作者：万传华（广东商学院）

文章来源：《法律书评》第6辑，北京大学出版社2008年1月版

转引自中国公法网

《美国行政法的重构》[①]一书是美国著名的环境法与行政法学者、哈佛大学法学院教授——理查德·B.斯图尔特的著作。该文最初发表在1975年6月《哈佛法律评论》第8卷上。虽距今已30多年，但由于对美国行政法变迁历程构造了极为敏锐而深邃的解读，特别是“行政法的利益代表模式”之说的提出，所以此文仍然在英美公法、行政法或政治学术文献中享有极高的引证率，且其通常被列为英美法律或政治院系学生的必读之参考书。[②]

斯图尔特教授的论文向我们展示出，美国行政法一直致力于提供行政合法化(legitimacy)的对策，[③]只是在不同时代、回应不同的社会与政府需求，合法化对策的图景经历了复杂的变迁。[④]那么，美国行政法的发展进程中为什么一直产生合法化质疑呢?什么背景下产生这种里程碑式的“重构”(reformation)呢?作者寻求什么样的合法化对策呢?这些问题的回答归咎于行政自由裁量权扩大及其合法性规制问题，这也是本书的主要线索之一。[⑤]笔者认为，就本书而言，宽泛行政自由裁量权问题是美国行政法“重构”的逻辑起点，对其进行合法性规制是作者的逻辑终点；斯图尔特教授的最终关怀——探索提供行政合法化对策，从另一方面看，也是一系列规制宽泛行政自由裁量权的原理和技术。

一、 “传送带”模式——从立法机制角度的规制方案[⑥]

19世纪后期政府地对私人经济活动进行管制是美国行政法传统模式形成的背景。为了缓解工业化和城市化导致社会集团之间矛盾加深和大企业主滥用经济权力等一系列社会经济问题，面对市场、法院和立法机关的无能为力，[⑦]一种符合时代需求的新兴的政府权力——独立管制机构——诞生了。继1887年第一个独立管制机构州际商业委员会成立以后，一批控制各自领域的经济活动新型机构相继建立。但是，任何权力都易于滥用，权力越大滥用的危险越大。面对拥有如此庞大权力的控制机构，如何保证其有效行使而又不侵犯私人利益呢？作为对当时社会和政府需求的回应，立法机关的立法和法院的判决一直努力“协调新兴的政府权力主张与长期存在对私人自由的关怀。”(参见理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务出版社，2005年5月第1版，页1。以下引文如没有特殊标明，均指引自该书。)这时期发展形成的通过限制政府权力以保护私人自治为核心的系列行政法原理和技术被称为行政法的传统模式。

传统模式所采用的方式是：禁止政府权力对私人自由或财产的侵犯，除非该侵犯得到立法指令(legislative directives)之授权。为促成这一目的之实现，该模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政权力于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序——旨在促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。传统模式将行政机关设想为一个纯粹的“传送带”(transmission belt),职责是在特定案件中执行立法指令。不受选民控制的行政官员对私人自由的侵入，由该模式予以合法化。斯图尔特教授称之为行政法的“传送带”模式。(页1-11。)实质上，“传送带”理论是一种理想的合法化[⑧]，类似于把行政官员设想为“仅仅是立法意志之执行文秘”。(页190。)从理论上讲，严格按照精密操作指令来完成任务的“执行文秘”是永远不可能超出指令要求来执行任务的。但是，当“执行文秘”遇到管理目标的速变性与操作指令的模糊性之间矛盾时，“传送带”链条的断裂也就是正常的事了；从另一方面看，即使有立法明确规则的情况下，裁量在事实上依然存在。在某种意义上可以说，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和作出选择的可能性，就存在着裁量。”[⑨]因此说这种合法性成立像牛顿定律一样还存在“忽略不计的因素”——相对小的行政自由裁量权问题。而正是这种忽略不计的因素折射出行政法传统模式理论的先天不足。有学者用一些似是而非的“准”字标签来掩盖这种行政自由裁量权问题，而恰恰为批驳者留下一个有力的靶子。

笔者认为，“传送带”模式对自由裁量权的规制关键是一种立法机制，即要求立法机关通过明确、具体的立法指令收回其授出的自由裁量权。根据禁止授予立法权原理，行政机关的决定必须严格遵循立法指令——一种权威性的决定规则——指引行政权力行使的规则。司法审查和行政程序都在于确保行政权力严格遵循立法指令运转。(页7。)所以说，在“传送带”理论有效运转前提下，立法的明确性程度是对行政自由裁量权规制主要机制，其它监督都是围绕实现这个目标设计的。但是必须引起重视的是，此模式是在社会需求比较简单、行政职能比较单一和立法能够明确性的背景才能成立的(三个因素是相互联系的)。然而，在管制大潮到来和行政活动复杂化的背景下，立法明确性原则只能说是一种幻想。正如作者所描述的：“在过去几十年里，设立行政机关的联邦立法，经常性地而不是例外地表现出明显的宽泛和不具体……”，“含糊的、概括的或模棱两可的制定法引起了宽泛自由裁量权问题，并威胁到以行政法‘传送带’理论为依据的行政活动的合法性”，进入1960年代，行政机关在根据宽泛的制定法指令行使自由裁量权在“私人福利方面”和“公共利益职责方面”受到更加猛烈的批评。(页12，27。)因此，正如斯图尔特教授所告诫的那样，立法模式没有能力提供一种控制行政自由裁量权的方式；那种认为立法模式能够规制自由裁量权问题忽视了任何单一的民选机构只能解决发达社会大量集体选择问题一小部分。(页190-191。)

二、“专家知识”模式——从经济管理者角度的规制方案

美国总统罗斯福新政时期，为了摆脱经济危机，国会以概括性的立法指令把权力一揽子授予大量新成立的行政机关[⑩]；从而行政权力迅速膨胀，且“广泛而新颖的”行政自由裁量权成为行政机关最主要的权力(页13。)，传统模式再也无法完成制约功能和使行政合法功能。为了实现新政背景下管制目标，又缓解宽泛行政自由裁量权问题导致的危机，以詹姆斯·兰迪斯为代表的拥戴新政的人提出“专家知识”假设作为回应。该假设有两个前提性条件：一是行政任务存在单一的基本目标，二是行政机关的角色的比作有着确切目标的经理或规划人员。如果行政目标可以借助于来自专门经验的知识而予以实现，“专家知识”可能成为解决自由裁量权问题的方案。因为在那种情况下行政官员更多地只享有“表面的”自由裁量权，而非真正的自由裁量权。这种假设的另一种解读来自R.昂格尔、M.韦伯等人，“规则和目标成为行政官员的两种基本指令，规则是直接指引行政处理某些类型的案件，目标则要求实现一个设定的状态或现实价值的最大化……”(页13-15。) 斯图尔特教授将这一合法化模式称为“专家知识”模式。

实质上， “专家知识”模式是从“经济管理者”角度为宽泛行政自由裁量权辩护。正如拥护者所描述的，“如果行政机关要成功地履行其计划和管理职能，恢复他们所负责的各个经济领域的繁荣，就需要有这样的自由裁量权”；“要求行政官员遵循严格僵硬的司法式程序会导致难以容忍的低效率。”(页13-15。) 但是，据斯图尔特教授考量，这种辩护逐渐遭到稳定的经济增长事实的侵蚀，从而把人们注意力引向复杂的分配问题，即繁荣的经济成果如何被分享——而这些任务对于仅具有专门的技术专家是难以胜任的。(页22。) 作者尖锐批评把经济学家被选任为管制委员会委员就可以促进经济效率这种“天真幼稚的”想法，因为“专业知识”并不能保证行政决定“卓越性”。(页59-60。)在缺乏目标的情况下——行政活动缺乏单一目标和国会(或规则制定者)没有能力设定毫无意义的目标，宽泛行政自由裁量权问题的产生是不可避免的。因而， “专家知识”模式的解体也就不足为奇了。

由于这种为行政自由裁量权所作的辩解与传统模式的价值观念相悖，“专家知识”模式并未被法律家和法官们完全接受。而现实的困境迫在眉睫：一方面具体实施严格适用禁止授予立法权原理几乎是不可能的，加之法院不断宣布大量的宽泛立法指令无效所导致的宪法危机；另一方面人们对“积极行政”的需求，传统模式又不能提供有效的保护(页27。)。作为对以上现实的回应，法院发展出一系列技术：彻底详细审查行政证据的实质证明力；扩展行政程序的适用范围；要求行政机关详尽说明理由并保持前后一致；要求行政机关必须在国会明确表述的立法目的范围内进行选择。(页15-18。)这些技术经过斯图尔特教授慧眼识别：只有灵活地、熟练地、机动地适用它们，行政官员和法官之间“卓有成效地协调局面”才会显现。 (页18。)

三、系列“可替代”方案——从程序性机制角度的规制方案[11]

进入1960年代末，对于传统模式的批评主要集中两个方面：一是私人福利方面并没有享受传统模式的保护；二是在履行职责以实现立法机关所要求的公共利益方面，行政机关表现出的系统性偏见问题和失败问题(failure)。(页2，19-20。)为了回应上述批评，一系列借助于从产生政策的制度过程(institutional process)角度提供合法化对策的规制方案案涌现出来，被斯图尔特教授称之解决行政自由裁量权问题的“可替代”方案。然而，经过斯图尔特教授解剖式分析：它们的可适用性是极其有限的，而且它们在很大程度上是相互矛盾的。(页30。)

１、撤消管制机关：回归市场

斯图尔特教授认为，该方案来源于经济学家和哲学家的还原理论(reductionist theories),力图把集体选择消解为个人交易，把公法消解私法，从而限制行政职能。(页191。)通过撤消管制机关，把管制机关的职能转由私性质的市场经济承担，以此来解决宽泛行政自由裁量权问题。但是，这种以资源配置效率为指导的放松管制主张，就特定行政管理领域而言具有很高的价值，但非一副普遍有效的药方。比如像自然垄断领域适用比较适合，而像公共产品服务领域提供某种适当限度的管制是十分必要的。甚至在许多情形中行政管制还能促进资源配置效率，比如对市场中垄断的控制。因而，具体情况具体分析是该方案适用的基本原则。所以，斯图尔特教授告诫人们，这些理论不可能为解决某些我们最为紧迫的、即时的困难提供一个方案。行政国成功地抵制了试图革除它或把它的运作完全还原给市场模型的努力，从而将继续持续下去。(页191。)

放松管制的另一个理由是以非人格的市场交换规则取代官员的自由裁量权，并且可以促进私人自主权。然而，“这一支持放松管制的自由主义观点同样无法证明全面解除行政机制是合理的，只会导致政策的自由裁量权的一次转移——从行政机关那里转向高度组织化的私人利益团体，”(页36。)带来的是更加泛滥的自由裁量权。

２、禁止授予立法权原理的复活

禁止授予立法权原理渊源于社会契约理论——一种浸透美国历史的统治合法性理念——人民基于契约的同意赋予统治者的权力。它是捍卫美国行政法传统模式的最关键的原理，违反它不仅是公民权利的践踏，带来的更是整个系统的合法性危机：立法权力的丧失，行政权力的肆虐，司法权力的迷茫。那么，它能否真的复活呢？西奥多·洛伊、斯凯利·赖特等倡导者主张，“自由裁量权实质上是政治权力，必须限于由政治上负责的政府机构行使，只有借助于精确的立法指令，才能确保负责的行政决定。”因此，大力提倡“该原理应积极推广应用并宣布任何对行政机关的授权若不伴之明确的执行标准即为违宪而无效。”(页37-38。)然而，在斯图尔特教授看来，这简直是一个愚蠢行为。因为下列因素导致不可能制定出精确的立法指令：在新的政府事物进行之初，不可能具体指明非常精准的必须遵循的政策；缺少足够的立法资源或立法动机以澄清立法指令；立法者有意回避存在争议的政策问题的解决；经验具有内在的可变性。(页38-39。)其实，最根本的原因还是时代变了——改变了它成立的条件——进而改变了它的命运。

另一方面，要求法院在一些案件中严格执行该原理以防止宽泛授权立法也是困难重重：法院过渡干预会导致制度性危机，尽管立法目的明确表述这一技术在某些方面能使法官有所作为；法官对立法的明确化、具体化判断超出自己的能力，因而判断标准是相当的主观。

３、塑造自由裁量权行使的合理结构

此方案称为“制定规章方式”，是美国著名公法学者戴维斯教授称在其著作《自由裁量的正义》(Discretionary justice)[12]中提出的控制过度裁量的良方。实质上，它是对形式正义理念的回应。在行政法传统模式所追求的形式正义被管制行政付诸东流情况下，戴维斯教授认为，依靠行政机关自身制定规则以限制自由裁量权能避免宽泛制定法所引起的危险；但由于规则的细化程度不同会对自由裁量权施加不同的限制，他声称，最终目标在于对每一个自由裁量权每一个细致方面都要确定“最为适当的”(Optimum)结构。(页43-44。)

然而，在斯图尔特教授看来，当今对行政自由裁量权行使给予经常性批评的恰恰是戴维斯教授并不关注的那些方面——行政政策的内容方面。形式正义仅仅是规范自由裁量权行使的方式，而不是其实质内容。它不但不能解决在行政机关自由裁量地进行政策选择时出现的偏见问题，而且僵化的形式正义要求可能会使资源耗费殆尽，从而降低行政机关效率。戴维斯教授乐观的依靠行政机关“自律性”控制裁量权的主张曾遭到一些尖锐的批评，但作者仍作出客观地评析：形式正义具有其自身内在价值，但其本身并非解决行政自由裁量权问题的恰当方案。(页46-48。)

另一方面，这种依靠法院要求行政机关进行系统阐述，作出详细的事实认定或给出说明理由的意见，“不仅给某些特定的领域留下大量的残存的自由裁量权，而且给法院带来灾难性的负担”。 (页45。)由于超出法官的能力范围，往往依赖于法官的主观判断，实质上构成对行政机关管制目标的“威胁。”(页46。)

４、行政自由裁量权的实体性规则

该方案是把“经济分析”作为决定行政政策实体性规则的一个根据。行政管理的目标是使经济领域的产品和服务的产出最大化。这一目标的实现是通过这样一些行政规则来完成的：尽可能地模拟在一个完全竞争的经济市场中形成的产品与服务之配置，并把是否促进经济效率作为检验行政机关的工作业绩的标准。然而，根据斯图尔特教授仔细研究，这一方案在某些情景中有其优点(如自然垄断领域)，但有以下理由表明要求行政官员努力实现配置效率最大化，并不能为解决行政自由裁量权问题提供一个完美的方案：经济分析是评估行政政策选择的十分重要的工具，但是，一个规则要求选择能够实现配置效率的政策必然留下非常可观的自由裁量权；经济分析无法最终解决鼓励或反对哪些偏好、忽视或实现哪些偏好的问题——政府选择的核心问题；经济分析并不能解决分配上的问题；经济分析并不能包容程序性价值。(页49-59。)但是，这并不代表“经济分析”理论一无是处。为了阐明它的价值，作者给我们描绘了一个形象的精确的剖析图。(见行政行为谱系图)(页58-59。)

行政行为的谱系图

(以配置效率是否优先适用为标准)

一极端区 中间区 另一极端区

包括自然垄断或商品供应垄断的管制，如市场准入和价格管制等 包括与私人市场较少相似的领域，如环境保护或食物和药品管制等 包括分配稀缺福利资源，如公共住房供给等

↑ ↑ ↑

行政的基本目标：配置效率

其他因素影响：消费者偏好促成作用以及分配因素可以忽略不计。

行政的基本目标：分配问题和促成偏好问题更重要

其他因素影响：经济分析受局限，但仍有积极意义。

行政的基本目标：一种准政治性的决策过程

其他因素影响：配置效率可能只发挥一种辅助性作用。

通过以上对“可替代”方案的综合考察，并不存在适用于行政决策过程一个普遍的适当的单一原则。斯图尔特教授设想确定某些“适当混合价值”及其对应规则回应不同的行政管理领域。(页61。)即使设想实现，这样的规则不会明显地规定在制定法中，因此有人怀疑法官的能力问题。而这种怀疑在新的规制方案的探寻中彻底破除了。

四、“利益代表”模式——从政治学角度的规制方案

在努力探寻新的行政合法化模式的过程中，人们并未发现规制宽泛行政自由裁量权问题普遍的解决方案——无论是从程序角度还是从规则角度。但在作者看来，这些挫折只说明一种从某种机制方面“发展一套包容一切的普遍适用的行政法理论的信心丧失”， (页189。)并不代表着一切希望的破灭。为了回应目前行政法理论的尴尬局面，一种借助政治学的多元主义合法化理论为基础的规制方案——“利益代表”模式——在法院的推动下形成了。多元主义合法化理论(Pluralist Theory of Legitimacy)[13]最初由政治学者提出，后来得到很多法官、律师、立法者和法学家的赞同。其核心观点是：行政机关行使自由裁量权行使本质上是一个立法过程，即对受行政政策影响的各种相互冲突的私人利益平衡过程。因此，行政机关行使这种权力必须按照立法机关组织的特点行使这种权力。众所周知，立法过程是一个各种利益妥协的结果。那么，行政机关行使自由裁量权时，也必须受到该权利影响的各种利益都能参加，通过协商达成所有人普遍接受的妥协。这种多元主义理论的前提条件是：抽象的超越个体的公共利益并不存在，只存在不同的个人和团体的独特利益，公共利益实际上各种利益妥协的结果。行政机关在行使自由裁量权时，如果能为所有受影响利益提供“论坛”，通过协商达成“普遍接受的妥协”，就是对立法过程的“复制”。(页64。)这不仅符合民主政治原则，也符合公共利益，更符合合法性。授权法中是否对行政机关规定行使权力的明确标准，无关重要，因为各种利益集团的不同利益观点已经在采取行政决定时加以考虑了。[14]

为实现上述目标，法院在传统模式的基础又发展了一些列原理和技术，具体表现为：一扩展正当程序听证权利以适用于市场经济中新型利益；二打破传统“财产或自由”的概念，把起诉资格扩展所有受影响的利益；三拓展行政程序参与权利，让公众在行政决策形成过程中发挥作用；四适当考虑所有参与行政政策决定程序的利益。(页70-127。) 上述原理与技术表明：法院已改变司法审查的关注点，从保障私人自主权转移到确保所有受影响利益在行政决策过程中得到公平的代表。“所有的利益得到考虑时，正义就产生了。”(页131。)“正是这些关怀成为传统模式发展为多极利益代表模式的根基。”(页77。)因此，“传统模式已经转变成解决行政过程中利益代表不平衡问题的可能方案，且起诉资格的放宽和行政过程参与权利的拓展明显地指向一种利益代表模式。”[15]

在实践中，这种法院推动下形成的“利益代表”模式是否行之有效性呢？关键在于此模式能否克服传统模式的缺陷，以更好地适应现实的需要。经过详细的实证分析之后，斯图尔特教授发现，由法院通过发展司法审查的原理和技术而实施的“利益代表”模式，同样存在着许多缺陷。例如，赋予广泛的参与权利并不能够使所有受影响的利益都得到“适当的”代表，无论是“公共利益代理人”还是“政府代理机关”都不能解决其所代表的利益“选择”和代表的“适当性”问题；法院力主推行的正式行政程序制度会造成大量成本；让所有利害关系人参与行政过程，改变不了行政机关被受管制或受保护团体“俘虏”悲剧导致的“偏见”问题；由于司法资源和机制的原因，法院采用的司法审查实体标准，对行政过程的总体影响很可能是非常有限的；等等。(页132-167。)

由于法院发展起来的“利益代表”存在不足，斯图尔特教授转而探索一种更直接、更有效的实现“利益代表”的政治模式。实质上，“利益代表”的政治模式是从立法角度规制自由裁量权的一种。它通过民选仪式组成行政机关，代表者之间协商形成的政策可以推定具有合法化。然而，在作者看来，行政机关成员无论是选举还是选任不仅严重背离了一些既定的原则和惯例，而且也存在潜在危险；另一方面，法院又回到行政法传统模式下作用，与当前正在发展的法院控制行政自由裁量权的方式背离。(页181-183。) 其实作者早已预料这种模式在预期内不可能被采纳，只是作为“重构”理论的一个方面反面证据而已！

“利益代表”模式缺陷和不足——无论是司法性的还是政治性的——可能令一些人大失所望。但是，斯图尔特教授鼓励人们，对此模式的批评并不必然着代表受影响利益的原则在控制行政决定并使其合法化的继续努力中没有任何地位了。在行政法的未来演进中，代表机制很可能发挥有益和重要的作用。(页188-189。)

五、总结与反思

从行政法传统理论的萎缩到新理论的重建，斯图尔特教授向我们展示了丰富而复杂的规制行政自由裁量权的原理和技术。遗憾地是，没有一个是普遍适用的方案。但是，“这并不是我们绝望的理由。”(页192。) “一个新的行政法理论及其与政治理论的关系正在从过去的废墟中逐渐形成。”(页196。)实际上，这个新的行政法理论就是“利益代表”模式。尽管它从一产生就遭到非议，但斯图尔特教授非常看好“利益代表”模式的前景。“它也许是一个具有生命力的原则，随着该模式的日渐成熟，它的显在局限和两难困境将得到解决。”(页189。)毫不夸张地说，“利益代表”模式是斯图尔特教授“重构”诊断后开出的一副最得意的药方，尽管他称之为“过渡的课题”(Transitional Thesis)。其得意之处在于从政治学领域铸造一把“重构”的金钥匙，这也是与其它原理与技术的最大区别。作者暗信，眼前的“杂乱无章和支离破碎”的“理论真空”并不会持续太久，“利益代表”模式很可能会发展为新理论的替身(页196。)。当然，斯图尔特教授的自信并不是空穴来风：一方面，“利益代表”模式所坚持的原则是根深蒂固的，即任何人都应当在严重影响其幸福的决定过程中通过某种方式获得代表；另一方面，该模式已超越行政法范畴，扩展到大型公司、大学、工会和基金会类似的不满对象。现代社会中，个人的机会既受到政府集体行为影响(行政机关的行政政策)，也受到“私人”集体行为左右(现代企业等集中行使经济权力的组织)，以往的社会选择模式——民选立法机关和市场——都不能有效地控制权力的扩张，也没有能力保障个人自决。如果把该原则复制到现代公司的经营管理等行政法领域之外，法院在考虑把参与公司决定的权利扩展到更多的受影响利益，此模式能够抑制无论是市场竞争、股东还是政府管制都无法阻止的公司经营管理人员的庞大自由裁量权。这就是作者解决“两难困境”奇妙构想！(页197-199。) 作者这种从政治学角度，对传统的美国行政法理论进行方法论方面的批判，从利益分配和平衡的角度重新构建行政法，可谓独具匠心也！而正是其独特的视角奠定了该理论在美国行政法理论中界碑地位。

然而，作者的高明之处远不止此。为了回应“紧迫的现实的困难”和避免“一般性看法”风险，斯图尔特教授对“重构”诊断开出另一副药方——唯名论课题(Nominalist Thesis)——运用区别对待分析来清除传统结构的残余方法。(页192，189，200。)正如作者强调的，从“摈弃复兴任何统一行政法模式的徒劳努力转向投入到通过逐案考察来处理各种‘失败’的情形”。(页189。)“……这个方向代表了我们对行政法未来现实主义发展的最佳期待。”因而，“利益代表原则只可以看成一种解决具体行政正义问题的技术，而不是解决自由裁量问题的一般模式。”(页192。)不同的控制技术可以选择适用或综合适用，也可以“通过区别对待的分析来有序地安排这些不同的控制技术”。(页195。)斯图尔特教授期望有一种“最为和谐的契合”策略：根据行政机关的职能、结构、权力、环境以及自由裁量权之性质和数量等，对行政机关进行分类；与此并行的是对指导和控制行政权力的不同技术类似分类(包括司法审查、程序要求、政治控制以及行政职能的部分取消等)。然后将两种分类体系结合起来，寻求特定行政机关的目的与性质同各种控制技术之间最为和谐的契合。(页195-196。) 如此“和谐的契合”情景不能不让人折服！而意义并非就此。作者在文章结尾开出这副“唯名论课题”药方，其实是早有的心理准备。正如开篇作者就预感到自己面对的既是“现实的急迫需求”又“充满危险的回应”，因而必须放弃获得“令人满意的整合”。(页3，200。)因此，对“重构”结果开出两副药方的诊断正是对严酷现实的回应：“唯名论课题”可能是解决现实紧迫困境的“最佳期待”，而“过渡的课题”或许发展为未来主导理论的“化身”。由于人类智识的有限性，二者又充满不确定的前景。而这种理论体系的开放性又巩固了作者“重构”理论的地位。

*广东商学院吴家清教授、邓世豹教授、朱孔武教授和本刊执行主编李晟博士对本文初稿提出了诸多有益的指点和建议，特此致谢。当然，文责自负。

[①]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务出版社，2005年5月第1版。

[②]沈岿:《复杂的行政合法化原理和技术——评介》，载北大公法网http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=350&Classid=&ClassName=，最后访问时间2007年4月23日。

[③]此出合法性，并不简单地意指合乎制定法的规定，而是指渗透了美国历史的统治合法性理念。最早追溯至霍布斯和洛克时的社会契约政治理论，即人民基于契约的同意赋予统治者的权力，社会合意是行使强制性政府权力的唯一合法基础。行政机关是非民选机关，实施的任何新型制裁都必须由立法机关授权才能符合合法化。但由于现代社会对宽泛行政自由裁量权的需求， 行政合法化问题成为人们之间经久不衰的争论。

[④]沈岿:《复杂的行政合法化原理和技术——评介》，载北大公法网http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=350&Classid=&ClassName=，最后访问时间2007年4月23日。

[⑤]作者在本书主要贯穿两条线索，一条是探求合法化对策，另一条是对行政自由裁量权问题的规制，二者是密切联系的。

[⑥]对行政自由裁量权规制有不同的角度，从主体上看有立法机关事前控制、行政机关内部控制和司法机关的事后控制；从方式上看有程序机制角度和权威性规则角度；从个人权利实现看有形式正义和实体正义；从追求的价值看有民主政治、自由主义和经济效益；等等。当然，以上不同规制角度分类是重叠的，且一个规制方案通常从多种角度同时进行。但本文主要从规制行政自由裁量权原理的角度分析的。

[⑦]王名扬著:《美国行政法》(上)，中国法制出版社，1995年1月北京第一版，页47-56。

[⑧]通常认为，传统模式在行政管理目标单一的背景下借助于明确的立法指令可以实现这种合法化。笔者认为，一方面由于其适用情景特殊，另一方面命令、执行和目标之间不可能完全一致，因而是一种理想而已。

[⑨] Kenneth Culp Davis,“ Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry”, University of Illinois Press (1971), 页4。

[⑩]王名扬著:《美国行政法》(上)，中国法制出版社，1995年1月北京第一版，页52-53。根据王名扬教授观点，这时期建立的重要控制机构有：证券交易委员会、国家劳动关系委员会、联邦电讯委员会、联邦海事委员会、民用航空委员会等。

[11]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务出版社，2005年5月第1版，页29。根据理查德·B.斯图尔特观点，前三个可替代方案试图借助于产生政策的制度过程来寻求合法化对策，资源配置效率准则是一个过程方案的替身。因此，它们都是从程序性机制角度的规制方案。

[12]戴维斯(Kenneth Culp Davis)在该书中主张，自由裁量权是必不可少的，但其行使必须遵循一致适用的普遍规则，塑造每一自由裁量权行使的合理结构等观点在美国行政法界有很大影响。

[13]陈炳辉：“20世纪西方民主理论的演化”，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》，1999年第3期，页27。根据该文，20世纪后半期，西方多元民主理论发展为最主要的政治理论。民主并不意味着大多数在某个政策的制定上能够通过政治体系形成一致的决定，而是各种利益集团、社会组织能够参与决策的过程，分享决策机会，通过讨价还价而做出决策的稳步的妥协过程。

[14]王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社，1995年1月北京第一版，第554-559页。

[15]沈岿:《复杂的行政合法化原理和技术——评介》，载北大公法网http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=350&Classid=&ClassName=，最后访问时间2007年4月23日。