作者：董保城（台湾政治大学教授）
朱敏贤（台湾板桥地方法院法官）
文章来源： 中国宪法行政法法律网
二、案例综合评析
从比较法观察，德国系将积极作为之侵害型国家赔偿责任及怠于执行职务侵害型之国家赔偿责任一元化，均视为职务义务违反，课予国家赔偿责任，但台湾地区的“国赔法”则区分为二元，且对于前者，一般系依其侵害视为具有违法性，在无免责事由下，并同时构成有责性，于相当因果关系之判断中，认定其“国家”赔偿责任，但对于后者类型，即介入分析怠于执行职务义务之内涵、类型及特征等，始确定其“国家”赔偿责任 ，因此，后者在“国家”赔偿之构成上较棘手，实务之态度曾长期处于保守状态，“最高法院”七十二年台上字第七○四号判例，极属代表作，其见解于释字第四六九号公布前，并长期拘束法院之见解，致“国赔法”第二条第二项后段之“国赔”责任形同虚设。学者长期为文批判该判例论理失据，指摘该判例误用人民对公权力主体主张之主观公权利理论，将公务员作为其主张之对象， 曾明白于体系论上，陈明立法原意，并比较外国之立法例，认为该项后段之规定，应系指公务员依法应执行之职务，其目的在保护或增进特定或可得特定人民之利益者，如公务员不为或疏于该职务之执行者，致人民自由或权利遭受损害时，“国家”即应负损害赔偿责任 ，但该判例犹然以反射利益论及自由裁量论之法理，轻易否定“国家”责任成立之可能，实可谓坐失立法美意 ，况且，依当时之旧“行政诉讼法”祗有撤销诉讼，而无不作为违法确认之诉或课予义务之诉，人民之第一次权利保护救济制度受到阻绝后，无疑根本地剥夺人民请求“国家”赔偿之第二次权利救济之机会 。“保护规范理论”即系判断法律所规范目的系纯为维护公益，或亦兼具有保护个人权利之作用。简言之，保护规范理论实际上为解释法律方法总称。然而，保护规范理论并非德国国家赔偿（公法）之特有产物，穷溯源本，实来自德国民法八百二十三条第二项“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务”。台湾地区现行“民法”关于侵权行为之规定，基本上仿德国立法例 ，同法第一百八十四条第二项与德国民法第八百二十三条二项规定雷同，系规定“违反保护他人法律者，致生损害于他人者，负损害赔偿责任…。” 。而所谓“保护他人之法律”系指任何以保护个人或特定范围之人为目的之公私法规，但专以保护国家公益或社会秩序为目的之法律则不包括在内。至于何种法规，属保护他人之法律，民法学者曾举列刑法窃盗罪、诽谤、诈欺，甚至如社会秩序维护法规定，“车马夜行不燃灯火，处罚锾”等应属保护他人之法律。因此，当甲未依法于夜间骑乘机车时开车灯驾驶车辆，而撞伤路人乙时，即系违反保护他人之法律，甲对乙应负损害赔偿责任 。保护规范理论早先源自民法，主要原因系德国国家赔偿法制最早采国家无责任论，不承认国家赔偿，认为公务员与国家之关系，乃一种“处理事务之授权关系”（Mandatskontrakt），受任人违反授权内职务之行为，国家不负赔偿责任，应由受任人即公务员自行依民法负责。而为减轻公务员个人责任负担，于其执行职务违背对第三人应执行之职务时，始成立国家赔偿责任。因此，第三者关联性（Drittbezogenheit）成为国家责任成立之前题。
公务员有依法令执行职务义务，然而，并非所有违背职务义务之行为，同时对受害人产生国家赔偿责任。公务员所违背之职务义务须该职务义务具有实现公共利益之目的外，并同时具有保障受害人利益，此时受害人始有国家赔偿请求权。公务员职务必须具有第三者（或受害人）关联性（DasErfordernisderDrittrichtung）或保护第三者（受害人）之目的（Drittbezgoenheit,Schut-
zzweck）始生国家赔偿责任。换言之，并非公务员违背所有职务义务皆生国家赔偿责任，须此一职务义务具有第三者（受害人）关联性（Drittbezogenheit），始足当之，第三者（受害人）关联性具有界定国家赔偿责任范围之功能（haftu-ngsbegrenzendeFunktion）。至于何种职务义务具有“第三人关联性”或“受害人关联性”，须从规范职务义务条文之规定与职务义务特殊性质（diebesondereNaturdesAmtsgesch?fts）加以探讨 。吾人可以从下列三种公式探知何种职务义务具有“第三者关联性”：（1）职务义务具有第三人关联性；（2）受害人是否属于该职务义务所要保护之人；（3）受侵害之利益或权利为受保护第三者所应保护之利益或权利。
若欠缺第三者关联性，纵使公务员违背职务义务产生不利益影响受害，此时该受害人尚不生国家赔偿请求权。质言之，受害人必须同时具有职务义务“第三者关联性”，该受害人始有国家赔偿请求权。德国法院逐步从宽认定“第三者关联性”以有利被害人成立国家赔偿责任。例如政府对金融业监督职务义务，原先仅认具有确保金融业之健全、国民经济利益之作用 ，嗣后又变更见解认为更兼有保障存款人利益 。德国联邦最高法院之见解变更后，造成国家赔偿沉重负担，特别系金融监督职务一旦具有兼具保护存款人利益目的，存款户因银行监督疏失，得请求国家赔偿。惟为避免法院扩张解释监督职务产生国赔责任溢流，德国国会修订银行法第六条第三项明定“监督银行职务义务仅具有保护公共利益目的”，自此，明白排除监督职务具有“第三者关联性”，存款人不得再基于国家对金融业监督疏失，而请求国家赔偿。从德国国赔责任“第三者关联性”释义来看，除了法院于个案委由法官断定外，立法者亦可透过修法明白划定国家赔偿责任之界限 。台湾地区高等法院台中分院于台中卫尔康西餐厅大火事件，首度引入行政职务具有“第三者关联性”概念 ，然而摘录其用语“…但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知其亦寓有保障建筑物使用者之生命、身体及财产安全之意旨，上开“危险防止或危险管理”之行政职务显具有‘第三者关联性’…。”细译其内容欠缺任何论证，仅引用释字四六九号“就法律整体结构、适用对象、规范效果、社会发展因素…”，就本案维护法益为何、价值推理何在，未见法院任何说理引证，仅空洞重复释字第四六九号之公式化论述。类此空洞公式，亦见林肯大郡与东星大楼案例，仍然欠缺实质论述与辩证。释字四六九号对保护规范理论由往昔偏重对立法者意旨的诠释，移转到着重于客观的规范目的之探求，并应就规范结构、规范范围、适用对象之可得特定性及其它社会因素等 ，反而更增加诠释不确定性，且全操之法官之自由心证，而法官于社会重大公安意外发生惨重死伤时，倘若受到社会压力下，为了使受害人得到国家赔偿，过度从宽认定“第三者关联性”，无形中使“国家”赔偿责任转化为社会救助，模糊社会国与法治国之焦点。法院法官运用“保护规范理论”欠缺说理，复漫无标准，为避免“国家”赔偿责任不可预见之沉重财政负担，台湾地区之“立法院”是否会参考德国以修正银行法之作法，明文局限特定法律所规范之“…职务仅具有保护公共利益之目的”，即待观察。
惟本体论上，德国法中之保护规范理论台湾地区是否应继受之？吾人均知，前揭理论乃源于德国国家赔偿责任因肇始于公务员之个人赔偿责任，进而发展至国家赔偿代位责任之历史因素。彼国法院实务委由法官断之，难以形成一客观认定标准，故德国法发展迄今，仍无可奈何，台湾地区法院与法学者，又何必重蹈覆辙？
前揭解释同时举列“保护规范理论”兼具“第三者关联性”与“裁量缩减至零”作为“国赔法”第二条第二项怠于执行职务成立“国赔”责任之论点，嗣后台湾地区受理“国赔”之法院，特别系案属重大公共安全意外之“国赔”事件，法院皆于个案中论证行政机关怠于执行职务义务系同时违反“保护规范”与对损害之发生具有预见性而发生裁量缩减至零，因而构成怠于执行职务“国赔”责任。按保护规范理论系一套抽象解释法律方法之总称；而行政机关一般而言对于事务之决定拥有一定之裁量权，故所谓裁量减缩至零系针对某一具体事件发生重大法益遭到重大危害，应即排除其危险（Gefahrenabwehr），行政机关已无裁量可言之谓，此常见于警察法案例。换言之，重大法益遭受干预或危害之范围、程度愈高（…dasAusmaβoderdieSchwerederSt?rungoderGef?hrdung…），受干扰或危害之人民即有要求行政机关介入之权 。释字第四六九号所指出“危险防止与管理”应有抽象与具体之分，就具体危险之防止与管理而言，纵使涉及法规范仅具有维护公益之目的，换言之，即不具有第三者关联性之保护规范功能，仍有怠于执行职务产生“国赔”责任之问题；同样地，从抽象危险防止之防止与管理而言，祗要涉及法规范具有第三者关联性，纵不发生具体立即危害裁量缩减之情形，亦有怠于执行职务“国赔”责任之可能。在台湾地区发生上述重大“国赔”案例，法院同时引证两种立论作为“国赔”责任成立之基础，事实上，前述案例仅涉及保护规范第三者关联性之问题，与裁量缩减适用情状有所不符。法院同时引为论证，无形中限缩国赔之责任条件。
惟值得肯定者，系对于损害结果之发生与作为不作为间因果关系认定上，台湾地区之法院针对工业或辐射公害运用专业经验法则，推定因果关系，在“国赔”事”件中，对于公害赔偿事件首度在相当因果关系上采取优势证据原则，取代一般严格证据原则。受理法院运用“疫学因果关系”理论判断相当因果关系，主张某种因素与疫病发生之原因，就疫学上可考虑之若干因素，利用统计方法，以合理盖然性为基础，认为受害人继续长期居住或活动而受过度辐射暴露，与被告怠于检测与告知之职务，存在有相当因果关系 。叁、“行政助手”与“外包私人”“国赔”责任之厘清
为提升政府效能，及减轻政府财政负担，在台湾地区可经常察觉政府之诸多公共任务系由私人民间独自或协力之下所完成 ，例如市区道路违规汽车委由民间拖吊公司拖吊移置；违章建筑委由营造建筑公司拆除；港口货柜站公司协助海关检查货柜；违规业者遭电力公司断电；民间业者受政府委托于十字路口装置交通号志；营建道路桥梁、行政机关办公大楼之清洁维护或保全，甚至政府各种庆典或表扬活动委由娱乐公司承办等不胜枚举。上开案例，其共同特征为私人或民间业者与政府机关系依政府采购法签订私法承揽契约，采外包方式交予私人方式办理。该外包私人系基于私法契约，而独立从事公务之私人或民间业者。
按公权力行使原则上应由政府为之，私人代替政府行使公权力，不能私相授受，须有法律依据或基于法律授权，以行政处分或行政契约将国家高权授与私人以自己名义行使，此即构成“委托私人行使公权力之受托者”（Beliehene）。换言之，公权力移转予私人应具备一定法律要件与正式授权程序 ，“国家”不能藉由签订私法契约移转公权力，私法契约内容原则上须以非公权力事项为标的。由于受托私人行使公权力之受托者，经由正式授与公权力，故属为“国家赔偿法”意义之公务员，准此，因行使授与公权力发生侵权，受害人民得依“国赔法”第四条之规定，主张“受托行使公权力之团体，其执行职务之人于行使公权力时，视同委托机关之公务员”。学者与法院在实务上处理较无争议。正由于“国赔法”第四条适用范围仅限于私人正式受国家委托行使公权力之类型，以致于将“基于私法契约独立从事国家任务之私人”排除于“国家赔偿法”第四条之适用 。
台湾地区学者或法院将“基于私法契约独立从事‘国家’任务之私人”于执行公务发生侵害人民权利者，由于不具高权性或公权力性质，与“经授权行使国家高权之私人”、“行政助手”不同，不能成立“国家”赔偿责任，仅由私人或民间负担“民事侵权责任” 。此种从“私法契约”作为“国家”赔偿责任或民事赔偿责任判定标准，对于政府单纯私经济活动或为行政事务所需物质或劳务之支持等，例如上述办公大楼兴建、清洁劳务、与物资采购等行为，因私法契约而生民事赔偿责任，固不待言，然而，不可讳言，前述所举案例中，违规汽车拖吊、拆除违建、断水断电等行为性质相较政府私经济活动或行政庶务，迥然有别，不能仅以民间业者依私法赔偿。对一般民众言之，同属车辆拖吊、违建拆除、断水断电，何以由行政机关人员自行实施，“国家”即负“国赔”责任，而于委由民间业者履约时，“国家”则不负赔偿之责，却转由民间业者依“民法”侵权行为负担赔偿责任，以此论理，显然欠缺说服力。本文认为，民间业者与政府之间法律关，应不能作为断定为“‘国赔’责任”与“民事责任”之标准，而须从民间业者所执行或推动行为对于政府完成任务是否属于重要功能（Funktion）断之。易言之，凡由民间业者所从事活动，究其本质，倘属高权性质，纵令民间业者，依据私法契约而履行，“国家”仍有依“国家赔偿法”成立“国赔”责任之可能。至于如何认定是否具“高权性质”，由于不像经正式授权行使公权力之私人（Beliehener）从法律或授权命令即可清楚区别，必须由各该行为之实质面认定。针对是否具有高权性质，德国法学者与法院发展出“工具论”（Werkzeugtheorie） 与“内外部紧密关联”理论（einsoenger?u?ererundinnererZusammenhang） 提供认定参考标准。台湾地区法学者与法院针对此类问题，往往爰引德国公法上“行政助手”（Verwaltungshelfer）概念解决“国家”赔偿责任问题 ，忽略了政府与民间业者私法契约关系，导致公法与私法责任混淆，为了厘清此一困难，有必要先就“行政助手”与“外包私人”概念制度澄清。一、行政助手（Verwaltungshelfer）
行政助手系指私人或私法人，非以自己名义独立对外行使公权力，而系在行政机关直接指示下，协助该行政机关行使公权力时，立于帮手地位，有如国家机关“延长之手臂”，具有补充“国家”机关人员不足之功能。行政助手亦有称“行政辅助人”，顾名思义，其性质为行政机关辅助人力，并非独立行政机关或具有自主地位，不似“行政受托人”具独立行政机关般之自主地位。行政助手非以自己名义独立着手实施国家职权，而系偶尔发生之辅助职能，而且依机关指示为之，行政助手对于行政机关属于单纯工具之功能，换言之，不如行政受托人般享有自主裁量决定空间。行政助手行为之效果归属于所协助的行政机关，其协助行政机关完成之任务，只要该协助行为具公法法律性质，因而造成他人损害者，即生“国家”赔偿责任 。反之，行政受托人系以自己名义，独立对外行使个别特定之公权力。在功能上于授与特定公权力范围内独立所作成之决定，在行政组织法上，将行政受托人纳入国家间接行政体系。台湾地区的“行政程序法”第二条第三项规定：“受委托行使公权力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关”，即为此意。因而，在行政受托人则有“国家赔偿法”第四条之适用，反之，在行政助手则适用“国家赔偿法”第二条第二项 ，将行政助手视为“国赔法”意义之公务员，因而行政助手因故意或过失而侵害人民自由或权利者，其效果直接归属于“国家”，“国家”应负损害赔偿。倘若行政机关在选任行政助手未审慎选任，或为错误之指令，因而造成人民权利受损时，是否就无法成立“国家”赔偿责任，台湾地区见解不一，有认为，须视公务员能否选任行政助手，以及指挥实有无过失，或者选任及指挥助手，有无尽应尽注意义务，以决定“国赔”责任应否成立 ；反对意见则认为行政助手即为行政机关自己行为之延伸，亦即为公务员本身行为，因而，选任是否恰当，下达协助指令是否错误等，“国家”本应负赔偿之责，似无必要藉“行政助手”之选任等判定“国赔”责任之基础 。行政助手类型源自德国，其所援引之案例，大多发生于学校行政领域，例如公立学校教师上体育课使用跳箱等器具，请学生协助；公立学校教师指派学生于教师临时不在教室或下课时间，负责维持班上秩序；或学校学生上下课校门口导护（Schülerl?tse），或学校校外教学陪同之家长 。上述案例之共同特征，系行政助手发生之需求乃属临时性、偶发、实时性，且此等帮手均为现场就地协助，不须具有特殊技能或丰富经验条件，只要具一般智能之人即可，更不须系团体或法人（因此德文Verwaltungshelfer，译为中文只是协助的“人”）。至于如何认定行政机关选任之人，是否适当？又如何要求此帮手具足够之能力去了解行政机关下达指令是否正确？吾人以为，行政助手之选任是否适当，协助指令是否正确，均不影响行政助手即为行政机关公务员之化身，行政机关自应就行政助手所为之行为概括承受，亦即应由“国家”负损害赔偿责任。
二、外包私人
凡非属公权力性质，如私经济或不对外发生法效力之事实行为，均得委由民间，并以签订私法契约之外包方式交予私人办理。由于以私法契约委外办理不涉及公权力移转，因而与法律保留无涉，只要不违反法令明文禁止之规定（即法律优位原则），行政机关即得本于职权，依政府采购法规定委托私人办理，如拖吊公司承揽拖吊违规汽车、营造厂承揽修筑道路与建筑办公大楼等。私人业者在受委任契约范围内，并非依行政机关之逐步指示进行施作，而系是独立施工，因而非行政上助手；又因系履行私法契约之义务，而非公权力之行使，故亦非行政受托人。民间业者根据承揽契约，得依契约所定之给付向委托行政机关要求对价酬劳，此点即不同于前述行政受托人，系行政机关依“行政程序法”第十六条之规定，依法规将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理。委托所需费用，除另有约定外，由行政机关支付之。是以，民间业者办理行政事务实质功能而言，非涉公权力，因而非属于“国家赔偿法”意义上之公务员，若有侵权，应依民法侵权行为法则负赔偿责任。民间团体基于私法关系履行契约，一旦对第三人产生侵权时，德国法院往昔见解则以行政机关与企业间所签订乃为私法承揽契约，且该私企业在履约过程中，享有相当大施作自主空间，行政机关难以产生相当影响力，故不成立国赔责任，原则上皆由该私人企业依民法侵权行为负赔偿之责 。然而，近几年来德国法院已予部分修正，法院判决则视该业者受到委托机关指示或支配影响之程度，是否已失去其自主性，若民间业者施作过程已完全受到委托政府机关之支配，俨然成为政府执行公务工具，亦即所谓“工具说”（Werkzeugtheorie），该民间业者则为行政机关之工具，视为国家赔偿法之公务员。德国联邦最高法院在处理行政受托人、行政助手之案例上，系采取针对受托行为、协助行为之本身是否具公权力功能性（Funktionsbezogenheit）作为判断基准。对于委托私人业者之案例上，却不从私人业者履约行为本身是否具公权力性质来判断，而改以私人业者是否实质上失去自主，成为政府工具之角度观察。工具说之基本构想乃任何对损害事件发生具有足够影响之人，即是应负损害赔偿之人。换言之，政府虽透过私法契约委托私人业者完成政府任务，惟委托之政府机关实质上对于业者施作有完全支配主导影响力时，此际应真正负责任之人，即为委托之政府机关 。
德国联邦法院工具论，曾受到部份学者之批评。因为行政机关得借着尽量不予厂商或企业执行工作上任何指示，使之不符工具论之要件，而逃避国赔责任之成立，以“避难到私法”（keineFluchtinPrivatrecht） 。德国学者判断藉由私人签订私法契约是否构成国赔责任，不再以行政机关与厂商所签订契约是否为私法承揽契约作为成立或不成立国赔之依据，而系进一步探知，厂商就受害人而言，是否具有行政机关履行职务义务协助人（Erfüllungsgehilfe）之地位，因而联邦法院最先提出之厂商工具论始成立国赔之观点，不再以厂商与行政机关法律关系与厂商具私法法律地位（Rechststellung），而以厂商履约行为对行政机关履行义务是否具有重要之功能（FunktiondesHandeln）而定 。德国学者上述见解，特别适用于干预行政。至于给付行政领域，由于政府完成给付行政有公法形式与私法形式之选择自由，故不适用重要功能理论。
以警察处理车祸现场，请拖吊公司救助伤患，救助过程中，侵害他人生命财产，该第三人可否请求国赔为例。德国联邦法院将警方下令救助之行为，定位为具有高权性格，认为与警方之强制措施（如代履行或直接强制）无异，此时拖吊公司司机就遭受损害之当事人而言，系居于警察机关履行义务之协助人地位（Erfüllungsgehilfe），故属具国赔法意义之公务员。至于联邦政府与拖吊公司所签之私法承揽契约，并不影响其公权力协助地位。法院同时进一步指出，无论现场救助病患行为是否由警方自己执行，以及拖吊公司司机拖吊执行是否仅享有限自主空间，拖吊公司不因其与警察局所签订之私法契约，而改变其类似行政助手之功能 。
德国联邦法院之见解其实并未完全推翻工具论，而仅作部份修订，尤其于针对干预行政事务委由私人办理是否生国赔责任之问题上，导出下列公式 ：私人或团体所受委托办理之行政事务，该事务之高权性格（derhoheitlicheChara-
kter）愈高，委托机关与受委托办理之私人或团体之间关系愈紧密，办理行政事务私人或团体自主决定空间则愈受限，此时私人或团体已符国家责任意义之公务员。
三、“国赔”责任之厘清
台湾地区学者在讨论违规汽车拖吊定位时，向来认为属行政助手之一种。而法院对于货柜站公司协助检查货柜，或电力公司、自来水公司协助对违规业者断水断电，亦认定上述民间业者为行政助手。按行政助手系偶尔地从旁协助，无论系拖吊、检查货柜与断水断电均属该民间团体（无论是法人或非法人）经常性，且基于私法契约所生履行之义务，执行之人具有专业性与经验性，其选任必须具备一定条件，并符合一定程序（如政府采购程序）。从而，台湾地区学者或法院以行政助手称之，不祗过于简约，甚且系误解行政助手本质。再者，就各该民间业者所履约之行为言之，本属行政机关贯彻公权力自身应为之行为，不能因善用民间资源以签订私法契约方式，而逃避“国家”责任。本文所举台湾地区电力公司及自来水公司断水断电例与货柜站案例，台湾地区电力公司与货柜站公司均根据私法契约执行依法之行为（断电、检查货物），只是渠等于履行过程完全受行政机关指挥，并可能循一定标准作业程序办理，而不享有相当程度之自主，是以，愈具高权性格之事务（干预行政），如断水断电、检查货柜、拖吊，承揽契约双方关系愈紧密，履行之民间自主空间愈缩愈小，此时货柜站、台湾地区电力公司或拖吊公司虽不属于“国赔法”第四条委托行使公权力，惟就其功能而言，属于行政执行之代履行或直接强制，具有高度干预性，就受害人而言，代履行之民间业者和政府如同合一，此民间业者即属“国赔法”第二条所称“国家赔偿法”意义之公务员。论者或谓无论“行政助手”或“外包私人”，受损害之人均得依据“国赔法”第二条第二项，而皆认为“行政助手”与“外包私人”之行为如同国家公务员之行为，区别二者，实益何在？吾人认为，外包私人原则上系业者自行依“民法”负侵权责任，例外当与委任行政机关内、外部存有紧密关联，受到监督。行政机关对于“外包私人”之选任、监督，若无违背职务义务可言，纵使行政机关与民间业者高度紧密性，民间业者自主空间有限，若仍发生侵权行为，则应由业者自行负责，吾人虽不赞成“国家”借私法契约逃避“国家”责任，然而，亦不能使民间业者因投入政府公任务之执行而获得“免责特权”，更反招致政府机关减低善用民间专业与效率之意愿。至于私人或民间业者一旦定位为行政助手之属性，则一律依“国赔”第二条第二项成立“国赔”责任，至于行政机关是否对行政助手选任适当与否，或协助命令是否正确，均不影响“国家赔偿”第二条第二项赔偿责任成立，由于行政助手本身行为即为行政机关公务员自身行为，没有内部求偿问题，反之，外包私人，于“国家”赔偿受害人后，“国家”尚可根据私法契约请求契约责任之损害赔偿责任。台湾地区学者与法院将外包私人过度解释为行政助手，恐误解行政助手概念、功能，混淆“国家”责任与民事责任之隶属，故亟待进一步观察。
肆、“国家”赔偿之保险代位
对于保险人给付“国家”赔偿事件之被害人即被保险人后，得否本于台湾地区“保险法”第五十三条代位权之规定，实务之见解一向歧异。采否定说者，总结其其论理依据，约略主张：“国家”应负赔偿事件事故发生时，被害人即被保险人固得请求“国家”赔偿或依保险契约请求保险人理赔，惟保险人于理赔后，不得代位被保险人向“国家”请求损害赔偿，否则无异使无辜之全体纳税义务人代替付费买取“安全”之被保险人承担损失之危险，殊非事理之平。再者“国家赔偿法”第二条、第三条所定人民对“国家”请求赔偿之权利，属公法上之请求权。被害人基于保险契约对于保险代位请求权为私法上之请求权，两者为性质截然不同之请求权，被害人虽可同时保有该二种请求权，然保险人并不因被保险人选择行使私法上之请求权，于履行保险给付后，取得代位行使被保险人在公法上之请求权；又“国家赔偿法”第五条规定，“国家赔偿法”依本法规定外，适用“民法”之规定，是“国家赔偿法”以“民法”为补充法，“保险法”并非“国家赔偿法”之补充法，自亦不发生代位请求“国家”赔偿之问题。
“最高法院”目前倾向肯定说，该院九十二年度台上字第二一三号判决谓：按“国家”赔偿，乃就公务员执行公权力，不法侵害人民权利，或因公有公共设施设置或管理不当，造成人民生命、身体或财产损害时，“国家”应负赔偿责任之制度，与“民法”侵权行为规定，同系填补被害人损害之目的，并无二致。故国家赔偿事件，除“国家赔偿法”规定外，适用“民法”之规定。而人民对国家请求赔偿之权利，除人格权受侵害之精神慰藉金请求权为专属权外，既非不得扣押之权利，应得让与。而保险之目的，除填补被保险人之损害，移转其财产损失之风险外，亦可减免被保险人因保险事故所引起各种请求赔偿程序之不便或风险，但并非被保险人受有保险给付，其造成损害之人即可免责，而将所有保险事故之损失一概由保险人承担，亦即保险就其应负保险责任，已经给付赔偿金额后，被保险人对于第三人之损失赔偿请求权，于保险人赔偿金额范围内，依法当然让与保险人，由保险人代位行使被保险人对于第三人之请求权，以寻求最终应负赔偿责任之人，俾符合保险之经济性及社会性。再按民法上之代位权，债权人得代位行使之债务人权利，不问私权或公权（如代位债务人提起诉讼）均得为之，而“保险法”第五十三条实为被保险人将其对第三人之损害赔偿请求权让与之规定，除禁止扣押或让与之权利外，均非不得为让与标的。况国家赔偿并非本于公权力或行政权之作用所为之给付，乃系人民向国家请求填补损害之权利，除前述专属被害人人格权之慰抚金请求权外，非不得让与。又国家赔偿制度乃以保障人民权益为主要目的，国家如有应负赔偿责任之事故发生，于赔偿人民所受损害后，并非不得向公务员或其它应负责之人求偿，如不能求偿或无从求偿，固应由国家资源承担因公务员之不法行为或公有公共设施造成被害人损害之结果，但此种承担乃国家遂行政策之目的所必要之负担，不因被害人是否投保而有所不同，否则同一国家赔偿责任事故之发生，却因被害人有否投保而使国家异其责任，宁非事理之平，亦无法达国家赔偿制度之目的。且若保险人不能代位被保险人向国家请求赔偿，则国家因受害人之购买保险而免其赔偿责任，使应负最终赔偿责任之人免责，与损害赔偿基本原理不合，设仍须由被害人亲自向国家请求赔偿，则又生受害人可能因此受有双重利益或返还保险金于保险人之情形，亦与保险契约填补损害、节省被保险人之烦费目的相背。学说上之见解，亦有对立之见解。施前大法官文森曾着文主张否定说，其论理之大要，略系：“国家赔偿法”研拟时，固有继受美国法之意，但终未获采纳，因此纵美国法制，现承认保险人得依联邦侵权赔偿法代位求偿，然台湾地区无从作相同解释；又同法第五条适用“民法”之规定，并非该法起草者之原意，而系“行政院”接受“法务部”前身之“司法行政部”建议，仿日、韩之立法例 ，旨在避免部分规定重复，而非“民法”全部规定于“国家赔偿法”均得适用；依台湾地区法制，“保险法”第五十三条之保险人并非“国家赔偿法”欲保障之人民，保险人之保证人及保险人双重角色，在于收受保险费后承担并转嫁被保险人保险事故所生之损害，但“国家”则系以税收作为受害人民之补偿，在“国家”赔偿事件中，由保险人终局承担危险，较符合保险之功能及“国家赔偿法”之性质；再者，被保险人缴纳之保险费依法可于税赋上扣减，若保险人尚准予代位向“国家”赔偿，则“国家”无异为双重付出，对全体纳税人不公平，进且，认为公法上之补偿以损失存在为前提要件，保险人对被保险人为保险给付后，被保险人之损害已不存在，故保险人无代位求偿权，因而，认为被保险人若先向“国家”请求赔偿，“国家”得以其损害可由保险人赔偿而为拒绝。 江朝国教授则认为，保险人执行代位权向国家请求赔偿与一般受损害之个人向“国家”赔偿相同，可达“国家”赔偿制度确保行政行使，促进公务员于执行职务时认真、谨慎与奉公守法之政治目的。若采否定见解，岂不造成同一事故之发生，却因被害人之是否有保险而使“国家”异其责任，并使“国家”赔偿制度之目的无法达成。另就保险代位之本质而论，保险代位制度系由危险共同团体加入者之角度强调代位之重要性，不仅可显示出保险制度之经济性，更凸显其社会性，与“国家”赔偿制度之功能不谋而合。
本文认为，正本清源之道，应先审究“国家”赔偿及保险制度之规范功能，始能正确适用法律。查台湾地区学界一向强调“国家”赔偿功能在落实法治国原则，即人民受不利益之财产弥补功能， 及基于公平正义，本于社会保险之观念，将受害人之损失由全体人民分担， 但否定“国家”赔偿具有补正或纠正“国家”行为瑕疵的功能。 然上述见解是否与台湾地区法制全然符合，确有研求余地。盖台湾地区之“国家”赔偿诉讼，“普通法院”并不受第一次权利保护之限制，此与德国法迥异，如直接提起“国家”赔偿诉讼，“普通法院”仍须审认“国家”行为之违法性，倘单纯认为国家赔偿祗在损害之填补，则于“普通法院”对国家行为违法性之论断功能，将欠缺法源依据。本文认为“国家”赔偿责任，基于法治国原则，除损害填补机能外，不容忽略其本得展现之监视行政机关违法、担保公务适正执行、排除违法状态（或回复适法状态）等之制度功能 。
反观保险之功能，系透过危险共同团体填补该团体成员所受之损害，以达成分散风险之目的。前述保险法第三十五条保险代位之规定，论理上，属法定之请求权移转（UebergangderSchadensersatzansprueche），于保险人为保险给付之同时，不待被保险人另为债权让与之表示，法定且当然地将被保险人之债权直接而强制地移转予保险人，债权主体随即变更为保险人，而非被保险人，故保险人系为自己行使权利，而非为被保险人之权利 ，被保险人亦因受领保险给付而丧失对加害人第三人之赔偿请求权 ，不因保险人是否已行使代位权而有不同。考其法政策目的，应具有防止被保险人不当得利、维持加害人之损害赔偿义务及担保保险人赔偿义务三个面向 ，其立法意旨自不在减免加害人之侵权行为责任。 然一般商业保险既有代位权禁止之设，由此可征保险人非绝然应保有无代位权不可。于特定保险中，因被保险人之请求权有专属性，或因保险契约性质本非损害填补，立法例或解释上，应不准保险代位，此部分保险人所承受之经济风险，在商业保险中，实已利用多数被保险人支付之保险费作为危险分担之手段。而在担保保险人赔偿义务方面，该义务本系保险当事人间之契约义务，而侵权行为之加害者，依侵权行为法亦本有赔偿义务，前揭二部分，不当然与保险代位有紧密之关联性。因此，保险代位虽然可发挥上述三种功能，但保险代位之实质功能，应首在抑制被保险人之不当得利，其余之二项机能，应系次要之机制。当然，保险代位达成私权保护之损害填补机能及确立应由加害者个人负担最终损害分配之机制，表征于外者，与“国家赔偿法”制似无不同。然而，“国家”赔偿纵不认系单纯之公法关系 ，其性质至少兼具公法与私法之性质 ，自上述之“国家”赔偿机能以观，“国家”赔偿绝非纯然之私权侵权关系，故“国家赔偿法”第五条规定：“‘国家’损害赔偿，除依本法规定外，适用‘民法’规定。”法理上并非妥适，应以准用“民法”规定为妥 ，现行法既明文规定适用“民法”，解释论上自有限缩之必要。准此，是否可扩充该规定补充法之涵摄范围，遽以推论私法关系中之保险法规定，当然为“国家赔偿法”之补充法，非无研求余地。本文虽不赞成行政机关得主张因被保险人与保险人间有保险契约关系而得径予拒绝国家赔偿，惟诚如前述，保险代位并非保险人平衡损益之不可或缺法律机制，从法律政策上言之，如被保险人已获保险给付填补损害全额，则已无损害可言，而保险人给付保险金之风险应由保险人承担，“国家”并无支用全体纳税义务人公帑，继续承担加害人最终损害赔偿义务之必要，否则徒使保险人一方面得收取保险费，一方面又得向“国家”请求代位给付弥补其支付之保险给付，而无任何风险损失，使保险制度社会保障功能全然丧失。
然应另注意者，若系私人间互助契约中约明得代位请求赔偿之情形，与上述保险代位，性质迥异，因赔偿义务人负损害赔偿责任后，并无风险分担之机制，因此该代位权人应得依台湾地区“民法”第二百十八条之一第一项之规定， 请求被害人让与对于“国家”之赔偿请求权。
伍、回复原状之赔偿方法现状与检讨
台湾地区“国家赔偿法”参酌奥国立法例之规定，并深受德国国家赔偿理论原先仅承认公务员个人赔偿责任，逐渐再由国家代替公务员赔偿之国家代位责任理论之影响，于第七条第一项规定：“‘国家’负损害赔偿责任者，应以金钱为之。但以回复原状为适当者，得依请求，回复损害发生前原状。”揭橥“国家”赔偿方法系以金钱赔偿为原则，而以回复原状为例外；此与台湾地区“民法”第二百十三条第一项及第二百十五条规定恰恰相反，但若参以“国家赔偿法”第五条明文除同法之规定外，适用“民法”规定，可征二个体系表面上之赔偿方法实貌如孪生子 。
通说认为国家赔偿法赔偿方法之立法目的，应系考量金钱赔偿之便捷性，及受国家代位责任理论之影响，认为国家赔偿责任系取代公务员个人为赔偿义务主体，公务员非基于国家机关之职务地位，即无法以变更或撤销公权力行为手段回复原状之故。 惟由宪法之角度观之，宪法保障基本权可分由制度性保障及存续保障分工，而关于财产权之保障则首重存续保障。因此，在损害填补的制度上，回复原状应优先损害赔偿，始符宪法最终意旨。祗不过在台湾地区的“宪法”第二十四条之规定中，就“国家”赔偿之方法，未采“宪法”保留，而授权以法律保留，故给予立法者形成空间。本文认为台湾地区“国家赔偿法”在立法裁量上，未舍弃回复原状之存续保障，应足肯认， 至于，不以回复原状作为“国家”赔偿方法之原则，国家代位责任论实非盱衡之重心，盖以现制言之，“国家赔偿法”既“国家”及公法人为赔偿主体，初无令公务员以个人身分负回复原状之意，故是否回复原状与否，首要斟酌者，自非公务员主观不能与否，毋宁系着眼于赔偿主体客观不能与否及赔偿之人力、物力与效率。
如从通说之论，“国赔法”之回复原状，应目的限缩解释为事实状态之回复，从而该请求将定性为私法上之回复原状，与公法上回复原状请求权之意不同， 质言之，其回复原状之范围仅及于“民法”所规定之回复原状，无“民法”以外之回复原状 ，且以私法上尚有回复可能之情形为限。 从而，请求权人无法主张行政机关之勒令停业或歇业、驳回申请、拒绝核准等行政行为不法侵害其权利，而请求“普通法院”撤销违法之行政处分，以回复其原状，而须另以公法上回复原状请求权作为请求权基础，并藉其它行政救济程序救济之。而此立论方式，无非系将“国家”赔偿置于单纯民事事件下立论，并囿于其适用程序法即“民事诉讼法”。依一般印象，“普通法院”对于损害赔偿之认定与审理，娴熟能力似优于“行政法院”，故“国家”赔偿之审判权归由“普通法院”之立法裁量，尚非失不当， 但“国家”赔偿之审理程序适用“民事诉讼法”，是否妥当，即非无疑。在台湾地区旧“行政诉讼法”修正前，其诉讼程序不完备，立法者借用“民事诉讼法”作为“国家”赔偿诉讼之救济程序，有其时空因素，然现行“行政诉讼法”已有较完备之法制，而同为公法体系之一之“国家赔偿法”，既不采严格之第一次权利救济理论，犹适用以辩论主义为主之民事诉讼法，与一般行政诉讼适用职权调查主义为主之行政诉讼法，法理显非一致，对于对抗高权行政以请求赔偿之人民，其诉讼权保障似有不足。此外，“行政诉讼法”依其情形准用“民事诉讼法”者，不乏其例，足见二种诉讼程序尚有法理共同之交集，可相辅相成，因而，“国家”赔偿诉讼纵归“普通法院”管辖，其诉讼程序若适用或准用“行政诉讼法”，并不致发生体系紊乱错置之问题。 秉此论点，“国家赔偿法”有无引介“行政诉讼法”中公法回复原状之必要，即有辨正余地。
查公法回复原状请求权系德国学者OttoBachof所提出， 并为德国行政法院实务所接受，程序法上依据，且自一九六○年德国实施行政法院法起，即于该法第一百十三条第一项第二句中规定：“行政处分已执行时，行政法院应依声请撤销行政官署之执行，并谕知行政官署应回复执行前之原状，且得谕知回复之方法，此项谕知以官署能为此原状之回复，且已达可为裁判之程度者为限，始得为之。”，嗣后被联邦宪法法院宣告联邦无制定权之一九八一年国家责任法第三条第一项亦规定：“对被害人不利而变更事实状态致生损害者，公权力主体应回复其原状，如回复原状不合目的之要求时，应回复其与其同值之状态，以除去其损害之结果。因公权力所生之状态事后变成违法，致可认其它法规除去者，亦准用上开规定。”其目的乃在排除因公权力侵害行为直接造成且持续存在之主观权利受侵害之违法状态及不法结果，而该结果之发生不以故意过失责任为前提要件，亦即不以行为自始违法为限，惟以恢复行政机关可预期而该请求回复之状态仍事实上可能及法律上适法为其界限。此理论发展迄今，通说认为公法回复原状请求权已不局限于行政处分所致，公法上之事实行为亦有适用余地，前者以执行结果除去请求权称之，后者则谓以一般结果除去请求权。而从性质上观之，公法上回复原状请求权系为回复公权力侵害行为发生前存在之原有状态，即回复过去的实际状态；相对以言，民法上之回复原状则在回复假若未受侵害时之应有状态，故其所欲回复者系为回复未受侵害之假设状态，而非回复真正之原有状态 。
现今德国国家赔偿法制系透过基本法第三十四条 及民法第八百三十九条 作为请求权基础，人民仅得于 “普通法院”中主张损害赔偿，但无回复原状请求权，是以，公法上回复原状请求须在行政诉讼中以给付之诉请求，而于撤销诉讼或确认违法诉讼中并行提起一般给付诉讼 。台湾地区行政诉讼法第一百九十六条规定：“行政处分已执行完毕，‘行政法院’为撤销行政处分判决时，经原告声请，并认为适当者，得于判决中命行政机关为回复原状之必要处置。”仿有相同之制度。
本文认为配合前述诉讼法之准据法修正，或可将一般结果除去请求权导入台湾地区的“国家”赔偿制度，盖理论上固然应认为公法上的结果除去请求权为第一次权利保护机制，“国家赔偿法”为第二次权利保护制度，然而德国国家赔偿制度系从德国基本法及民法之职务责任出发，仅得主张金钱赔偿，无回复原状请求之可能，因此于彼国行政诉讼程序中，除主张不作为请求权之防御请求权外，应赋予回复原状请求权，方不致基本权保障存有漏洞。至于台湾地区的“国家”赔偿方法与德国法现制，容有差异。其次，台湾地区行政诉讼法第一百九十六条仅限于执行结果除去请求权，而不及于一般结果除去请求权类型之回复原状，因此，一般结果除去请求是否可在该条所定之行政诉讼程序中，获得一并救济，不无争执。其实，论者亦承认公法回复原状请求权与“国家”赔偿请求权在构成要件上虽有不同，但不排除其并存的可能 。基于上述推论，首应克服者，乃在定性的问题上，盖一般结果请求权如属公法上之请求权，则 “普通法院”即乏审判权，但国家赔偿法原本亦属公法争讼之一部份， 祗是台湾地区法制仿德国法制将之委由普通法院审理，加诸台湾地区“国家赔偿法”并非严格采行第一次权利保护制度的立法例， 人民提起的“国家”赔偿诉讼如未先行提起行政诉讼或诉愿，“普通法院”仍须审究国家行为的违法性，基此足稽，“普通法院”就“国家”赔偿诉讼案件，其审判权之实质界限尚属模糊，具有灰色地带。 何况，论者早有期待“国家赔偿法”能变更以往态度，发展公法上回复原状制度，以发挥其行政诉讼之功能， 至少行政机关于“国家”赔偿协议程序中，应积极允为回复原状之作为 。目前，台湾地区在未建立上述结果排除请求权，实务乃屈于现状，偏向以私法行为向 “普通法院”提起民事诉讼解决 ，亦祗是强作曲解而已。陆、“公办民营”与“公有公共设施”之厘清
“国赔法”在台湾实施以来，根据公有公共设施因设置、管理欠缺（第三条）而请求“国赔”案件极多 ，而且原告胜诉案件不在少数。主要原因在于祗要公共设施欠缺通常应该具有之安全性 ，至于是否故意过失导致欠缺，并非所问。而近几年，政府为引进企业管理精神，以提升政府服务效能与品质，由民间投资新建完成（或由政府投资新建完成）后，委托民间机构营运之公共设施，如公立医院公办民营、委托经营高速公路休息站、委托操作管理垃圾焚化炉、委托经营停车场等，此类设施是否属“国赔法”第三条之“公有公共设施”，即备受争议。按台湾“法务部”界定之“公有公共设施”范围，系指“由‘国家”、地方自治团体或其它行政主体管理，直接供公共或公务目的使用之有体物或其它物之设备”。对于前述“民办民营”、“公办民营”或“公、民合营”下之公共设施，均属“公有他管”之类型，所谓他管，系指将营运权委托给民间。公有他管之设施 一旦因设置或管理欠缺，造成损害，在台湾地区是否有“国赔法”第三条适用，亟待厘清，兹予分别叙明如次：
1.“国营”事业或公营事业以公司组织形式经营者，该财产（除股份外）属私法人所有，非“国有”之公用财产。此乃由于“国营”事业之属性系属“国家”之私经济行为，呈现于“国家”私经济行为之物，虽亦属公有公共设施，惟其所生之责任，并非“国赔法”第三条，而系私法上赔偿责任之问题。
2.公物具有公法责任之本质，公物乃指政府直接提供公共目的使用之物，如道路、桥梁、堤防、广场、水陆等，即使系委托予私人管理，然由于此等公物本身即是国家应提供予人民使用，故属“国家”实践对人民生活照顾之基本义务，渠等公物与人民日常生活具有密切关系，基于人民使用之需求具有不可替代性，自然不能因国家委托予私人经营、管理，而使“国家”之公法责任避难至私法。因之，人行道或人行地下道纵使经民间团体认养，或高速公路委由民间经营，或渔港码头由主管机关建设完成交由民间团体管理使用，均不能免除政府公法责任。
3.因给付行政所设置之设施，如医院、文化中心、青少年育乐中心、停车场、体育馆等，基于行政机关对其行政行为方式或利用关系具有选择之自由，倘行政机关选择以公法型态为之，即属“国赔法”第三条之问题；反之，若选择采以私法型态规范政府机关与利用人之关系，则不属之。
4.若属政府透过奖励民间参与公共建设之兴建，并藉助其企业效能管理营运之模式（简称BOT），倘若政府对“建设”、“管理”、“营运”具有相当重要之主导或参与之影响力量，则应藉由前述之“工具论”，肯认“国家”应负赔偿责任。换言之，“国家”虽采BOT方式达成给付行政目的，但对其营运展现高强度及密度之指导，则已类似“国家”自身完成特定之公共任务，此时，“国家”当然不能因引进企业化之经营，而逸脱其“国赔”责任。
柒、结论
“国家”赔偿法制为法治国原则中重要之法律建制，台湾地区在一九八○年开始建构并落实完整之“国家”赔偿责任体系，使人民自由权利获得进一步之保障，在励行民主法治“国家”之历程中，树立重要之一页。欣见大陆地区继一九五四年宪法第九十七条 、一九八二年宪法第四十依条第三款 、一九八六年颁布（一九八七年一月一日施行）民法通则第二十一条 、一九八六年治安管理处罚条例第四十二条 、一九八七年海关法第五十四条 等规定，建构部分国家赔偿法制后，于一九八九年四月一日颁布行政诉讼法中，确立行政赔偿之统一规定，并于一九九四年五月十二日第八届人大常会第七次会议中通过国家赔偿法，完整建构具特色之国家责任体系。
以台湾地区所呈现之经验言之，因行政机关与公务员于执行公权力时，须依法承担“国家”赔偿责任，故促使公部门益加兢兢业业，已然发挥消弥部分潜在行政违法于无形之功能，而于“国家”赔偿事故发生时，由全民分担受害者风险，使人民之损失可获得应有之回复与填补，对于促进“宪法”基本权之保障，颇有进益。在发展历程中，司法实务于建构“国赔”法理上，固然曾因“最高法院”之前开判例，而造成一段紧缩期，但其发挥保障人民权利之功能，仍多有贡献。于整体“国赔”体系之建构上，学说一向扮演积极之角色，间接促进释字第四六九号解释对上述判例之松绑，但犹然受制于保护规范理论之泥淖，是否能脱胎换骨，尚待努力。吾人均知，德国之国赔理论系由国家无责任论渐次发展至代位责任，因而发展出“违背对于第三人应执行职务”之“保护规范理论”。台湾地区法院受理“国赔”事件，对于故意、过失条件之认定，从上述重大“国赔”案件中，可约略窥见似乎逐渐趋向“去个别化”与“机关有责性”，将机关之有责性取代公务员个人执行职务之责任归责，公务员违反善良管理人注意义务处理各种职务者，即推定其即有过失，例如民生社区辐射屋事件乙案，被告机关违反检测及告知义务，推定其有过失，至于公务员个人赔偿责任之成立与否，不再系“国家”赔偿责任之前题，易言之，台湾地区的“国赔”不属“国家”代位责任，而系自己责任，亦即“国家”对被害人负直接自己责任，是以，是否怠于执行职务应放弃保护规范理论之迷思。
再者，现代政府不应以“万能政府”自居，特别系今日政府施政重心应提供人民高品质、效能之生活环境与设施，故应善用私人专门知识，使弹性并具效能之企业管理技术参与政府建设、管理暨服务人民。政府透过私法契约委由民间办理执行，只要委托机关与业者在执行上呈现一定程度之内部与外部关联，民间业者在管理或执行上自主空间愈受限制，透过前述“工具论”，仍应有“国家”赔偿责任之可能，毕竟“国家”赔偿责任不能以透过私法契约而使政府避难至私法。而善用私人民间力量，协助政府完成任务，将可使“万能政府”提升为“人民万能”之新政府。
“国家”赔偿事故发生后，是否宜认为保险人得行使保险代位权，本文采保留之见解，主要着眼于“国家”赔偿责任与“民法”、保险代位权各有其规范功能，法理上，应先厘清个别法制间应祗有准用与否问题，而非适用问题，因此径认为“保险法”即属“国家赔偿法”之补充法，而得适用之，尚嫌速断。保险制度应积极承担分散社会风险之功能，保险代位不应作为保险人避险之法律机制，而且保险代位并非保险人决然不可或缺之权利，本于法律性质，立法例及学说均承认有其例外，“国家赔偿法”在法律体系上与保险法本有不相牟之处，否认此情形之保险代位，不以摒弃国家作为加害人最终责任为目的，在禁止双重得利之前提下，“国家”应尽之“国赔”责任，本文肯认之，亦不否认人民本于契约责任得向保险人请求保险给付，然关于保险代位之准用与否，从体系正义上，保险人应与国家各自分担其社会功能。
而在“国家”赔偿之方法上，虽然回复原状之请求，实务上案例少见，但在法制功能上，有其“宪法”位阶上之意义。司法实务与学说通说基于现行法之体例，认为“国赔法”上之回复原状属私法领域问题，然秉之前述，其公法之原貌似不应刻意抹煞。在台湾地区旧“行政诉讼法”时期，“国赔法”在救济程序上，适用“民事诉讼法”，系碍于该旧法之不完备，现行“行政诉讼法”已有新貌，体系趋近完足，纵使承认诉讼救济程序二元论属立法裁量之一环，但“国赔法”全然舍弃其公法之救济制度本质，并绝然与以职权调查主义为主之行政诉讼制度相悖，是否妥适，亟需深究。在回归法理、考量现制与德国法制有别，及“国赔法”变异之可能性等因素，在最小变动之情况下，本文认为至少可斟酌不涉行政处分之公法上一般结果除去请求权，在“国赔法”上适用之可能性。
此外，现代国家负有提供人民食、衣、住、行、育、乐等生活照顾所需必要基础硬件建设与设备之给付义务，国家所应实践者，不祗消极之提供，更负有担保其具备安全性之保证义务，从而，该设施或设备不能欠缺通常应具有之安全性。为提升国家给付之效率与效能，国家同时引进民间资金及管理技术，以“公办民营”、“公民合营”等方式，其目的应在提供多元且丰富便利之设施，而非作为“国赔”责任之避难工具。由于台湾具有地处地震、多雨、多台风等地理上地缘之特殊性，因此，如何维持上述设施或建设之安全性，以避免人民之生命、健康、财产遭受不利损害，“国赔法”公有公共设施之责任设计，即顺势发挥其重要功能。由于公有公共设施涵盖范围随给付行政任务不断扩张，是以，所谓公有，并不限于公家所有，亦及于公之管理；国家直接提供公众使用，且为人民日常生活关系密切依赖之设施，如道路、人行道、桥梁、广场、水陆等公物，纵委由民间建设、经营、管理，国家之公法赔偿责任，仍不能脱免。至于BOT公共建设中之设施，如交通、运动、观光游憩、卫生医疗等，倘若该等设施建设、管理与营运，政府机关主导参与影响愈高，BOT设施扮演类似政府角色愈重，藉由前揭“工具论”理论，因BOT方式公共设施建设或营运发生人民损害，仍然有“国家”赔偿之可能。台湾因“国赔法”有第三条公共设施责任之规定，促使政府愈加重视人民日常生活周遭环境硬件安全性之维护，故公路、广场、桥梁等公共设施之利用者毋庸担心飞来横祸，人民方能真正感受家园之美好。