科研动态
朱芒:行政程序中正当化装置的基本构成——关于日本行政程序法中意见陈述程序的考察(下)

作者:朱芒(上海交通大学法学院教授)

文章来源: 中国宪政网 2007-12-11

2.文件查阅

《行政程序法》的第18条规定,当事人以及其他的一定参加人自听证的通知之时起至听证终结为止的时间内,有权查阅“证明构成该不利益处分原因的事实的资料”。这项制度被称为文件查阅制度。该制度构成独立的正当程序制度(具体见下面(5)之第四部分)。

3.听证主持人

在听证程序中,行政厅指定的职员以及其他由政令规定的人员担任主持人职务。

听证主持人承担着主持《行政程序法》规定的听证程序的权限,例如要求或许可其他参加人参加听证程序、在听证期日决定审理方式、决定后续期日、终结听证以及制作听证案卷和报告书等。就条理层面上而言,在听证的期日之内听证主持人享有秩序维持权和议事整理权等听证指挥权。(42)行政实务界认为主持人享有作出命令,以限制超越案件范围的陈述等情况以及责令妨碍听证审理者退场的权限。(43)

正因为在听证程序的过程中听证主持人拥有很大的权限,居于很重要的地位,所以,保证听证主持人应该与案件本身没有利害关系,确保听证程序正当公正,进而能够获得当事人和参加人的信赖是听证程序中至关重要的制度。

对此,《行政程序法》第19条在两个方面设置了相应的制度。一是主持人具有与行政厅不同的地位;二是规定除斥要件。

(1)听证主持人的地位

听证程序的主持人由行政厅指定的职员或者由政令规定的人员担任。

首先,听证主持人是由行政厅指定的职员担任。作为行政厅的职员,其本身受到行政厅指挥监督的制约,但是,作为听证主持人又拥有一定的独立性。因为《行政程序法》规定听证主持人在听证之后必须制作听证报告书,该报告书中需要记载自己的意见。行政厅则在充分参酌该意见的基础上作出不利益处分的决定。因此,听证主持人与行政厅之间的关系不只是需要服从行政厅的指挥监督,《行政程序法》还要求其须从“公正、中立的立场出发”,“基于自己的责任”积极地形成自己的判断。(44)(45)

除了上述由行政厅指定的职员之外,由政令规定的人员也可以担任听证主持人。行政厅可以制定具有不利益处分方面的专业知识,且在处分发动之前主持作为程序中一个环节的听证没有障碍的人员担任听证主持人。例如,法令规定需要经过审议会等咨询之后才能作出处分的场合,听证程序也可以由该审议会的构成人员担任主持人职务。(46)

(2)除斥要件

为了保证听证程序具有公证合理性,《行政程序法》第19条第2款设置了除斥事项,即下列人员不能担任听证主持人:第一,听证的当事人或者参加人;第二,听证的当事人或者参加人的配偶、四亲等以内的亲属或者同居的亲属;第三,听证的当事人或者参加人的代理人或者辅佐人;第四,曾经具有上述身份的人员;第五,听证的当事人的监护人、监护监督人或者保佐人;第六,参加人以外的相关人员。

4.开头说明

在听证开始之时,听证主持人必须要求行政厅的职员就不利益处分的内容、构成根据的法令条款以及构成不利益处分原因的事实向出席听证的人员作出说明。这些应该说明的事项在事前通知的阶段,已经告知了当事人。在听证程序的这一阶段是由行政厅的职员再次将这些内容以口头的方式进行说明。这同时也可以认为是行政厅方面所作出的信息公开的第二阶段。(47)

5.当事人等的程序性权利

就《行政程序法》的规定而言,当事人以及参加人有权在听证的期日陈述意见、提交证据文件进而对行政厅的职员提问和查阅文件,即主要享有四项程序性权利。

第一,提问权。针对行政厅的职员所作的说明,当事人首先对此可以行使的权利就是对行政厅职员的提问权。立法者设置当事人这项程序上的权利,其目的在于纠正行政厅职员的说明不明了的瑕疵,因此,其与行政厅所承担的说明义务相辅相成,构成一个整体。(48)《行政程序法》通过建立行政厅与当事人之间的说明和提问关系,使得两者之间能够建立起对抗性关系。在这样的制度结构中,提问权可以保障当事人及参加人的意见陈述具有实效性,又不漫无边际。有学者指出,当事人及参加人对行政厅的提问权具有刑事诉讼中交叉询问权同样的作用。(49)正因为提问权具有如此作用,所以,该项程序性权利是极其重要的权利。(50)

对当事人及参加人的提问权的保障,同时意味着当事人或参加人拥有要求行政厅的职员出席听证,回答提问的请求权。(51)换而言之,行政厅方面负有使其职员出席听证的义务。因为如果承担调查的职员等相关的人员不出席听证,则提问权就没有任何实际的意义。(52)

第二,陈述权。指当事人针对预定的不利益处分主张自身权益的权利。

陈述权究竟可以陈述的意见范围有多大,即可以陈述的仅仅停留在事实的范围之中,还是包括法的解释,目前存在着不同的认识。就《行政程序法》第20条的规定而言,从其内容中推导不出明确的结论,但是,《行政程序法》第24条第1款和第3款规定听证主持人制作的听证案卷和报告书中应记载“构成不利益处分原因的事实”,从法律的这些要求看,《行政程序法》只设置了当事人及参加人就事实问题陈述意见的权利。尽管如此,在法律的解释方面依然存在着激烈的争议。有学者认为当事人及参加人在听证程序中也拥有对法的适用问题陈述意见的权利。(53)

第三,证据提交权。当事人及参加人拥有提交证据的权利。证据提交权是为支持意见陈述权和证明陈述的意见内容而设置的程序性权利。

第四,文件查阅权。《行政程序法》规定的文件查阅制度规定在听证程序的实施过程中,处分的当事人等有权查阅行政厅掌握的一定范围之内的资料。《行政程序法》第18条第1款前句规定:当事人以及因该不利益处分的实施自己的利益受到侵害的参加人自接到通知之时起至听证终结之时为止的期间内,可以向行政厅提出请求,要求查阅有关该案件所作调查结果的案卷以及其他证明构成该不利益处分原因的事实的资料。

《行政程序法》的该条规定,确立了文件查阅成为程序参加人的一项权利。这项制度的建立在日本法律制度中具有划时代的意义,(54)因为尽管《行政程序法》只是在听证程序中建立了文件查阅制度,但是在《行政程序法》成立之前的日本法律制度中,基本不存在文件查阅程序制度。

从该条款的内容看,首先,《行政程序法》确立的可以行使文件查阅请求权的权利人为“当事人以及因该不利益处分的实施自己的利益受到侵害的参加人”,即拥有具有查阅请求权的只是与当事人同方向的利害关系的参加人,而不是所有的程序参加人。而对于与当事人持相反利益的利害关系人,《行政程序法》承认其具有参加听证程序的可能性,但否定其拥有文件查阅请求权。其次,在查阅对象的资料的范围方面,《行政程序法》的表述为“证明构成该不利益处分原因的事实的资料”,其延续了第一次部会案之后的各个方案所基本采用的“证明构成处分理由的事实的文件以及其他物件”表述方式。(55)

在上述的定义中,除了例示的“有关该案件所作调查结果的案卷”之外,查阅请求的范围中究竟还包含那些文件?对此,行政方面的观点认为该范围在于“使(行政厅)确信构成该原因的事实存在的根据的文件以及其他物件”,(56)但这个定义依然不够明确。(57)

对此,有学者指出该定义的内容。首先,由于证明事实存在的资料成为证据时,其形式不受限定,(58)因此,例示的案卷等文件并不被限制在正式文件的范围之内,只要能够对事实作出证明,行政厅就应该允许当事人等查阅相关的资料。其次,在文件查阅请求人的防御权充分获得保障的情况下,允许存在行政方面提出的有时也可不查阅正式的案卷,而是只查阅案卷的复印件或者被编辑的要览就足够的主张,但当听证过程中有关事实认定的争议涉及到细节部分时,不应该拒绝请求权人提出的在查阅案卷之外直接查阅行政厅收集到的文件、记录以及物件的请求。(59)此外,有学者认为,这个定义还包括了行政厅的意思形成过程中的信息。(60)

在确立文件查阅请求权的同时,《行政程序法》第18条第1款的后句还规定了行政厅可以拒绝查阅的理由,“如果不存在侵害第三人利益的可能性以及其他正当的理由,行政厅不得拒绝当事人等查阅文件”。该项内容表示,即使可以请求查阅文件的情况中,如果该文件被查阅会因此发生侵害第三人的隐私等事态时,该文件就不应该被允许查阅。在《行政程序法》成立之前的各个方案也对此都做了规定,这些规定涉及到明显侵害第三人利益、外交方面不适合查阅的场合等等方面。

6.原则不公开

《行政程序法》第20条第6款规定,除行政厅认为公开是合适的之外,不公开进行听证审理,即该法律建立了听证审理原则不公开,例外公开的制度。

在日本的各项法律中,既有采用原则公开的立法例,同样也存在原则不公开的立法例。对于听证审理是否应该公开的问题,各种方案中的意见也不尽相同。第一次临调案和第一次研究会案提出了原则公开的意见,而第二次研究会案之后的各个方案则采用了非公开为原则。推断其变化的理由,至少立法者考虑了隐私保护方面的问题。(61)在现实中,为了保护自身的隐私,许多案件中的当事人希望听证非公开进行。尽管非公开的希望并非出于这些当事人的本意,但是,这种基于对公开形式的害怕而回避听证的选择往往会导致了当事人不得不服从行政指导的结局。因此,《行政程序法》采用非公开听证为原则具有一定的合理性。(62)

在不公开为原则之外,《行政程序法》要求行政厅认为合适的时候公开进行听证审理。对于何谓“合适”,行政方面的解释认为主要是指这些情况,即当事人或参加人要求公开时行政厅认为应对其实施程序保障、以及案件受到高度社会关注或者有必要接受公众监督等等情况。(63)

7.听证续行期日的指定

根据听证期日之中审理的结果,主持人认为有续行听证的必要时,可以进一步决定新的听证期日。根据行政方面的解释,所谓有续行听证的必要是指(1)当事人或参加人所希望的意见陈述等权利超过预定的时间仍然无法全部行使的场合;(2)在审理过程中产生新的调查检讨的必要性而有必要重新指定期日的场合。(64)

8.听证案卷和报告书

听证主持人在各个听证期日内应制作听证案卷,并且在听证终结之后制作报告书,将此提交给行政厅。就当事人针对构成不利益处分原因的事实提出的主张,主持人应在报告书中就此是否有理由提出意见。当事人或参加人有权查阅这些案卷和报告书。

9.案卷和报告书的参酌义务(资料排他性原则)

《行政程序法》第26条要求,行政厅在作出不利益处分的决定时,必须充分参酌听证案件的内容和报告书中记载的主持人的意见。

听证案卷和报告书是重要的法律文件,其记载有听证中当事人或参加人的主张,同时也记载有主持人针对当事人等就构成不利益处分事实提出的主张所表述的意见,因此,如果行政厅作出的不利益处分的最终决定没有确切地反映听证案卷和报告书的内容,显而易见,听证的意义就会因此被抹杀。正因为如此,在《行政程序法》的立法过程中,立法者在各种方案中力图建立资料排他性原则。

所谓资料排他性原则是指作出不利益处分只能依据听证程序之中出现的事实和证据作出决定。第一次研究会案的解说(65)以及第二次研究会案(66)中对此作了明确的规定,第一次部会案以及第三次行革审案都规定行政厅不得根据听证对象事实以外的事实作出处分。但是,在《行政程序法》第26条使用“参酌”一词,使得该条文是否体现了资料排他性原则含义不清。

从对此条文中“参酌”一词的解释来看,行政方面有意见认为“参酌”是指“充分考虑(案卷的内容和报告书中记载的意见等)情况的基础上认真作出取舍,去恶存善”。(67)当然,这样的解释本身无法达到明确条文内容的目的。(68)有学者指出,从“参酌”这个概念中无法得出行政厅在作出不利益处分之时应严格接受案卷和报告书内容的拘束的结论。(69)

但是,也有学者认为,《行政程序法》其实从侧面实质性地规定了资料排他性原则。这些学者指出,应该从听证制度的整体上去理解“参酌”概念以及听证案卷和报告书在行政决定中应具备的作用。(70)

在从实质意义的角度,学者将区分了听证认定的事实和报告书中记载的主持人的意见之间的不同,由此,(应该客观记载当事人以及参加人对构成不利益处分原因的事实的主张的)听证案卷和(记载有主持人在考虑了上述主张的基础上对事实以及预定的不利益处分是否正确提出意见的)报告书各自在行政厅作出决定时应承担的作用也不相同。(71)

首先,在事实方面,行政厅是在掌握了一定事实的基础上才在主持人的主持之下参与听证的,由于在听证过程中,主持人需要将这些事实向当事人等开示,分析这些事实的真伪,因此,行政厅只能基于已经在主持人的主持之下真实性已经得到确认的事实作出处分。而与此相对的是,尽管行政厅必须尊重报告书中的意见,但并不受其严格拘束。行政厅可以作出与报告书意见不同内容的不利益处分,但是,行政厅必须明示具体理由。(72)

此外,行政厅在作出不利益处分时可以依据的事实只能是听证程序中被开示的事实,但这并不意味着这些事实全部都能成为行政厅作出处分时的基础。能够成为处分基础的事实只能是当事人以及参加人可以反证、举证的事实,即当事人以及参加人能够质证的事实。因此,行政厅无权根据当事人不能行使文件查阅请求权的调查资料作出处分。(73)

(二)辩明程序

作为意见陈述程序的辩明程序适用于听证程序所适用的特定不利益处分之外的不利益处分。

较之听证程序,辩明程序属于简易性意见陈述程序,其运行的过程基本由以下几个方面构成:(1)书面通知

行政厅必须在辩明书提出期限终止之前的相当期间之内,以书面的方式通知不利益处分的当事人该不利益处分的内容、构成不利益处分原因的事实等事项。在例外的情况下,行政厅也可以采用公示的方式进行通知。(2)除了行政厅准许口头进行的场合,辩明以辩明书的方式进行。(3)辩明程序中不适用查阅文件、案卷或报告书的制度。

(三)公听会

《行政程序法》尽管在第10条中设置了公听会制度,但没有进一步做更为具体的规定。

以上部分的内容是对日本1993年11月颁布的《行政程序法》有关意见陈述程序制度基本框架和内容的概括。作为亚洲地区第一部行政程序法典,日本《行政程序法》在这项程序制度中所具有的特性,其无论是成就或是不足,自然具有很大的借鉴意义。

注释:

①参见杨悦新:“政治文明呼唤行政程序法”,载《法制日报》2003年3月9日。

②这基本成为我国行政法学者普遍的认识。例如,章剑生:《行政程序法基本理论》,法律出版社2003年,第22页。

③日本行政法学家盐野宏教授指出,尽管在正当程序的内容方面各个国家的具体背景有所不同,但是,其中相当具有共同性的原则则通过判例,尤其是制定法而得到具体化。其中,告知和听证、文件查阅、理由明示以及处分基准的设定和公布普遍地构成了正当程序四原则。参见[日]盐野宏:《行政法Ⅰ(第2版增补)》,有斐閣1999年,第222页。

④日本行政法学家芝池义一教授(京都大学)提出了作为装置的行政程序和作为过程的行政程序的分类法。前者是指某个具体的制度构造,如听证、理由明示等等,后者则并不顾及这些具体的制度构造而是关注行为活动的整体流程。如当谈及“行政程序正当化”或“实体法与程序法”的话题时,其所涉及到的是作为过程的程序,而“行政程序正当化”则是通过听证、意见书提出、理由明示等作为装置的行政程序实现的。[日]芝池义一:《行政法总论讲义(第4版)》,有斐阁2001年,第277页以下。

⑤同注(4),第295页。

⑥在上述最广义听证概念的背景中,《行政程序法》规定的“听证”制度被有的学者称为“正式听证”,以此区别于另外的提取意见的行政程序制度。参见注(4),第295页。

⑦其实,《行政程序法》是统一称为“赋予辩明的机会”,但学界在习惯上沿用立法阶段中的第三次行革审(1990年10月设置的临时行政改革推进审议会,其中设置有“公正·透明行政程序部会”承担《行政程序法》的起草研讨工作)时采用的“辩明程序”这一名称,依然称之为“辩明程序”。至《行政程序法》成立为止,立法经历了多个方案阶段,这些方案主要有:1962年启动。以桥本公亘、外间宽教授为主的第一次“临时行政调查会”调查会第二分科会成员提出了《行政程序法草案》(第一次临调案);1983年11月,被设置于行政管理厅内的(第一次)行政程序法研究会公布了《行政程序法律案纲要案》(第一次研究会案);1989年10月,被设置于总务厅内的(第二次)行政程序法研究会公布了《关于统一的行政程序法纲要案》(第二次研究会案);之后,设置在第三次临时行政改革推进审议会中的公正、透明的行政程序部会于1991年7月公布了《行政程序法纲要案》(第一次部会案);1991年12月,该审议会公布日后形成《行政程序法》基本框架的《行政程序法纲要案》(第三次行革审案)。

⑧有关日本的许可认可制度的基本状况及其与《行政程序法》之间的关系,参见朱芒:《日本的行政许可》,载《中外法学》1999年第4期,第102-110页。

⑨在日本法上,行政厅是指拥有作出行政行为权限的行政机关。参见注(4),第92页。

⑩〔日〕芝池义一:《行政法总论讲义(第1版)》第265-266页。

(11)与事实审型听证制度相对的是陈述型听证制度。陈述型听证制度仅仅为程序参与者提供意见陈述的场合,其不以权利保护为目的。参见注(10),第265-266页。

(12)同注(3),第255页。

(13)同注(4),第296页。

(14)同注(4),第297页。

(15)〔日〕今村成和:《行政法入门(第6版)》,有斐閣1995年,第123页。

(16)〔日〕宇贺克也:《行政程序法的解说(第3次改订版)》,第97页〔宇賀克也·行政手続法の解説(第三次改訂版),学陽書房2001年第97页〕。

(17)参见〔日〕总务行政管理局编:《逐条解说行政程序法(增补)》〔総務庁行政管理局编·逐条解説行政手続法(增補)、ざょぅせぃ、1994年第130页〕。

(18)〔日〕室井力、芝池义一、浜川清编:《行政程序法·行政复议法》(室井力、芝池羲一、浜川清编著·行政手続法·行政不服審查法、日本評論社1997年第127页)。

(19)同注(17),第130页。同注(16),第98页以下。

(20)〔日〕高桥滋:《行政程序法》(高橋滋·行政手続法、ぎょぅせぃ1996年第263页)。

(21)同注(17),第131页。

(22)参见〔日〕仲正:《行政程序法的全貌》(仲正·行政手続法すベて、良書普及会1995年第186页)。

(23)同注(17),第132页。

(24)具体的归纳参见注(20),第264-265页。

(25)参见大阪地判1989年9月12日行集40卷9号1190页;大阪高判1990年8月29日行集41卷8号1426页。

(26)同注(17),第138页;〔日〕南博方、关有一:《通俗易懂行政程序法》(南博方、関有一·ゎかりゃすぃ行政手続法、有斐閣1994年92页)。

(27)同注(17),第147页。

(28)同注(20),第268页。

(29)同注(17),第149-150页。

(30)同注(4),第323页。

(31)〔日〕桥本公亘:《解读第一次部会案》(橋本公亘“第一次部会案た読んで”ヅュソスト985号84页以下;杉村敏正“第一次部会案につぃて”ヅュリスト985号80页以下。)

(32)〔日〕原田尚彦:《行政程序法的制定》(原田尚彦“行政手続法の制定”、一橋論叢110卷1号54页以下)。

(33)参见〔日〕对案研究会:《针对第三次行革审的对案》(対案研究会“第三次行革審案への①対案”第10第1項·第二項、行財政研究13号16页以下)。

(34)参见〔日〕小早川、盐野宏等:《(研究会)行政程序法(第13次)》〔小早川光郎=塩野宏他“〈研究会〉行政手続法(第13回)”、ヅュリスト1075号113页以下(高木光·浜川清発言)〕。

(35)同注(4),第301-302页。

(36)同注(4),第302页。

(37)参见小早川、盐野宏等:《(研究会)行政程序法(第16次)》〔小早川光郎=塩野宏他“〈研究会〉行政手続法(第6回)”、载《法学家》ヅュリスト1061号87页(小早川光郎発言)〕。

(38)同注(20),第280页。持同样观点的还有,小早川、盐野宏等,前注(37),第87页以下〔小早川光郎=塩野宏他“〈研究会〉行政手続法(第6回)”、ヅュリスト1061号87页以下小早川光郎発言);〔日〕阿部泰隆等:《行政程序法各次方案的比较检讨法(五)》。(阿部泰隆他“行政手続法諸案の)比較検討(五)”、民商法雑誌110巻1号135页(比山節男執筆)〕。

(39)同注(17),第160页。

(40)同注(17),第160页;同注(16),第109页。

(41)同注(4),第302页。

(42)同注(20),第307页。

(43)这些权限被规定在总务厅行政管理局长发出的有关听证运行事项的通知以及各个省的听证规则中。例如,总务厅行政管理局局长通知:《有关具体措施》(総務庁行政管理局長通知·具体的措置につぃて“别紙2聴聞の哂盲韦郡幛尉咛宓拇胫盲碎vする指針”Ⅱ第七、建設省聴聞手続规則(平成六年九月十六日建設省令第二四号)八条等)。

(44)同注(17),第191、192页。

(45)在行政厅与听证主持人的关系方面,《行政程序法》没有采纳听证主持人与作出处分的行政厅之间职能分离的原则,因此,与诉讼程序中的法官相比,听证主持人的独立性是不充分的。正因为如此,有学者认为《行政程序法》第19条设置的听证主持人制度具有了相当大的意义,行政厅的指挥监督权与听证主持人的独立性之间的关系会成为一个讨论的问题点。参见注(4),第310-311页。

(46)同注(20),第310页。

(47)同注(4),第303页。

(48)同注(4),第303页。

(49)〔日〕兼子仁:《行政程序法》(兼子仁·行政手続法、岩波書店1994年第123-124页)。兼子教授指出,尽管当事人及参加人的提问权十分重要,但在《行政程序法》颁布之前,由于没有成文条文的规定,因此该项程序权利很难从“正当程序原理”的条理性解释中推导出来。

(50)同注(41),第123页。兼子教授认为,在行政程序法中,对当事人和参加人的提问权的保障居于“听证规定的白眉”地位。由于日本的《行政复议法》没有设定申请人的提问权,因此,《行政程序法》对这项权利的规定是日本法律制度重要的进步。参见高橋滋·行政手続法、きょぅせぃ1996年第315页。

(51)同注(41),第124页。

(52)同注(4),第304页。

(53)同注(4),第304页;〔日〕大浜启吉:《行政法总论》〔大浜啓吉·行政法総論、岩波書店1999年第209页;南博方=高橋滋編·注釈行政手続法、第一法規2000年第65页(藤原静雄執筆)〕。

(54)同注(4),第312页。

(55)《行政程序法》第18条第1款中的所谓“资料”指的就是“文件以及其他物件”。参见注(17),第171页。

(56)同注(17),第171页。

(57)同注(20),第299页。

(58)同注(17),第171页。

(59)同注(20),第299页。

(60)由《信息公开法》建立的信息公开制度中,公开的对象不包括意思形成过程信息。同注(4),第317页。

(61)其实严格而言,采用原则非公开的立法理由并不十分明了,但第三次行革审案则是考虑了隐私保护方面的因素而没有采用当时日本律师联合会提出的原则公开的意见。

(62)同注(16),第128页。

(63)同注(17),第181页。

(64)同注(17),第185页。

(65)第一次研究会的解说指出:“如果在应该构成处分基础的重要事实方面,没有给予相对人听证方面的防御机会,那么这些事实就不能成为处分的基础”。

(66)第二次研究会案指出:“处分不得根据完全没有成为审理对象的事实作出”。

(67)同注(17),第195页。

(68)同注(20),第339页。

(69)同注(4),第305页。

(70)例如,同注(20),第339页。

(71)同注(20),第339-340页。另外参见(日)小早川、盐野宏等:《(研究会)行政程序法(第7次)》〔小早川光郎=塩野宏他“〈研究会〉行政手続法(第7回)”、ジュリスト1063号92页(塩野宏発言)〕。

(72)同注(4),第306页。另外参见注(71),第94页。

(73)同注(3),第255页;同注(4),第306页。

上一条:石佑启:论私有财产权公法保护之价值取向 下一条:朱芒:行政程序中正当化装置的基本构成——关于日本行政程序法中意见陈述程序的考察(上)

关闭