作者：胡建淼（浙江大学教授）

文章来源：北大法律信息网

行政诉讼的范围是一个系统性、多维性的概念。它就当事人角度而言，系指公民、法人或者其他组织针对行政主体的哪些行政行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼以求法律救济的范围；就司法机关角度而言，它是指人民法院可以受理哪些行政案件，或者称人民法院主管的范围。这两个视角，行政诉讼的范围都是指“行政行为的可诉性”范围。

此外，有些制度与因素虽也影响到行政诉讼的范围，但它们不属于行政诉讼范围本身的范畴。例如，人民法院受理行政案件之后，它对该案所诉行政行为的审查深度（事实审还是法律审）与审查标准（作合法性审查还是作合理性审查）；设定有权提起行政诉讼的原告资格的宽严程度；规定原告提起行政诉讼时效上的长短……，等等，这一切虽然都直接或间接影响行政诉讼的实际范围，但不属于行政诉讼范围的理论问题，故本文不加涉及。

中国行政诉讼范围从否定到肯定，从小变大，从限制、恢复到拓展，反映了中国行政法治建设的清晰轨迹。

一、行政诉讼范围的划定

中国行政诉讼范围的确立显然以行政诉讼制度的普遍建立为前提，而中国从行政诉讼的抽象原则到行政诉讼具体制度的建立，大约经历了40年。

中国特色社会主义的行政诉讼制度早在建国初期就有萌芽。1949年起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第19条规定：“人民和人民团体有权向人民监督机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。”这为我国行政诉讼制度的建立奠定了最早的立法基础。在这一基础上，不少法规开始规定某一领域的行政诉讼制度。1950年的《中华人民共和国土地改革法》第31条规定，当事人对政府评定成份的结论不服，可以向县人民法院申诉。1954年9月20日，全国一届人大通过了我国第一部《宪法》。这部《宪法》第97条明文规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”五四宪法再次肯定了《共同纲领》中关于行政诉讼的原则。由于不久以后发生的“大跃进”和十年“文革”的冲击，1954年《宪法》的精神无法落实。

1978年，我国着手恢复法制建设。1979年开始陆续出现涉及行政诉讼的法规，如1979年《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》（第25条[1]）、1980年《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》（第15条[2]）等，尤其是1982年的新《宪法》，其第41条[3]规定再次为我国行政诉讼制度奠定了法律基础。同年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》[4]第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”从而使行政诉讼有了完整的准用性规范。1983年，我国普遍在人民法院内开设经济审判庭，经济案件被列入受案范围。围绕经济行政诉讼，最高人民法院作出了不少规范性规定，如1985年11月6日，最高人民法院发出了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》。这时，我国虽然已形成了不少行政诉讼制度（尤其是在经济方面），但无论在法律制度上，还是在人们的思想观念上，行政诉讼尚未被看成独立的诉讼法律制度。这种观念上和体制上的转变，首先应归功于1986年的《中华人民共和国治安管理处罚条例》[5]。该《条例》第39条[6]第一次确立了我国的治安行政诉讼制度，而且从此催生了中国行政审判庭的设立。[7]

但就总体而言，在1989年《中华人民共和国行政诉讼法》制定之前，中国由于没有确立普遍的行政诉讼制度，其诉讼范围完全依赖个别法作“个别性”规定，当时只有两项行为正式被纳入行政诉讼的范围，那就是（1）部分经济行政案件（主要在税务）和（2）治安处罚行政案件。随着行政审判实践的发展，人们普遍发现《民事诉讼法（试行）》第3条第2款不再适应现实的需要，要求制定单一的行政诉讼法的呼声日益高涨。1989年，《中华人民共和国行政诉讼法》[8]（以下简称《行政诉讼法》）终于颁布，并于次年实施。

《行政诉讼法》第11条规定了6种可诉行为与一个补充条款，即“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”同时，《行政诉讼法》第12条又规定4种行为不可诉，即：“（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”

虽然以上的规定列举了多项可诉行为，但由于该法设定了兜底条款[9]，所以，《行政诉讼法》对行政诉讼范围的规定还是属于概括式规定，而不是列举式规定。而且，这些规定还体现了中国划定行政诉讼范围的几项原则，即：

第一，将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为，确定具体行政行为可诉，抽象行政行为不可诉；[10]

第二，将行政行为分为内部行政行为与外部行政行为，确定外部行政行为可诉，内部行政行为不可诉；[11]

第三，将行政行为分为终局行政行为与非终局行政行为，确定非终局行政行为可诉，而终局行政行为不可诉；[12]

第四，将行政行为分为涉及人身权、财产权的行政行为与涉及其他权的行政行为，确定前者可诉，后者只有在有法律、法规特别规定时才可诉；[13]

第五，将行政行为的违法分为认为违法与实际违法，公民、法人或者其他组织只要“认为”行政主体的行政行为违法便有权起诉，并非需以行政行为的“实际”违法为前提。[14]

《行政诉讼法》第11-12条对行政诉讼范围的规定及所意含的行政诉讼范围的划定原则，表明中国行政诉讼的范围已从“列举式规定”过渡到“概括性规定”，从“个别规定”上升到“一般规定”。这是中国行政诉讼制度建设中的一个飞跃。

二、行政诉讼范围的限制

如果说1989年《行政诉讼法》的公布及1990年该法的实施，标志着中国行政诉讼范围的普遍划定，那么，1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》的公布及实施，标志着中国行政诉讼范围受到了限制。

按理说，《行政诉讼法》所确定的范围还是比较大的，它体现了中国法律对公民、法人和其他组织不受行政机关非法侵害方面的力度，也体现了对行政机关依法实施行政权方面监督与保护的力度。1991年6月11日，最高人民法院印发了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》的通知，公布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》[15]（以下简称“最高人民法院《意见》”），并于1991年7月11日起施行。

最高人民法院《意见》对《行政诉讼法》所划定的受案范围作了不少限制，从而缩小了中国行政诉讼的法定范围。这主要表现在两个方面：

第一，通过对“具体行政行为”的限定解释，缩小了行政诉讼的范围。最高人民法院的《意见》第1条规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这一对具体行政行为的解释，撇开存在其他行政法理上的问题[16]不说，其最主要的问题是将“具体行政行为”的范围大大缩小了。特别是由于将“具体行政行为”界定于“单方”行为之内，从而将以“双方”行为为特征的行政合同赶出于具体行政行为的门外。

第二，将计划生育领域中的可诉具体行政行为限定为“征收超生费、罚款”，再次缩小了行政诉讼的范围。根据《行政诉讼法》的规定，无论在计划生育领域还是在经济行政、文化行政或司法行政等领域，行政主体作出的具体行政行为只要属于《行政诉讼法》第11条所规定的范围之内的，均属可诉的行政诉讼范围。但最高人民法院的《意见》将计划生育领域内的可诉具体行政行为限定为“征收超生费、罚款”，其结果必然将“征收超生费、罚款”之外的大量的可诉具体行政行为，如计划生育管理中的许可决定、各种强制措施及其他处理决定，排斥于法律救济之外。

虽然最高人民法院的《意见》将可诉的具体行政行为作了一些限制，这既有一定的背景，也有一定的“理由”。[17]但作者仍然以为不妥，甚至是对中国行政法制建设的一个倒退。中国行政诉讼的范围是由《行政诉讼法》统一划定的，而《行政诉讼法》是属于由全国人民代表大会制定的基本法律，最高人民法院由全国人民代表大会产生并报告工作，它怎么有权通过自己的司法解释来缩小由全国人民代表大会通过法律所划定的行政诉讼范围呢？！另外，我们党和政府还多次强调：计划生育也得依法。不将计划生育领域内的行政管理行为纳入行政诉讼的轨道，接受司法监督，那就永远不可能提高行政机关的行政执法水平。

三、行政诉讼范围的恢复

2000年3月8日，最高人民法院公布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[18]（以下简称“最高人民法院《解释》”），并同时废止了前一个最高人民法院有关行政诉讼的司法解释，即最高人民法院的《意见》。

如果说最高人民法院有关行政诉讼法的第一个司法解释即《意见》是对《行政诉讼法》所划定的受案范围作了不适当的限制，那么，最高人民法院有关行政诉讼法的第二个司法解释即《解释》是对《行政诉讼法》所划定的受案范围作了正当的恢复。[19]至于这时最高人民法院为什么通过第二个司法解释来恢复《行政诉讼法》原定的诉讼范围，主要是考虑到，中国的《行政诉讼法》已经实施了10年，人民法院受理行政案件的内部和外部条件都有了很大的变化，中国行政诉讼的法治环境有了很大的改善，其次是中国将要加入WTO，这将对中国的行政审判工作带来很大的压力，中国的行政诉讼也应当与国际接轨。

根据最高人民法院行政审判庭“行政诉讼司法解释讲座”中的阐述，最高人民法院2000年的新司法解释对《行政诉讼法》所确定诉讼范围的恢复表现在：1.删除了原司法解释中对具体行政行为的不适当定义；2.明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项；3.比较准确地界定了不可诉行政行为的内涵和外延；4.对人身权和财产权作了广义的理解。就恢复的程度而言，可诉行为1.从法律行为原则上扩大到准法律行为和事实行为；2.从单方行为扩大到双方行为；3.从行政机关的行为扩大到某些非行政机关的行为；4.从涉及财产权、人身权的行为扩大到除涉及政治权利以外的所有权利的行为；5.从可诉的行政不作为扩大到了除政治权利以外的其他所有不作为。[20]

作者对以上所述最高人民法院行政审判庭对《行政诉讼法》受案范围的恢复内容与恢复程度表示认同，但我以为，上述内容有的直接来自最高人民法院《解释》的规定，而有的只是深层次的理论认识。仅就最高人民法院《解释》条文而言，最高人民法院对行政诉讼范围的恢复主要表现在三个方面：

第一，删除了原司法解释中对具体行政行为的不适当定义，从而恢复了具体行政行为本身的范围。如前所述，原司法解释即1991年最高人民法院《意见》对具体行政行为的解释，将其界定为“单方行为”，现通过取消该不适当的定义，达到了恢复原具体行政行为本身包括“双方行为”（如行政合同）在内的范围。

第二，取消了原司法解释在计划生育管理领域对可诉行为的限制。1991年最高人民法院《意见》第2条第3款曾将在计划生育管理领域中的可诉行为限定为“征收超生费、罚款”，从而排除了在这一领域中的其他可诉行为。现最高人民法院的《解释》取消了该款规定，排除了计划生育管理领域在可诉行为上的特殊性。换句话说，只要在其他行政管理领域是可诉的行政行为，在计划生育管理领域也同样是可诉的。

第三，明确列举了不属于行政诉讼范围的事项。原来《行政诉讼法》第12条对行政诉讼的范围作了四项排除性规定，但没有穷尽。在当时没有确立“除了不可诉的行为，其他都是可诉的行为”之原则的条件下，为人民法院因不想受理某类案件而任意扩大解释第12条范围留下了可能性。现在最高人民法院的《解释》将不可诉行为扩大至六种，即“（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，从而穷尽了不可诉的行为。在“除了不可诉的行为，其他都是可诉的行为”的原则之下，这种对不可诉行为的穷尽，必然保障了行政诉讼原有的可诉范围。

四、行政诉讼范围的拓展

自最高人民法院2000年的《解释》以来，中国行政诉讼的范围进入到拓展期。而且，在这一时期的前后，中国行政诉讼范围的恢复与扩大几乎是同步进行的。

中国行政诉讼的范围之所以能在原有范围得到恢复的前提下还能进一步拓宽，与这一时期的大背景有关：1999年3月，第九届全国人民代表大会第二次会议将“依法治国”的治国方略写入了宪法，从而使“依法治国”成为我国的宪法原则；2002年党的十六大报告，把“依法治国”提到“政治文明”的高度来加以认知；2003年月10月，党的十三届三中全会通过了《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确提出“推进依法行政”；2004年3月22日，国务院印发了《全面推进依法行政实施纲要》[21]，确立了在10年内建立起“职能比较完善的法治政府”的目标。就小背景而言，中国《行政诉讼法》经过15年的实践，要求修改《行政诉讼法》，进一步拓宽行政诉讼的范围的呼声已越来越高。

在上述背景的推动下，中国行政诉讼的范围通过以下的方式与途径正在“悄悄地扩张”：

第一，行政诉讼的范围从人身权与财产权扩大到受教育权。在这一时期，新的《中华人民共和国行政复议法》[22]被推出，它取代了1990年12月24日国务院发布、1994年10月9日国务院修订发布的《行政复议条例》。《行政复议法》第6条第（九）项规定，对于“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的”，“公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议”。《行政复议法》将复议范围从原有的“人身权、财产权”扩大到“受教育权”，那么，与行政复议相衔接的行政诉讼范围也必然随之扩大到相同的范围。

第二，行政诉讼的范围具体行政行为扩大到部分抽象行政行为。在《行政复议法》之前，无论是行政复议还是行政诉讼，均牢牢守住“抽象行政行为”这一阵地，即规定抽象行为不可诉。《行政复议法》第一次突破了这一“防线”。该法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”这就意味着，规章以下的抽象行政行为被附带地纳入行政复议的范围。当一个针对具体行政行为同时又附带抽象行政行为的复议案件进入行政诉讼时，所附带的抽象行政行为也自然进入了行政诉讼的范围。

第三，行政诉讼的范围从法律明示的“行政不作为”案件扩大到普遍的“行政不作为”案件。以前，人民法院受理不作为的行政案件，大多限于《行政诉讼法》本身明示的案件，如《行政诉讼法》第11条第（四）项与第（五）项所规定的“拒绝颁发”许可证或者“不予答复”许可证的申请、“拒绝履行”保护人身权、财产权的法定职责等。而现在，人民法院在办案中的通常认识是：不作为是行政行为与作为相对应的另一种形态，因而只要该行政作为行为是可诉的，那么，对应的行政不作为行为同样是可诉的。当时最高人民法院的几个司法批复支持了这一观点。[23]

第四，行政诉讼范围第一次扩展进入高校教育行政领域。以前，大学的高等教育行政管理是不被纳入行政诉讼范围之内的，一个潜意识的理由是，它属于“内部行政行为”。然而，1998年北京科技大学生田永状告北京科技大学和1999年北京大学学生刘燕文状告北京大学两案突天荒地被人民法院受理之后，全国类似的教育行政案件风起云涌，“高校教育行政不再是不可诉的内部行政”的观点已被广泛接受。

中国的《行政诉讼法》已进入修改程序，它的修改方向将会是怎样，人们翅首待望。但无论如何，它肯定会拓宽中国现行《行政诉讼法》所划定的诉讼范围，这毕竟代表着中国行政法治的进步！

【注释】

[1] 我国1979年的《选举法》第25条规定：“对于公布的选民名单有不同意见的，可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见，应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服，可以向人民法院起诉，人民法院的判决为最后决定。

[2] 我国1980年的《中外合资经营企业所得税法》第15条规定：“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。

[3] 我国1982年《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”

[4] 1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，1982年3月8日全国人民代表大会常务委员会令第八号公布，1982年10月1日起施行。

[5] 该《条例》于1986年9月5日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过；自公布之日起生效。现行《条例》已经过1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚条例〉的决定》修正。

[6] 1986年的《治安管理处罚条例》第39条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”

[7] 1986年11月，湖南省汩罗县人民法院成立了行政审判庭，这是中国第一个行政审判庭。

[8] 1989年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，1989年4月4日中华人民共和国主席令第十六号公布，自1990年10月1日起施行。

[9] 即《行政诉讼法》第11条第（八）项。

[10] 依据《行政诉讼法》第12条第（二）项。

[11] 依据《行政诉讼法》第12条第（三）项。

[12] 依据《行政诉讼法》第12条第（四）项。

[13] 依据《行政诉讼法》第11条第1款第（八）项和第11条第2款。

[14] 《行政诉讼法》第11条表明公民、法人或者其他组织“不服”行政行为便可起诉，没有要求以行政行为“实际违法”为前提。

[15] 法（行）发[1991]19号。

[16] 其中最大的问题是将“行政主体”与“行为主体”混为一谈。这些问题作者将会在其他文章中阐述。

[17] 特别是关于上述第二方面，之所以将计划生育管理中的可诉行为限定为“征收超生费、罚款”这两项，是基于考虑：“贯彻落实计划生育这一基本国策，严格控制人口增长，是全国人民的一件大事，也是难度相当大的一件工作。……某些农村的基层组织往往采取一些强迫命令的手段和办法来管理计划生育问题，因这种情况造成对公民合法权益侵犯的，原则上应通过完善政策和健全法制等途径解决，不能简单地归入行政诉讼的受案范围。”参见黄杰主编：《行政诉讼法贯彻意见析解》，中国人民公安大学出版社，1992年1月第1版，第30-31页。

[18] 1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日中华人民共和国最高人民法院公告法释〔2000〕8号公布，自2000年3月10日起施行。

[19] 最高人民法院的有关人事也作如此的解释：“《解释》对行政诉讼受案范围问题所作新的规定，基本指导思想就是要破除或者说取消原有司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上来，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围。”见行政诉讼司法解释讲座（一）：第二讲行政诉讼受案范围，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判参考》，总第1辑，法律出版社，2000年12月第1版，第171页。

[20] 参见最高人民法院行政审判庭：行政诉讼司法解释讲座（一），行政诉讼受案范围，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判参考》，总第1辑，法律出版社，2000年12月第1版，第172-176页。

[21] 国发[2004]10号，2004年3月22日发布，自发布之日起施行。

[22] 1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年4月29日中华人民共和国主席令第16号公布，自1999年10月1日起施行。

[23] 如：最高人民法院《关于劳动教养管理所不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（2001年7月4日，[1999]行他字第11号）；最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（2001年7月17日，法释〔2001〕23号）。