人们普遍认识到政府活动对个人福利的巨大影响，因而对政府的期望值日益提高：希望政府提高服务水平，更好地满足自己日益增多的需求。[14]为此，政府职能必须适时完成转变，通过公私合作为社会成员提供更多更好的公共福利。可见，现代福利社会需要的是一个“小而能”而非“大而全”的政府。正如美国学者彼得·德鲁克所言：“我们面对的不是‘国家的逐渐消亡’，相反，我们需要一个有活力的、强大的和非常活跃的政府。但是我们面临着一个选择，选择一个庞大的但软弱无力的政府，还是选择把我们自己局限于决策和指导从而把‘实干’让给他人去做的强有力的政府。我们需要一个能够治理和实行治理的政府。这不是一个实行‘实干’的政府，不是一个‘执行’的政府。这是一个‘治理’的政府。”[15]公共行政民营化的改革正是通过“政府瘦身”和“市场回归”，有效克服了行政国家的诸多缺陷，从而实现了现代福利国家对政府的角色期待。

需要指出的是，虽然民营化的浪潮已经在世界范围内风起云涌，但鉴于体制变革的异常复杂性和传统观念的巨大历史惯性，公共行政民营化在中国的道路注定是漫长而曲折的。诚如学者所言：“民营化就像拆除炸弹，必须审慎对待，因为错误的决定会导致危险的后果。”[16]所幸的是，近年来我国经济学界和行政学界已经对民营化问题给予了持续的关注。相比之下，从法学尤其是从行政法学角度探讨民营化的研究成果却并不多见。笔者认为，公共行政民营化的基本问题涉及到三个方面，即民营化的边界（在哪些行政领域可以实行民营化）、民营化的保障（如何推行民营化）以及对民营化的监管（如何消除民营化所带来的消极影响）等。为此，下文分别以“民营化与法律保留”、“民营化与程序保障”及“民营化与重新规制”为题，试图将公共行政的民营化问题纳入行政法学的视野中进行考察，努力求证如下命题：民营化需要在一定程度上接受现代行政法上法律保留原则的约束；惟有通过正当行政程序才能保障民营化的顺利推行；政府对民营化适度的重新规制是避免民营化陷入误区的根本之策。

二、民营化与法律保留

在现代行政法上，法律优先和法律保留被公认为行政法治主义的两项核心原则。其中，法律优先原则是指一切行政活动都应当受现行法律的约束，行政机关不得采取任何与法律相抵触的措施。由于法律优先原则并不要求所有的行政活动都必须有明确的法律依据，只需要其不违背现行的法律规定即可，因而法律优先原则往往被视为消极意义上的依法行政原则。法律保留原则指的是行政机关只有在取得法律的授权时才能实施相应的行为，也就是说，一切行政活动都必须有明确的法律依据。由此可见，法律保留原则是积极意义上的依法行政原则。相比之下，法律保留原则的要求远比法律优先原则严格：后者只是（消极地）禁止违反现行法律，而前者则是（积极地）要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时，后者并不禁止行政活动，而前者则排除任何行政活动。[17]

鉴于法律优先原则自身功能的有限性（当缺乏法律规定时，该原则即显得无能为力）及其无限制、无条件地适用于一切行政领域已为世所公认，因此，体现“行为有据”的法律保留原则在行政法治主义的实现中具有更为重要的意义，应当被视为依法行政的特有原则。就本文所探讨的主题而言，公共行政的民营化无疑应当遵循法律优先原则，当法律已经就行政机关必须亲自履行某一行政事务作出明确规定时，行政机关就不得公然地违反法律规定而推行民营化举措。例如，根据我国《行政处罚法》的规定，限制公民人身自由的处罚只能由公安机关行使；又如，根据我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》及《规章制定程序条例》的规定，行政立法职能只能由特定的行政机关在其职权范围内亲自实施。因此，限制公民人身自由、制定行政立法的职能就属于国家专有，任何民营化之举都是对法律优先原则的公然违背。然而，在大量的法律没有作出明确规定的领域，民营化是否能够大力推行呢？换言之，公共行政的民营化将如何接受法律保留原则的约束呢？这涉及到对法律保留原则适用范围以及调整密度的理解。

关于法律保留原则的适用范围是否及于全部或部分行政领域，行政法学理上存在较大分歧，先后出现过“侵害保留说”、“全部保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”等不同的学说。“侵害保留说”认为，法律保留原则仅适用于行政机关侵害行政相对人的权利自由或课予其义务的情形之下，至于给付行政则不需要法律授权；“全部保留说”认为，包括侵害行政和给付行政在内的所有行政活动都应当具有法律依据；“重要事项保留说”认为，不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要的基本决定”，都应当有法律依据；“机关功能说”认为，所谓重要的概念往往空洞而无内容，在具体情形中还必须寻求合理的界限，宜采取“符合功能之机关结构”标准，即国家之决定应依照机关之组织、编制、功能与程序方式观察，由具备最优良条件的机关为之。[18]

事实上，在行政法不同的发展时期，法律保留原则的适用领域、依据范围及保留密度都是在不断变化的。在干涉行政占据统治地位的自由法治国时代，法律保留原则完全适用于侵害行政领域，基于“无法律即无行政”的理念，侵害行政的法律依据仅仅表现为议会所制定的法律（即属于绝对保留），且此时的法律保留密度主要为行为法。进入20世纪以来，尤其是在二战结束以后，随着给付行政在现代行政中所占比重的日益提高以及行政立法的急剧增加，社会法治国时代的法律保留原则出现了众多新的动向：首先是适用领域的拓宽，不仅干涉行政仍然要适用法律保留原则，而且，基于给付行政对民众日常生活及基本权利的现实影响，也必须受法律保留原则的支配。[19]其次是依据范围的扩大，即法律保留原则中的“法律”不仅包括议会制定的法律，而且还包括行政机关经过授权所制定的行政法规及规章。也就是说，除了传统意义上的绝对保留之外，法律保留原则在现代社会更多地表现为相对保留。最后是保留密度的扩充，即从依据规范的类型上来看，不仅包括行为法规范，而且也包括组织法规范。一般来说，组织法规范应当在行政活动的所有领域都存在，而行为法规范主要存在于干涉行政领域及部分重要的给付行政领域。

笔者认为，欲讨论民营化与法律保留之间的关系首先必须解决好“民营化的禁区”这一前提性问题。[20]也就是说，只有在澄清哪些公共行政事务是不能由私人部门来承担（即属于“国家保留”范围）的基础上，才能进一步探寻不同类型的民营化受法律保留原则约束的程度。民营化禁区的划定涉及到政府职能的范围。在现代社会，政府所承担的各项职能大致可以分为决策、执行和监督三个环节。其中，决策制定和最终监督事务都需要政府“亲历”，大到国防、外交政策的制定，小到社会保障措施的调整和基础设施建设的规划等都只能由政府亲自完成。[21]在执行环节，凡是涉及到国家核心功能的事务，如维护公共安全、政府财政支出等都属于国家保留的事项，一般不能依靠民间力量完成。而对于大量的公用事业，如供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾等经营性市政公用设施和园林绿化、环境卫生等非经营性设施以及电讯、邮政、民航运输等行业，则完全可以借助于私人部门的力量去执行。总而言之，公共行政的民营化主要存在于公用事业及其他一些非政府核心功能的事务的执行中。[22]接踵而来的问题是：在这些领域，谁有权决定民营化的实施？是立法机关还是行政机关？进一步言之，行政机关在其职责权限范围内，可否不经法律的明确授权就直接推行民营化改革呢？除了不得公然违背法律优先原则之外，民营化是否以及如何接受法律保留原则的约束呢？

从前文有关法律保留原则的历史演进中可以看出，无论行政的方式如何变迁，基于公民基本权利保障的要求和公共权力运行可预见性的维护，行政活动都要受制于法律保留原则，只是各类活动受拘束的程度和重点不同而已。就实质的民营化而言，因其涉及的事务多为关系国计民生的公用事业，稍有不慎就会危及民众的生存境况，故应当适用较为严格的法律保留原则。具体来说，对这些公共事务是否实行民营化改革必须由国家的立法机关决定，至少也应当通过授权立法的形式进行规范，行政机关不得仅凭组织法的规定而擅自采取民营化的行动。在这方面，我国当下的一些民营化之举普遍存在规范依据不足及位阶过低等问题，很多民营化改革都是依照行政机关的文件甚至内部通知操作的。在这些场合，不要说绝对保留原则，即便连最起码的相对保留原则都没有得到体现，的确令人堪忧。

就功能的民营化而言，因各类方式的适用领域和参与程度不尽相同，因而在受法律保留原则的约束上也需要区别对待。就适用于干涉行政的几种方式来说，由于行政委托涉及公权力行使主体的转移，对相对人的权益影响较大，因而也需要适用法律保留原则，从保留的密度上来说，不仅包括组织法规范而且还应当包括行为法规范。在这方面，我国《行政处罚法》第18条关于委托实施行政处罚的规定及《行政许可法》第24条关于委托实施行政许可的规定已经树立了良好的典范。就行政助手及专家参与来说，因其在行政事务的履行中所起作用有限，因而不必遵循严格的法律保留原则，行政机关在其法定的职权范围内可以依其自主裁量决定。我国一些地方推行的交通协管员制度即是这方面的事例。最后，就合同外包来说，因其同样涉及公共服务的提供，对民众的权益影响较大，因而应当适用相对法律保留原则。但与实质的民营化相比，这类方式应当更为宽松，也就是说，只要存在行政组织法依据，即便没有明确的行为法根据，行政机关也可以自主决定推行。

三、民营化与程序保障

诚如民营化大师E?S?萨瓦斯所言，民营化的实质就是建立公共部门与私人部门之间的伙伴关系，即“政府和私人部门之间的多样化的安排，其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”。[23]可见，民营化的过程也就是一个公共部门挑选合适的私人部门参与履行公共行政事务治理的过程。在这里，选择什么样的私人部门与其说是一个实体性问题，毋宁说更是一个程序性问题。只有通过预先设定的公正程序，才能挑选出有丰富经验、实力雄厚、服务信誉好的私人部门来担当履行公共行政事务的重任。也就是说，公共行政民营化成败的关键在于法律程序的公正与否，惟有通过正当的行政程序才能保障民营化的顺利推行。以各国最常用的公共服务的合同承包（即政府通过与营利或非营利性民间组织签订承包合同的形式实现某一活动的民营化）方式为例，整个签约过程就至少包括“考虑实施合同外包、选择拟外包的服务、进行可行性论证、促进竞争、了解投标意向和资质、规划雇员过渡、准备招标合同细则、进行公关活动、策划‘管理者参与的竞争’、实施公平招标、评估标书和签约、监测、评估和促进合同的履行”等十二个步骤。[24]其中，确保私人部门相互之间的公平竞争是整个合同承包过程的灵魂。从行政法角度来看，以下三项重要的程序制度对于民营化的推行尤其具有特殊的意义：

1．信息的及时公开。公共行政的民营化意味着市场竞争机制在公共行政管理领域的导入，它不仅关系到公共服务质量的提高和民众日常生计的维护，而且还直接影响到私人资本的流向。因此，为了使各方利益同时得到兼顾、诉求得到平等表达，整个民营化的过程都应当是透明的。也就是说，作为民营化的主导者，政府在民营化的准备、实施及善后诸阶段都应当及时地向社会最大限度地公布相关的信息，以便普通民众知悉政府民营化的意图，同时吸引民间力量积极参与竞争。诚如学者所言：“没有事前通知其利益有可能因政府的决定而受到影响的人，一切其他程序权利便都可能毫无价值。”[25]可见，信息的及时公开是民营化顺利推行的首要前提。就信息公开的具体内容来说，主要包括以下三个部分：（1）民营化依据与计划的公开。不论民营化的依据是正式颁行的法律、法规还是行政机关的规范性文件，都要以法定形式向社会公布，以便公众进行查询。此外，在民营化的筹备过程中，行政机关一般都要拟订民营化的具体方案或计划，内容通常涉及民营化的对象、方式、步骤、时间、申请人的资格条件等。除非法律有例外规定，否则，民营化实施计划所载的所有相关信息都应当以公告的形式及时向社会发布，从而吸引各种民间力量积极参与民营化的竞争。（2）民营化实施过程的公开。由于民营化本质上就是市场化机制在公共事务管理领域中的运用，因而其整个实施过程都应当是开放式的。无论民营化采取何种具体的方式，运作过程都应当避免“暗箱操作”。例如，特许经营和合同外包是公用事业民营化常见的方式，它们大都是通过公开招投标的形式竞出条件最优者的。再者，在整个民营化的具体实施过程中，各方参加人都有权向主办行政机关进一步了解更多的相关信息。（3）民营化结果的公开。当公开竞争、优者胜出之后，民营化的主办机关应当及时将评定结果通知最终胜出者，以便双方及时签约。同时，主办机关还应当将此结果一并通知其他参与竞争者，并向全社会予以公告。即便是民营化主办机关与私人部门所签订的契约，也应当向社会公告，以便接受公众的监督和质疑，防止公共利益因民营化的推行而消解。例如，我国台湾地区“行政程序法”第16条即规定，行政机关依法规将其权限一部分委托民间团体或个人办理后，应将委托事项及法规依据公告，并刊登政府公告或新闻纸。我国新近实施的《行政许可法》第40条也有关于“行政许可决定应当公开，公众有权查阅”的规定。

2．意见的广泛听取。民营化的起因主要是政府垄断公共行政管理事务所造成的绩效不佳，服务质量低下和管理的无效率即是其典型的表现。而导致政府绩效不佳的关键原因就在于公众参与的不足。离开了社会公众的积极参与，政府就不可能获得更多的管理技能和专业知识。诚如学者所言：“参与模式强调公众的作用，并认为他们的参与是监督公共部门的最佳手段。”[26]从这个意义上来说，公共行政民营化的过程也就是政府广泛听取公众意见的过程，是政府、市场与社会三方力量有效合作、良性互动的过程。无论是在民营化的前期酝酿阶段，还是在民营化的具体实施阶段，抑或是后民营化的监管阶段，主办行政机关都应当通过包括举行公听会、协商谈判会等在内的多种形式广泛听取各私人部门及社会公众的意见。一般情况下，民营化过程中的意见听取至少包括如下四个方面：（1）在确定某项公共行政事务为民营化的可能对象时，主办行政机关为了确保决策的科学性，应当展开相应的民意调查，了解公众的意见。（2）当民营化的可行性得到充分证实之后，为了保证民营化实施方案的合理性，主办行政机关可以在遴选标准确定之前，先行召开公听会，听取所有有意向参加竞争的行政相对人及其他利害关系人的意见。（3）在某些需要双方协商议定的场合如规制政策的出台等，主办行政机关还应当通过谈判会等形式与被规制者及其他利害关系人和公众代表进行协商，以便在达成合意的基础上形成最终的规制政策。（4）在私人部门正式接管公共事务之后，为了督促其积极履行先前所签订的合约，主办行政机关应当认真受理普通消费者的投诉，倾听他们的意见，确保公众的利益不至于因为实行民营化而受到损害。

3．理由的充分说明。人类生活的经验表明，个人和组织往往都具有某种墨守成规的本性，尤其是对于既得利益者来说，维持现状通常被其认为是最好的选择。就公共行政的民营化改革而言，因其必然会触动部分集团的利益，因而会遭到其近乎本能的抵制。大体上来说，害怕裁员和再就业的现有雇员、担心失去权力寻租机会和各种特权的官僚机构、试图避免竞争并继续享有权力恩荫的私人公司以及不明就里、担心价格上涨的一般公众都有可能成为民营化的反对者。因此，在整个民营化的过程中，主办行政机关都应当通过各种机会解释民营化的原因、目标与价值。用民营化大师E?S?萨瓦斯的话来说，就是要“开展富有进攻性的公关活动”。[27]事实上，在民营化的推行过程中，主办行政机关不仅要向一般的公众及现有公共事务的承担机构及其雇员阐明民营化的理由，而且，更为重要的是，民营化主办机关还应当向参与竞争但最终落选的私人部门充分说明理由。原因在于，民营化的过程本身就是一个各方力量进行平等竞争的过程，能否最终胜出而承担公共事务的实际运营，对于一个私人部门自身的发展来说无疑具有相当重要的意义。在这里，是否充分地说明其选择的理由业已成为衡量民营化主办机关是“以理服人”还是“以力服人”的重要标准。只有向落选者详细地阐明其甄选的理由，民营化主办机关的诚信才能为私人部门所认可，公开竞争可能引发的争议方能得到有效避免。如此一来，民营化改革的社会认同感也就会不断增强。可见，说明理由等程序性制度对民营化推行的意义，就如同英国行政法学者韦德所说的那样：“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[28]

四、民营化与重新规制

公共行政实行民营化之后，国家是否真的就可以一概撒手不管了呢？——这也正是各国民营化的反对者们所持的主要理由之一。尽管民营化是在规制缓和（Deregulation）的背景之下得以大力推行的，但是民营化与其说是政府的彻底归隐，毋宁说是政府从前台走向幕后，即从行政事务的直接执行者转变为决策者和监督者。正如德国联邦议院法律委员会主席鲁佩特·朔尔茨教授所指出的那样：“这一切（指公共行政的民营化——引者注）都不意味着国家和行政机构必须全面从这些职能方面撤退。通过国家监督规定的机制，特别是国家保证有关私人在职业和专业上的可靠性和素质，公共利益完全可以得到充分的保障。我们可以这样说，行政机构从自己执行的责任中撤出越远，就越可通过监督和检查私人和保证专业与职业素质来承担更多的保障责任。”[29]

诚然，公共行政的民营化改革有助于打破传统的行政垄断，将公共服务推向了市场，试图运用市场机制来矫正政府垄断的缺陷。尽管用市场竞争机制来弥补政府的不足是天经地义之事，但祈盼通过市场机制完全取代所有的政府管理则无异于缘木求鱼。事实上，公共行政的民营化改革不仅要追求效率，还要追求公平。这不仅是民营化改革的目标，也是政府存在的正当性基础。运用市场的力量固然可以改善公共部门的绩效，但市场毕竟不能取代政府，这突出的表现在公共部门的“公共性”上。民营化虽然是公共部门治理的重要工具，但是它与治理理论一样存在内在的缺陷——不强调公平和公正。[30]可见，在后民营化（After Privatization）阶段，为了防止私人部门片面追求经济效益的最大化而损害普通民众的权益，政府就应当采取相应的措施进行适度的规制，即重新规制（Reregulation）。例如，在对城市公共交通实行民营化之后，市民固然能够享受到更为方便、低廉的公交服务，但民营公车业主基于成本的考虑极有可能放弃导致亏损的服务线路，因而地处偏远的居民的出行就将成为难题。很显然，政府在此时就必须通过合理的规制来保全偏远地区居民的正当权益。

之所以将民营化之后的政府监管定位于“适度”监管，是因为政府监管职能的“缺位”与“越位”都会造成极为严重的后果——不但会损害到作为消费者的广大社会公众的利益，而且也会损害到民营化后私人企业的切身利益。在行政法学的视野中，政府对公共行政民营化之后的重新规制应当着重解决好如下四个基本问题：

1．规制的目标。通常地，私人部门参与公共事务的治理都具有逐利的本能，因而政府对民营化之后的重新规制必须是有限度的。否则，私人部门的投资者就会对公共事务望而却步。可见，维护私人部门合理的收益应当成为政府实施重新规制时所考虑的一个基本要素。当然，维护私人企业的利益并不意味着政府就可以放弃维护公共利益的职责。正如日本学者室井力所言：经营的效率性只是公共性的一种，并且通常只具有手段性的价值，在考量民营化问题时，保障人权，维持并增进公益等难以量化的公共性，应该与效率化的公共性一起观察，综合考量，而不应独厚后者，以免没却行政追求公益的本来目的。[31]因此，后民营化阶段政府规制的目标至少应当包括以下两项：一是防止公民的基本权利遭到承担公共行政事务的私人部门的不法侵犯。这一目标的设定主要是基于在某些公共权力事务民营化的过程中，私人部门可能会因为经过政府许可或受托而滥用权力侵害公民的合法权益。例如，私人部门在承担戒毒、监狱管理等事务时，完全可能对吸毒人员及犯人的正当权益造成侵害。基于保障公民基本权利的神圣使命，政府无疑应当进行必要的干预。二是保障社会公众能够获得私人部门提供持续和优质的公共服务。这一目标的设定主要是基于民营化更多地发生在公共服务领域的事实。“一切公务不论属于哪种类型，采取哪种管理方式，由行政主体实施或由私人实施，都适用公务的继续性原则、适应性原则和平等原则。”[32]因此，获得公用事业经营权的私人企业同样必须对其市场范围内的所有消费者提供不间断、无限制、无差别和安全的服务，必须以公平合理的价格提供服务，不允许公用事业的承担者完全按照纯粹的商业法则赚取高额利润。尤其是对于诸如水、电、煤气等关系到民众最基本生存条件的事业，政府更应当建立快速反应的规制机制，确保服务的不中断性。

2．规制的主体。来自美国公用事业规制的基本经验表明：复杂的现代社会需要专业化的、独立的、灵活的和可持续的规制模式。大量的介乎于立法机关、司法机关和行政机关之间的独立管制机构的存在即是上述模式的典型特征。自19世纪下半叶开始，伴随着美国联邦州际商业委员会、联邦电信委员会、证券与交易委员会及联邦能源委员会等独立管制机构的设立，这些“第四部门”依法取得了“准立法”、“准司法”及行政职能，它们不仅可以制定发布公用事业公司必须遵守的规章与政策，对公用事业的价格、竞争、财务状况等进行监管，而且还可以举行具有司法性质的听证会，作出具有约束力的行政裁决。事实证明，独立管制机构的创立及其运作能够有效克服司法管制和立法管制的缺陷，提高管制效率，增强管制的实效。[33]就我国当下的公用事业规制主体而言，尚存在多头监管、分散监管甚至监管部门与运营部门不分等问题，例如，同是对城市水资源利用的管理，供水由水务部门监管，排水由环保部门监管，而水上交通则由交通部门监管。又如，作为负责管理各地公用企业经营的市政公用局，往往集政策制定者、实施者、监督者及实际经营者多种身份于一身，政企不分的恶果——行政垄断、官商勾结等现象触目惊心。即便类似于新近设立的国家电力监管委员会等专业性的管制机构，也因为与其他相关政府部门之间职责的划分不清而难以有所作为。很显然，在公共行政民营化的推行过程中，这种监管主体混乱、监管乏力的局面亟需扭转。为此，我国应当以新一轮行政机构改革及相应行政法律的修订为契机，进一步完善中央及地方的行政组织法，组建更多拥有充分权威的独立性行业监管机构，通过政企分开，强化对公共事务私人运营者的监管，确保公共利益不至于因为民营化而受到任何侵蚀。

3．规制的方式。在民营化之后，政府的重新规制应当从直接的微观管理转变为间接的宏观管理。也就是说，政府的规制机构应当“有所为和有所不为”。“严格的监测很有必要，但可能会流于微观控制或管理；过于松散的监测则会导致服务质量的下降。两者之间须保持适度平衡。”[34]笔者认为，后民营化时期政府规制的重点主要包括如下两个方面：一是绩效评估（Performance Evaluation）。一般来说，绩效评估是指在实现某种行政目标的过程中，依据可量化的指标对工作过程、结果、效率等各方面进行评估，以改善工作绩效的一套体系。民营化的基本目标之一就在于通过引入民间力量的参与提高公共事务管理的绩效，因而政府规制机构应当对私人部门的绩效进行认真评估。一些国家（如英、美等）的民营化改革之所以取得了成功，在很大程度上就是与其严格的绩效评估制度的运用分不开的。在很多时候，绩效标准都蕴涵在先前政府与私人部门所签订的合同之中。例如，特许经营是法国公共服务民营化最常见的形式之一，政府往往通过与私营部门签订特许契约的方式将双方的权利义务明确规定下来。在特许契约中，一般都有产品或服务质量标准等条款。对于特许权受让人来说，其首要的义务就是“确保服务的运行”，具体包括“受让人有义务自己从事服务而不能将其委托给其他人”、“有义务服从行政机关的命令，后者可单方面修改服务制度”、“有义务遵守服务运行原则、连续性、用户平等的原则”等，如果有所违反，则受让人将会受到“罚款、查封、失去经营权”等处罚。[35]由此可见，政府规制机构应当强化契约观念和信用意识，通过严格履行与私人部门所签订的契约，对公共事务运营商的绩效进行深入而细致的评估，确保民营化各项目标的实现。二是价格监管。在实行民营化之前，公共服务垄断经营的风险是由政府承担的；而在实行民营化之后，风险就转嫁到了私人企业。于是，价格管制随之成为政府重新规制的核心问题。以合理的价格出售产品、提供服务不仅是公用事业运营商的一项主要责任，而且也是政府监管机构、广大消费者和公用事业运营商自身时常关注和致力于解决的焦点问题。事实上，在消费者和公用事业运营商之间永远都存在难以完全消弭的“结”：消费者需要的是质好而价廉的产品或服务，而公用事业运营商则需要获取更多的利润。对于政府监管机构来说，价格监管无异于走钢丝：监管如果过严，则企业的利润就会受到限制，服务水平又可能回到政府垄断的状态；反之，监管如果过松，则企业又可能不断提高价格，消费者将难以接受。因此，理想的价格监管机制应当是努力在二者之间寻求平衡：既要维护公共事业的公共性特点，又要允许运营商合理利润的存在。为此，必须借助于价格听证等程序制度吸引各方利益集团参与价格的制定，通过这种面对面的直接交涉达致妥协，进而形成各方都比较满意的公用事业价格。在我国，自《价格法》正式实施以来，价格听证制度的运行已经初步确立了一种崭新的由政府、垄断行业经营者和消费者三方共同参与论证、相互制约的价格形成机制，从而将政府定价行为纳入了法定的轨道和规范的程序，为价格决策的公开化、科学化和民主化创造了条件。然而，价格听证制度在实践中也暴露出各种各样的问题，甚至出现了诸多异化现象，以至于价格听证几乎成为新一轮形式主义的代名词。当前，应当着重从健全听证代表遴选机制、消弭价格信息的不对称及提升听证案卷法律效力等方面进一步完善价格听证制度。[36]

4．“规制”规制者。毋庸讳言，对于拥有多项职权的政府规制机构来说，通过法律制约其规制权的行使绝非是多余的。相反地，在现实的规制活动中，规制者怠于履行职责、滥用职权、出尔反尔、牟取私利的现象比比皆是。因此，必须对规制者本身进行必要的“规制”，防止其乘民营化之机而逃避责任，并使其一切规制活动都能够以增进消费者及公共事务运营商利益的最大化为逻辑起点和最终归宿。为此，行政实体法和行政程序法的制约显然是必需的，但更为重要的是，必须强化对规制行为的司法审查，通过独立而富有威信的司法机关的审查，有望实现规制者、消费者及运营者之间利益的平衡。毫无疑问，这些都有赖于我国司法审查范围的进一步拓宽和行政赔偿及行政补偿机制的健全。在这方面，我国仍然有相当长的路要走。

五、结语

2004年3月22日，国务院颁布了《全面推进依法行政纲要》（以下简称《纲要》）这一具有重大历史意义的文件。在这部全面规划建设法治政府蓝图的纲领性文件中，我国政府今后的主要职能被定位为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”；而且，在政府职能范围的划定上，《纲要》确立了“先市场、次社会、再政府”的制度安排逻辑，即“凡是公民、法人和其他组织能够通过自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决”。人们有理由相信：一个“小而能的政府”必将取代往昔“大有为的政府”！从这个意义上来说，《纲要》的规定不仅为我国政府的“再造”确立了清晰的目标和明确的路径，也为我国公共行政的民营化改革创造了新的良好契机。然而，不容忽视的是，尽管我国的民营经济正在茁壮成长，且其宪法地位也日益提高，但相比较西方法治发达国家来说，一个规范有序的市场体系、内容健全的法律体系和“国家——社会”良性互动的模式在中国依旧匮乏。我国公共行政民营化的外部环境亟待改善！

更为重要的是，公共行政的民营化对传统行政法学提出了前所未有的尖锐挑战：由私人部门承担公共事务的治理，必然会引发行政主体多元化趋势的进一步加强，传统上以“行政权力”要素来识别行政主体的做法似乎已经走到了尽头，而公务人员的外延势必也要进一步拓展，行政组织法如何回应这些变革？公私部门之间的合作本身就体现了公权力机关对私权利主体的重视与尊重，在这一背景之下，类似于行政合同、行政指导、行政协作等非强制性的行政活动方式将被广泛运用，以强制性行政方式为中心的传统行政行为法学将如何重构？私人部门参与公共服务的提供和公共事务的管理之后，将出现更多新类型的法律关系，如公共部门与私人部门之间的关系、公共部门与社会公众之间的关系、参与公共事务治理的私人部门与普通消费者以及与其内部员工之间的关系等，这些不同的法律关系的属性将如何获得正确定位？与此休戚相关的问题则是如何确定行政诉讼的界限与范围？也就是说，在公共行政民营化的过程中，怎样才能通过公法救济（行政诉讼与行政赔偿）与私法救济（民事救济与民事赔偿）之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护？概而论之，伴随着公共行政民营化的拓展，传统公私法之间的界限将更加模糊，而公法与私法之间交错与汇合的趋势也日益明显，传统行政法观念应当在哪些方面实现更新？

可喜的是，在这方面，国外行政法学者已经进行了十分有益的探索。例如，德国学者汉斯·J·沃尔夫等指出：“行政法和私法不再是两个截然分离的局部法律制度，而是灵活的、着眼于问题的、相互补充的法律调整方法，行政机关可以整合利用以发挥两者的全部潜能。”[37]美国学者乔迪·弗里曼则提出，公私合作带来了美国行政法的新发展，把当代治理描述为“混合行政”（Mixed Administration）体制最为合适。质言之，行政是一项以多个不同主体之间（如行政机关、私人公司、顾客、非营利组织和专业协会）相互作用为特征的事业，这种共同的治理事业要求具有一个灵活、便利的政府观念，即国家必须有能力在混合体制中扮演多重角色：经纪人、沟通者、监督者、执行者和合伙人等等，任何一种主体的结合形式，只要被证明可以最好地实现利益最大化，并将特定公私安排带来的风险降至最低，国家在混合行政中的首要作用就是促成这种结合形式的介入。[38]对于年轻的中国行政法学而言，直面这些智识挑战将成为本学科全体学人责无旁待的历史使命。就此层面而言，本文的研究与其说是从行政法学的角度思考公共行政民营化的未来走向，不如说是提出了行政法学如何观照公共行政民营化的初步框架。虽然研究未有尽期，但中国行政法学的知识更新或许也就隐藏于其间。

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[1] [美]埃莉诺?奥斯特罗姆著，余逊达等译：《公共事物的治理之道》，上海三联书店2000年版，译丛总序第1页。

[2] E.S.Savas,Privatization：The Key to Better Government, Chatham House,1987, p 3.

[3] [美] E?S?萨瓦斯著，周志忍等译：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第350页。

[4] [美] E?S?萨瓦斯著，周志忍等译：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第75页。

[5] 参见《报刊文摘》2004年11月3日第一版的报道。

[6] 参见《南方周末》2004年4月1日A3版及2004年10月7日A4版的相关报道。

[7] 张国庆主编：《行政管理学概论》，北京大学出版社1990年版，第227页。

[8] 俞可平：《权利政治与公益政治》，社会科学文献出版社2003年版，第134页。

[9] E.S.Savas,Privatization：The Key to Better Government, Chatham House,1987, p 141.

[10] 叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第22—23页。

[11] 周志忍主编：《当代国外行政改革比较研究》，国家行政学院出版社1999年版，第23页。

[12] [美] E?S?萨瓦斯著，周志忍等译：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第124页。

[13] [美] E?S?萨瓦斯著，周志忍等译：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第161页。

[14] 自德国行政法学者福斯多夫于1938年发表其成名作《作为服务主体的行政》一文以来，为满足人民生活所必需而提供之“生存照顾”业已成为现代行政的基本任务；后来，另一位德国行政法学者巴杜拉进一步阐述了福斯多夫“服务行政”的思想，提出“行政并非系国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求”。参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第55、105页。在深受福斯多夫学说影响的日本，经过学者们不遗余力的阐释，给付行政的内容日益拓宽，已经涵盖了供给行政、社会保障行政及资助行政等诸多类型。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第326页以下。

[15] [美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒著，上海市政协编译组、东方编译所译：《改革政府——企业精神如何改革着公营部门》，上海译文出版社1996年版，第25页。

[16] 参见[美] E?S?萨瓦斯著，周志忍等译：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第305页。

[17] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第104页。

[18] 翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2002年版，第180—183页。

[19] 关于法律保留原则是否以及在何种范围内包括给付行政，德、日等国行政法学理上存在着激烈的争论，持肯定论及否定论的观点均有之。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第332—333页；于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第27—28页。笔者认为，无论是干涉行政还是给付行政，只要对行政相对人的权利义务存在重要的现实影响，就应当适用法律保留原则，区分的标志仅仅在于法律依据的范围及法律保留的密度的不同。

[20] 关于是否存在民营化的禁区问题，在行政法学理上不无争议，本文持肯定态度。有关否定民营化禁区存在的若干观点，可参见陈爱娥：《公营事业民营化之合法性与合理性》，载《月旦法学杂志》总第36期。

[21] 当然，决策制定之前的调研、论证等事务大多也可以交由私人部门完成。

[22] 德国行政法学者毛雷尔教授在讨论私法方式执行行政任务的范围时，也提出了类似的看法。他说：“直接行政任务可以以私法方式执行，但只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾，不可能放弃公法上的主权。给付行政通常不需要强制，公法已经对此作了广泛的调整。只有在这种规定出现缺位时，行政机关才能根据公法规范或者私法规范推行给付行政。”参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第37页。

[23] [美] E?S?萨瓦斯著，周志忍等译：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第4页。

[24] [美]埃莉诺?奥斯特罗姆著，余逊达等译：《公共事物的治理之道》，上海三联书店2000年版，第184—185页。

[25] [美]欧内斯特?盖尔霍恩、罗纳德·M·欧文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第133页。

[26] [美]B?盖伊·彼得斯著，吴爱民等译：《政府未来的治理模式》，中国人民大学出版社2001年版，第124页。

[27] [美] E?S?萨瓦斯著，周志忍等译：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第203页。

[28] [英]威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。

[29] [德]鲁佩特·朔尔茨：《法治国家和行政法：连续性和活力》，“法制国家现代化：德国国家行政管理经验及中国的前瞻”研讨会交流论文，2000年3月27—28日，北京。

[30] [美]乔治?弗里德里克森著，张成福、刘霞、张璋、孟庆存译：《公共行政的精神》，中国人民大学出版社2003年版，第79页。

[31] 转引自翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2002年版，第519页。

[32] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第488—489页。

[33] 有关美国独立管制机构运作的系统评价，可参阅周林军：《公用事业管制要论》，人民法院出版社2004年版，第137页以下。

[34] [美] E?S?萨瓦斯著，周志忍等译：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第212页。

[35] [法]古斯塔夫·佩泽尔著，廖坤明、周洁译：《法国行政法》，国家行政学院出版社2002年版，第198—199页。

[36] 鉴于价格听证制度在当下中国所面临的窘境，有关其摆脱困境的路径选择问题，笔者将另行撰文探讨。

[37] [德]汉斯·J·沃尔夫等著，高家伟译：《行政法》（第一卷），商务印书馆2002年版，第198页。

[38] 参见[美] 乔迪·弗里曼著，晏坤译：《私人团体、公共职能与新行政法》，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版。