作者：朱芒（上海交通大学法学院教授）
文章来源： 中国宪政网 2007-12-11
我国的《行政程序法》已进入立法程序的研究起草阶段，①这标志着法制建设进程开始进入到通过成文法典的方式保护私人权利利益的阶段。在起草我国的《行政程序法》时，必然将面对如何在实定法体系之中建构具有正当性的条文内容的问题。其中，程序参加人的意见陈述程序，尤其是其中居于行政程序核心地位的听证程序如何建构，对行政程序法律制度的整体起着关键性的作用。②
在行政程序法律制度体系之中，听证等制度构成了正当程序的基本内涵，③同时包括听证程序在内的意见陈述程序属于一种装置性质的行政程序制度，其对作为过程的行政程序具有正当化的作用④在这方面，业已于1993年11月颁布的日本《行政程序法》的相关内容及其形成过程，无疑将对我国的行政程序法律制度建设具有借鉴意义。
一、意见陈述程序的种类
在日本的行政法学中，学者们对意见陈述程序有不同的分类法。有时，意见陈述程序，即行政厅在作出意思决定之前预先听取相对人意见的制度被称之为听证，⑤这是最广义层面而言的听证概念，即听证等于听取意见。但在通常情况下，意见陈述程序则是由一系列程序制度组成的，听证程序只是其中的一种制度。
在《行政程序法》中，立法者设置了三种听取意见的程序制度，即设置在不利益处分领域中的被称为“听证”的听证制度、⑥赋予辩明机会（以下称为“辩明程序”⑦）和设置在对申请的处分领域中的公听会制度。具体内容如下：
（一）听证程序
《行政程序法》中，听证程序适用的对象是撤销许可认可，⑧或者直接剥夺当事人的资格或地位等使当事人遭受特别重大的不利益的不利益处分，即当行政厅⑨作出这些特定不利益处分时，当事人或参加人有权以口头方式表述意见，提交证据文件和向行政厅的职员提问。
《行政程序法》规定的听证程序属于事实审型听证程序，即该法律设置了类似于法院司法程序中的事实审理程序，例如赋予行政程序的参与者证据提交权、反证或反驳权等。⑩正因为如此，有学者认为，在行政程序法律制度中，听证作为以权利保护为目的的行政程序，立法者应根据相应的立法宗旨和目的，尽可能建立类似诉讼程序的行政程序。(11)
听证程序是最为重要的意见陈述程序，其构成正当程序的基本内容。(12)
（二）辩明程序
《行政程序法》还规定了与听证程序不同的辩明程序。辩明程序是适用于听证程序所适用的特定不利益处分之外的不利益处分的程序。除了行政厅允许的情况之外，辩明程序以书面（辩明书）方式进行。相对于《行政程序法》规定的听证程序，辩明程序属于一种略式听证程序。(13)除了是否采用口头方式进行之外，听证程序与辩明程序还在案卷、报告书、文件查阅等方面的程序保障上有所不同。
（三）公听会
《行政程序法》除了规定听证和辩明程序之外，第10条还规定了公听会制度。该条设置的公听会制度是针对行政厅作出对申请的处分时听取第三人意见的程序制度。
（四）《行政程序法》之外的听证程序
《行政程序法》规定了3个种类的意见陈述程序，但是，这类程序并不仅仅限于《行政程序法》之中，在其他的一些单行法律规定也规定有除此之外的其他种类的意见陈述程序，即在《行政程序法》规定的听证程序之外，在（广义的）听证范围之内，日本法律制度中还存在着未被《行政程序法》所吸收的听证程序，其中，最为常见的有以下几种程序。
1.听取意见
例如，《道路交通法》第104条规定，当驾驶员被扣减分数达到一定量时，作为行政厅的公安委员会作出撤销驾驶执照或停止驾驶执照效力的处分之前必须公开“听取意见”。这是属于《行政程序法》之外的意见陈述程序制度，《电波法》第99条之12，《广播法》（放送法）第53条之11中也规定了同类的意见听取制度。
2.公听会
如上所述，《行政程序法》在对申请的处分领域设置了公听会制度，但公听会制度不仅仅停留在这个范围之内，其还存在于《行政程序法》之外的其他法律制度之中。例如《城市规划法》第16条第1款、《土地征收法》（土地收用法）第23条等单行法律也同样设定了听取“居民的意见”或“一般意见”的公听会制度。
3.提交意见书
公听会属于广泛地听取意见的一种程序法律制度，同样具有这样作用的还有提交意见书的制度。例如，《城市规划法》第17条第2款以及《土地征收法》第25条第1款就规定了通过提交意见书的方式陈述利害关系人或居民意见的制度。与公听会相比，尽管提交意见书是以书面形式表现意见的制度，但两者之间没有本质性差别。(14)
4.行政裁判
在日本，行政裁判（日本称之为行政審判）中采用的听证程序是最为正式全面的听证程序。有的学者称之为“完全的听证”(15)
所谓行政裁判，是指由行政委员会等独立行使职权的合议制行政机关，依据与司法诉讼程序基本相同的行政程序，作出一定决定的过程。例如公正交易委员会根据《反垄断法》（独占禁止法）作出排除违反《反垄断法》行为措施时根据第49条等条款应遵循的程序，以及海难裁判所（海難審判厅）根据《海难裁判法》（海難審判法）对引水员等人员作出惩戒时，适用该完全听证的程序。经过行政裁判程序之后，当事人如对裁判决定不服而提起撤销之诉的，东京高等法院为其一审法院。根据《反垄断法》第80条的规定，在该诉讼中，实行实质性证据规则，即行政裁判中认定的事实在举证中属于实质性证据时，该证据对法院具有拘束力。
二、意见陈述程序的内容
在上述的各种意见陈述程序中，《行政程序法》所规定的3种制度的具体内容如下：
（一）听证程序
《行政程序法》将适用听证程序限定在对当事人造成重大不利益的处分的范围之内，具体而言，根据《行政程序法》第13条的规定，作为听证程序适用对象的不利益处分有：(1)撤销许可认可等的不利益处分。这类不利益处分典型的事例为行政厅以当事人违反法令规定的遵守事项为理由作出的单方面消灭法律关系的处分。在学理上这类处分被称为撤回。但也有学者认为其中也包含着撤销，即以处分成立之时起就存在瑕疵为理由消灭法律关系的处分，因为撤销和撤回之间在当事人因此所受的不利益的内容、程序等方面没有什么差别。(16)(2)除上述(1)之外，直接剥夺当事人资格或地位的不利益处分。这类不利益处分在单方面消灭法律关系方面与撤销许可认可相类似，但被直接剥夺的资格或地位不是通过许可认可获得的。这类不利益处分有，解除高级管理人员任命处分、宣告尚失国籍处分、解散法人命令等。(17)这类处分由于需要具备“直接”这项要件，因此，例如建筑物拆除命令尽管所具有的不利益性程度很高，但由于其不属于形成性处分，所以不属于听证程序适用对象。(18)(3)当事人为法人时，解除其高级管理人员任命命令的不利益处分、解除从事当事人的业务的人员的任命的不利益处分以及当事人为会员时的除名命令。这类不利益处分的当事人是法人等组织，尽管其中的高级管理人员不是当事人，但是，处分的效果实质性地涉及到这些高级管理人员。而处分效果所造成的影响与上述(2)中剥夺资格或地位的不利益处分的内容和程度无多大差异，因此这类人员也可适用听证程序。例如，这类不利益处分有《船舶安全法》第25条之48第2款规定的解除指定鉴定机构高级管理人员任命的命令、《旅行业法》第22条之19第2款规定的解除履行业协会高级管理人员任命的命令等。(4)除上述(2)和(3)中的事项之外，行政厅认为合适时也可实施听证程序。上述几项适用对象存在时，行政厅一律应该实施听证程序，这是相应行政厅所承担的义务。但是，行政厅也可以裁量的方式决定适应听证程序，即这些适用义务本身并不排斥当行政处分的性质或者案件中的特殊性导致在其他场合也发生适用听证程序的必要性，因此，《行政程序法》除规定了上述几项适用对象之外，还对个案中事实关系复杂，需要谨慎地进行事实认定的情况也设定了适用听证程序的要求。同时，在应适用辩明程序的案件中，如果行政处分的效果对当事人的权益影响很大，为了保障当事人的权益，对此也可以考虑适用听证程序。(19)
这类听证程序适用的前提是行政厅认为合适。有学者从《行政程序法》的立法史的角度指出，到第三次行革审案为止的各案中采用的表述用语是“职权”。现在《行政程序法》采用“行政厅认为合适时”的法律条文用语表述，用语的这种变化反映出行政处分的当事人首先须提出听证请求，之后行政厅才实施听证程序。(20)
（二）辩明程序
除了针对重大的不利益处分适用听证程序之外，其他的不利益处分则适用原则上以书面审查方式进行的略式程序——辩明程序。
根据《行政程序法》第13条第1款第2项的规定，上述(1)至(4)之外的不利益处分适用辩明程序。属于这类的行政处分有营业停止命令、禁止处分、一定期间的关闭命令等停止许可认可等行政决定效力的处分等。但是，如果行政处分的结果同时消灭许可认可时，则依然适用听证程序。例如，根据《学校教育法》第13条行政厅作出的关闭命令，同时也消灭了设置许可的效力，因此，该项处分应该适用听证程序。(21)
在立法过程中，对于停止许可认可等行政决定效力的处分是否适用辩明程序的问题，在立法思路中也曾出现过不同的意见，有意见认为对此类行政处分也应该适用听证程序。但是，立法者考虑到各种行政处分的效果并不尽然相同，例如，如果不进行再次申请就不能获得新的许可认可的行政处分与经过一定期间地位可以得到恢复的行政处分所造成的利益影响有所不同，因此没有采纳上述适用听证程序的意见。(22)
但是，辩明程序与听证程序之间并非属于两种相互排斥的程序制度，当经过辩明程序之后发现了新的事实时，如符合适用听证程序的要求，行政厅必须转而适用听证程序。(23)
（三）省略适用听证和辩明程序的范围
上述部分所涉及到的不利益处分在符合《行政程序法》第13条第2款所列举的事项时，可省略适用规定的听证程序或者辩明程序。该款具体列举的有：
第一，因公益上有紧急作出不利益处分的必要，不能实施前款规定的意见陈述程序时。其要件具体是指以下一些情况：(24)(1)灾害或事故已经发生或者将要发生时，为了防止灾害事故的发生或者已发生的灾害事故的扩大而作出的处分。例如基于《消防法》第12条之3作出的停止工厂使用为内容的紧急处分就属于这类行政处分。(2)为了防止危险的发生而实施的警察规制，通常是在可预测危险的迫近具有一定盖然性时实施的，但是，有时因危险发生的信息不确定，即尚存在疑问的情况中，为了抑止可能发生的危险（未然抑止）法律也允许行政厅作出不利益处分。这类行政处分与(1)相同，也属于具备紧急性要件的行政处分。(3)此外，还有两类行政处分也属于这一范围。第一，有必要现场作出的行政处分；第一，尽管不具有危险防止的必要性，但因该行政处分的性质决定了其不得不需要尽快实施的行政处分。(4)行政厅知道相关的事实后经过一定的时间之后作出行政处分，但该处分已经不具有“因紧急而不得不作出”的性质。大阪地方法院和大阪高等法院分别于1989年9月12日和1990年8月29日作出的关于适用《道路》第71条第3款规定的听证程序的一审和二审判决就涉及到了这方面的问题。(25)
第二，不具备或者尚失法令上规定的必要资格的事实被判明后必然受到不利益处分的，该不具备或者尚失资格的事实已由法院的判决书或者裁定书、证明就任一定职位的该任命权人的文书或其他客观资料予以直接证明时。
在这项规定的要件中，“不具备或者尚失法令上规定的必要资格的事实被判明”意味着该事实前提成立之后，行政厅因此负有撤销法令上的许可认可的义务。同时“必然受到不利益处分”的要件规定也反映出此时对于是否发动不利益处分，行政厅必须不拥有选择余地。
此外，在听证程序或者辩明程序中，当事人原本拥有进行反驳的机会。但是，当事人如在制度设置中失去了这种机会，则需要具有公正性和客观性的资料作为其替代物。法院的判决书是经过公正程序作出的，因此其属于典型的替代物。行政厅制作的资料如果与该不利益处分无关联，那么该资料也具有公正性和客观性。(26)
第三，设施或设备的设置、维护或管理，或者物品的制造、销售以及其他处置方面应遵守的事项已在法令中由技术性基准明确规定的场合，如仅以不符合该项基准为理由作出的责令应该符合该基准的不利益处分时，该不符合的事实通过测量、实验以及其他客观的认定方法被确认时。
这里所谓的“责令应该符合该基准的不利益处分”除了命令当事人纠正违反基准的状态之外，也包含指定必要的措施积极消除该状态的命令。(27)在这样的情况中，有时纠正违反基准的状态可能会有多种方法可供选择，届时行政厅需要考虑成本和效果之间的平衡关系后在裁量范围之内确定具体方法，而行政厅确定的方法可能会与当事人的见解不一致。因此，有学者主张，如果在这类案件中也省略辩明程序则属不恰当，需要在立法方面进行修改。(28)此外，《行政程序法》将该项适用条件限定在“技术性基准明确规定的场合”，意味着行政厅作出行政处分时的要件判断不具有要件裁量的性质。
第四，作出确定应该缴纳钱款的金额、责令缴纳一定金额的钱款、或撤销钱款给付决定以及其他限制钱款给付的不利益处分之时。
这项规定中的各种不利益处分有：“作出确定应该缴纳钱款的金额”的不利益处分是指将抽象的国民的金钱缴纳义务确定为具体金额的处分。如健康保险标准报酬月额的决定；“责令缴纳一定金额的钱款”的不利益处分是指(1)根据《反垄断法》第7条之2的规定作出的具有制裁性质的课征金缴纳命令、(2)各种负担金的缴纳命令以及(3)对不当得利的征收或补贴返还请求等；“撤销钱款给付决定以及其他限制钱款给付”的不利益处分是指消灭金钱受给资格的处分，如停止年金支取处分或暂停支取处分等就属于此种处分。
这项规定中的不利益处分之所以可以不适用意见陈述程序，是因为立法者鉴于钱款方面处分的特殊性，即(1)常常发生对多个当事人作出大量的处分；(2)发生争议的事项通过事后争讼程序（行政复议或行政诉讼等程序）解决具有合理性；(3)对于在听证程序、辩明程序期间作出的给付，事实上难以在处分之后请求返还，本项对此规定不适用意见陈述程序。(29)
目前，此处涉及到的金钱的课赋征收问题成为学界等方面对《行政程序法》第13条第2款适用省略争议的重点问题。具体而言，各方对社会保障给付关系的处分不适用辩明程序是否妥当的问题存在着不同的见解。
第五，作出由政令规定的，依照该不利益处分的性质，其所课处的义务内容显著轻微，预先无必要听取当事人的意见的处分之时。
具体而言，由政令《行政程序法施行令》规定的这类行政处分有两种：(1)接受了根据法令规定由行政厅交付的，证明接收人资格或者地位的文件（证明文件）后，根据法令的规定，为了订正已经交付的证明文件中记载的事项（包括追加事项）行政厅作出命令接收人提交该证明文件的处分，以及替代订正而交付新的证明文件后，行政厅作出命令返还已经交付的证明文件的处分。(2)在提出申报的场合，行政厅根据法令规定就当事人有义务提交的文件，命令当事人按照法令规定的要件作出订正的处分。
（四）公听会
《行政程序法》在涉及行政处分的当事人方面，设置了保护权利的程序制度，但对于与行政处分有着利害关系的第三人则基本上没有设置相关的权利保护程序制度。正是这个方面的问题构成了该法律的一个严重制度缺陷。(30)但是尽管如此，《行政程序法》第10条关于公听会的规定则属于一个例外，或者可以说，第10条是该法律中惟一涉及到第三人利益的程序规定。
《行政程序法》第10条规定：“应该考虑的利害关系要件属于申请人之外人员的，且该要件是由相应法会所规定的时，根据需要，必须努力以举行公听会以及其他适当的方法设置听取该申请人之外人员的意见的机会”。该条文涉及到的问题主要有两个方面。第一是行政厅对听取申请人以外的人员的意见所承担的是努力义务；第二，意见听取的对象限定在法令规定的应该考虑的利害关系人的范围之内。
对于这两个方面的问题，行政法学界一直存在许多不同意见。早在第一次部会案时针对该方案中相同的规定，桥本公亘教授和杉村敏正教授就分别在论文中对此提出了批评。(31)之后，原田尚彦教授针对第三次行革审案中的同类问题指出，该方案规定的行政处分程序完全是建立在以自由主义法治国家为理念取向的近代型行政程序观之上的，即只是关注了行政厅与被规制者的对立关系，而没有充分关注利害关系人。由于现代国家和社会中，行政关系已经变为三者之间的关系，因此，应该给予因规制而利益得到维护的一方陈述意见的机会。(32)此外，对案研究会也提出方案，认为首先行政厅应该有义务听取法令规定的应该考虑的利害关系人的意见；其次，除此之外也应努力听取其他利害关系人的意见。(33)
最为关键的是上述第二个问题，即意见听取的对象的范围问题。有观点认为，由于该条设置的是努力义务，因此确定利害关系人的范围没有什么实际意义。但是，同样有学者指出，当行政厅、申请人和其他第三人之间就是否应该适用程序发生见解对立时，如何解释该条文的内容就会成为争议的焦点。进而，如果事前在听取意见方面并无障碍，但如果对听取意见的范围认识错误而导致没有实施该程序，在这样的情况下，相应的措施是否属于违法也会构成令人关注的问题点。有学者指出，如果在事前行政程序中没有听取事后可能发生的诉讼中原告适格者的意见时，那么相应的行政处分可能会因此构成违法。(34)其实，自第一次部会案起至《行政程序法》成立为止的各个时期的立法方案中，对这项内容都有许多的讨论。归结而言，积极的观点认为关键在于，如果在撤销之诉中原告适格不拘泥于规定处分要件的用词而是可以通过柔软解释达到扩大法律保护的范围，那么，在解释《行政程序法》第10条时就能够采取同样立场。在司法方面，最高法院在1989年2月17日新泻空港诉讼的终审判决以及1992年9月22日“文殊诉讼”的终审判决中尽管对原告是否适格的问题依然坚持“法律上被保护的利益”观点，但在解释相关法律内容时已经显示出了这种柔软倾向。
三、意见陈述程序的过程
《行政程序法》关于意见陈述程序的过程的规定基本如下：
（一）听证程序
1.事前通知
在听证程序的开始部分设置事前通知的环节，其意义在于行政厅通过履行该项程序规定可以告知行政处分的当事人听证程序的内容，使其能够在听证实施的期日出席听证；其次，事前通知还可以使当事人以及其他程序参加人在听证期日能够有效地陈述意见、提交证据以及进行其他相应的活动。(35)因此，《行政程序法》第15条规定，行政厅在举行听证的期日之前相当的期间内以书面的方式通知当事人预定的不利益处分的内容以及作为根据的法令条款、构成不利益处分原因的事实、听证的期日以及地点、主管听证事项的组织和地址等事项。在例外的情况下，行政厅也可以以公告的方式作出上述通知行为。
(1)通知事项的具体性程度
尽管在在听证期日的开始阶段，根据《行政程序法》第20条第1款的规定，行政厅的职员也同样需要对构成不利益处分原因的事实等事项作出说明，但是，事前通知的重要性在于，能够使当事人等参加人在听证期日有效地行使陈述意见和提出证据等权利。因此，这项事前通知程序也同样是行政厅对当事人实施信息公开的第一步。(36)设置事前通知的意义是为了当事人以及其他参加人能够有效地陈述意见和提出证据，那么该通知的内容必须是具体的。但值得探讨的是，具体性应该达到怎样的程度。
从《行政程序法》的立法史看，在第三次行革审之前的各个方案中，对处分理由的要求都是概括性规定，而《行政程序法》分为作为根据的法令条款和构成不利益处分原因的事实两项加以规定。对此，有学者认为这只是立法技术方面的变化，对内容并无影响。(37)但是，同样有学者指出，通过这种分别列举，事前通知时必须记载的具体事实的要求得到了明确化。(38)但是，对于构成不利益处分原因的事实究竟应该被记载到怎样的具体程度，在解释上则很可能认识不同。行政方面对此的见解是，“必须记载的内容”只要“对于当事人而言，能够达到认识具体的事实，不妨碍其行使防御权的程度”即可。(39)
(2)“相当的期间”的内涵
《行政程序法》第10条第1款要求事前通知必须在举行听证的期日之前相当的期间内作出。这里所谓的相当的期间是指根据不利益处分的性质和内容，当事人为了准备防御所必须的期间。(40)在一些单行法律规定的事前通知期限一般最短为一周或者两周，例如《司法书士法》第13条第2款和《旅行业法》第23条之2第2款规定为一周，而《住宅地建筑物交易法》第16条之15第4款规定为两周。但是，如果着眼于设置该期间的立法目的考虑，则一周或者两周的期间过于短促，因此，有学者指出，听证期日不能由行政厅单方面作出决定，其中也应该反映出当事人的意愿。(41)