作者：方流芳（中国政法大学教授）

文章来源：《比较法研究》2007年第3期

转引自中国公法网

3.事业单位的“具体行政行为”

案例7：大学颁发学位证书是“具体行政行为”：田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案 [50]

原告为本科学生，涉嫌考试作弊而受到校方的纪律处分，又因纪律处分而没有获得“毕业证书”和“学位证书”。原告主张：校方拒绝授予“毕业证书”、“学位证书”是违法的行政行为，请求法院命令大学颁发学位证书、毕业证书和派遣证。被告则主张：“我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理，属于办学自主权范畴，任何组织和个人不得以任何理由干预。”

北京市海淀区人民法院认为：第一，大学拒绝给在校毕业生颁发学位证书、毕业证书的决定并不能一律豁免司法审查。“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。……本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。”第二,学校对学生的奖励、处分不是“内部行政行为”，而是受司法审查的“具体行政行为”。海淀区法院指出：“原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。《教育法》第28条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第（四）项明文规定：‘对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分’。由此可见学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。”法院作出裁决，命令大学向原告颁发毕业证书、学位证书和派遣证。

在案例7，法院认为，有些事业单位拥有公权力，事业单位行使公权力的行为应受司法审查；公立大学依据公权力授予学位，因此，授予学位的行为应受司法审查——这个三段论的推理没有什么问题。[51]问题在于：法院能否指令学校授予学位？法院并不是一个有能力决定是否给当事人颁发学位证书的机构；法院的权力恐怕只能限于审查程序的正当性——大学作出不利于学生的决定时，是否倾听了学生的陈述和申辩——而不是代替大学去颁发学位证书。

小结：事业单位和国家机关的区分贯通了法律的制定和适用，这反映了一个认识误区：观念上的机构分类必须在每个现实层面得到印证，不是现实在修正分类，而是分类在改写现实。其实，只要用常理而不是教条去思维，大致能形成这样的共识：事业单位和国家机关都是公立机构，两者有时需要为特定目的而适度区分（如：在治理方面，学校需要一定程度的自治，机关应当更多地遵从上级权威），有时应当合二为一，不去强行区分（如：在专项经费管理、预算约束方面；在收受钱财是否构成受贿罪方面，关键要看是否牵涉公权力的滥用，而不以被告所在单位是机关还是事业单位入罪出罪）。

四、“事业单位”身份的法律比较：

以美国、德国和我国台湾的公立学校为例

（一）美国州立大学的地位和诉讼豁免

事业单位是一个不能从国外找到对应存在的制度，作为一个整体，事业单位很难在国际化的语境中找到相似者。但是，抽取事业单位的某一个分支，如公立学校，聚焦它的某些属性，还是可以在国外找到可比较的相似者。

1.公立学校是独立实体还是政府工具？在美国法律之下，有关这一问题的任何一般性回答都可能造成误导，脱离具体场景提出这样的问题也会减损讨论问题的意义。普通法专家通常认为：只有当事人提出、法官也认为有讼争实益的问题，才需要费心思考——司法意见的有效边界是案件呈现的特定问题，而不是一般问题。总之，这是一个只能在诉讼中一点点澄清，而不可能一劳永逸解决的问题。同一公立学校在一些案件中被认定为政府工具，在另一些案件中则被看成是独立实体，这在诉讼中是常见的事，这并不是法律不一致，而是现实生活要求法律家透过具体的法律关系去认识公立学校的性质，不能不分场景地套用同一定义。

2.新泽西Rutgers州立大学（RUTGERS, THE STATE UNIVERSITY OF NEW JERSEY）在已往半个多世纪多次涉讼,在一些案件，法院裁定Rutgers是“州属机关”（state agency）、州政府的“变身”（alter ego）或者“职能机构”（instrumentality）；在另一些案件法院又裁定Rutgers是独立于州当局的自主组织——在法官的看来，Rutgers的性质总是随着案件争议的问题和适用法律的不同而发生变化。[52]

新泽西州1956年的Rutgers州立大学法[53]将该大学定义为：“以营运州立大学为目标的职能机构（instrumentality of the state for the purpose of operating the state university）。”但是，在Frank Briscoe Co., Inc. v. Rutgers案，[54]法院裁定，在新泽西州合同责任法（New Jersey Contractual Liability Act）[55]范围内，Rutgers并不是一个适用主权豁免规则的公权机构（public agency），应当对它自身的契约义务负责；在Kovats v. Rutgers案，[56]原告依据联邦民权法案，以雇佣歧视为由，要求Rutgers予以赔偿，法院权衡组织形态、财产和管治模式等因素之后，得出结论：Rutgers不是政府机构，而是一个可以独立承担责任的法律实体。

在另一些法律和诉讼中，Rutgers则被认为是州的职能机构、变身或者与州政府同属一体。正如Seymour案的法官所言：“ 1956年，立法当局制定了Rutgers法，创设了这样一个兼有公、私双重身份的混合机构。在侵权诉愿法、普通法上的知晓权和豁免地方不动产税等问题上，它被法院看成是一个政府机构。相反，在其他一些问题上，法院并没有给予Rutgers政府机构的身份。除非赋予Rutgers公共身份会阻碍实现章程设定的宗旨或者法律的初衷，Rutgers通常应当被认为是州政府的职能机构。” [57]

尽管Rutgers法一般性地把州立大学界定为“职能机构”，这并不妨碍法院在合同关系中、在与民权有关的雇佣关系中把它看成是独立于政府的法律实体；尽管在某些法律关系中，司法先例把州立大学当做一个“法人”，但是，这并不妨碍同一法院在另外一些法律关系中把它界定为政府机构。从Rutgers大学涉讼的历史，可以得到这样的启发：界定某一社会组织的性质，应当结合创设该组织的目的和当下讨论话题所牵涉的法律关系，而不应把法律定义当做一个可以普遍套用的公式，用它去切割或者重塑现实——法律定义的有效性不能超出创设定义的背景和精神内涵。

3.人们为什么争辩公立学校的法律地位？通过争辩能够解决哪些问题？注重实践的法律需要回答这样的问题。在美国法制之下，争辩这一问题的实益在于：公立学校成为被告之后，常常声称自己是州政府的工具，从而享有《美国宪法》第11修正案规定的“主权豁免”（诉讼豁免，sovereignty immunity），[58]即：未经州当局同意，州不得被任何人、以任何案由、在任何法庭被起诉；豁免条款不仅适用于以州当局为被告的诉讼，而且适用于形式上以州官员个人为被告、实际上是指向州当局的诉讼。美国的主权分为联邦主权和州主权，两者彼此恪守自己的领地，相互保持一定程度的独立：当一个公民对本州或者外州当局发动诉讼的时候，主权豁免就成为此类诉讼的主要障碍。关于主权豁免规则的一个理论阐述是：法院对主权者无管辖权，法院也没有能力强制执行一个不利于主权者的判决。但是，主权豁免（诉讼豁免）不包括这些事项：（1）法院的违宪审查；（2）在宪法授权范围内，国会明确地表示废除（abrogation）某些豁免；（3）主权当局得通过立法或者行动表示弃权（ waiver ）；（4）法院得针对官员个人作出判决或者颁发禁令。[59]

公立大学是不是一个独立实体，因而被排除在《美国宪法》第11修正案的保护范围之外？[60]美国法官声称，回答一个公立学校究竟是政府机构还是独立机构，需要综合考虑以下因素： [61](1) 什么是当地法律和普通法对公立学校属性的界定？(2) 一个不利于的公立学校的判决实际上是不是由州财政买单？(3) 公立学校是否可以动用州政府经费之外的资金（non-state funds）去执行判决？(4) 案件争议的公立学校的职能，其性质究竟是政府职能，还是所有者职能？(5) 公立学校是否各自为法人？(6) 公立学校在营运中有多大程度的自主？(7) 公立学校是否被赋予起诉和被诉的权力？(8) 公立学校是否被赋予以自己名义充任合同当事人的权力？(9) 公立学校是否得到税赋豁免？(10) 州是否豁免了它自身对公立学校营运的责任？

在以上10个因素中，没有一个因素能够单独决定公立学校的性质，如何平衡案件牵涉的全部因素，并确定每个因素的权重，这就是法官的自由心证范围。

4.在法院给予公立学校诉讼豁免的案件中，法官否定州立大学是一个“人”，其推理大致有以下套路：

(1)“变身说”在Hall v. Medical College of Ohio at Toledo案，[62]一位学生起诉他所在的医学院，指控后者没有给予他应有的学术荣誉。学生主张：医学院能够动用州财政拨款之外的经费去执行法院裁决，因此，医学院在本案不受宪法第11修正案保护。法院认为：尽管州立医学院能够以自己的名义发行债券，但是，债券发行受到州立法当局的严格管制；州立医院的财产在州政府名下，它的经费（包括州政府拨款和其他收入）是在一个合并账户之下；州法将州立医学院定义为公权机构；与社区学院和理工学院不同，州立医学院不能通过征税去筹集资金；最后，州当局可以通过立法，随时改变医学院的法律地位。法院的结论是：“州立医学院是州的变身”，处于宪法第11修正案的保护范围。

(2)“一人说”和“最终控制说”有时候，州法虽然将公立大学界定为“官办公司”（public corporation），但是，如果公立大学实际上是在州当局的严格控制之下，法院仍然会把公立大学与州当局看做同一个人，从而将其置于宪法第11修正案的保护范围。例如，得克萨斯州的法律把公立高等教育机构定性为“次级政治区划”（political subdivisions），但是，“多数联邦法院历来把公立高等教育机构视为州政府臂膀，依宪法第11修正案而不为诉讼追及。典型的案件就是，在一组（针对公立高等教育机构）的诉讼中，法院认定：州立大学为州政府机构，不得在联邦法院被起诉。” [63]

1979年，在一名职员诉德州理工大学种族歧视的案件中，联邦法院裁决：德克萨斯州和德州理工大学实质上是宪法第11修正案所保护的同一个人（……the State of Texas and Texas Tech were essentially the same entity……），因为，“在治理结构和财务政策方面，州政府对理工大学有广泛的控制。”[64].在另一个案件里，法院认为：University of Kansas“绝对”处于州当局的控制之下，尽管法律授予大学管理委员会一定的自主权，但是，没有任何力量能够阻止州立法者修改法律而限制管理委员会的权限，因此，州当局掌握着“最终控制”权。[65]

(3)“职能机构说”在Wellman v. Trustees of Purdue University案，[66]联邦法院重点分析涉案公立大学是否具有自主权。法院指出：虽然公立大学的受托人有权力购买和管理财产、发行债券、以大学的名义接受现金和非现金赠予，但是，该大学的10名受托人都是州当局指定，其中7名由州长个人选定，而州最高法院多年前的判决就曾经把该大学看成“州的一个职能机构”（an instrumentality of the state）。因此，在本案，该大学与州政府一样，受宪法第11修正案保护。在有些案件中，法院省略了比较理论化的判决理由，只根据一个事实去作出判断：如果一项不利于公立大学的司法判决，实际上由州财政负担给付义务，那么，该公立大学就是州政府机构而享有主权豁免，除非州政府放弃了豁免。

(4)“臂膀说”和DEAN GRAHAM案 [67]原告是Colorado州立大学，被告是地产与原告毗邻的若干本地居民——他们经营洛基山的马背旅游生意。原告指控被告长期非法入侵——在原告的地产上遛马、放马、载游客抄近路上山，被告的行为造成了原告地产的严重退化。原告要求法院颁发永久性禁令，禁止被告入侵原告地产，并赔偿损失。初审法院颁发初级禁止令。被告提起上诉并提出反诉，被告的主张是：原告存有恶意诉讼、阴谋、侵犯被告进入公共用地的权利，给被告造成了的严重损害，应负赔偿责任。被告主张损害赔偿的法律依据是美国联邦民权法案的相关规定:“任何人……致使任何公民受宪法和法律保护的权利、特权或者豁免被剥夺，得对受害人负其责任。”[68]

上诉法院认为：相关法律规定，在1921年5月1日之前对公众开放的通道，构成法律上的“公共通道”，因此，系争的毗邻土地在法律上已是公用土地上的“公共通道”。同时，上诉法院也以主权豁免为由驳回了被告的赔偿请求——依据民权法案1983节提起赔偿之诉属联邦法院管辖，当诉讼针对州政府的时候，联邦法院无权受理此类诉讼，除非州政府明确放弃主权豁免。

被告认为上诉法院没有恰当地理解美国宪法所保护的、公民获得赔偿的权利，遂向州最高法院提起上诉。州最高法院认为，此案系争问题是：“就民权法案1983节的目的而言，原告Colorado大学是不是一个‘人’？”（whether UNC is a person for purposes of 1983）上诉法院以主权豁免为理由拒绝被告（反诉人）的反诉请求是否忽视了被告的宪法权利？ 州最高法院认为：“尽管州立学院具有一定程度的行政和财务自主，它无疑受制于州政府的行政指令和财务决定。最后，一份令州立学院承担赔偿责任的司法判决，是由风险管理基金支付，而州政府才是与之有利害关系的真正的当事人。考虑这些因素，可以认定：州立学院不是一个法人，而是州政府的一个臂膀。”已往，根据民权法案而在该州提起针对公立大学的诉讼，适格被告也是Colorado赔偿保险署（Colorado Compensation Insurance Authority），而不是州立大学。

在以上案件，法院认定公立学校为州当局的“臂膀”、“工具”、“变身”，都是导向有利于公立学校的判决——既然公立学校与州当局实为一体，它们就受到宪法第11修正案保护而拥有诉讼豁免。

5.在公立学校不能得到宪法第11修正案保护的案例，法院的推理大致遵循三个说理套路：

(1) “次级政治区划说”校区内的公立中学不属于州政府的臂膀。美国一些州的法律把“州”以下的行政分区（县、市）称为“次级政治区划”，在牵涉第11修正案适用的诉讼中，“州”和“次级行政区划”在法律上是不同的“人”，而校区（school districts）则纳入“次级政治区划”的范畴。

在DOYLE案，Ohio州的一名中学教师被解雇之后指控校方用解雇去惩罚他发表的不利于校方的言论，初审法院作出了有利于原告的裁定。被告提起上诉，主张：公立中学是州的臂膀，受宪法第11修正案的保护。案件一直上诉到联邦最高法院。被告究竟是州政府的一个臂膀而有第11修正案的诉讼豁免，还是第11修正案保护范围之外的一个市政公司（municipal corporation）或者其他的次级政治区划？联邦最高法院的法律意见是：根据Ohio州的法律，“州”不包括“次级政治区划”，而校区则属于“次级政治区划”，上诉人（被告）是州境内的许多地方学校之一。地方学校接受州教育委员会的指引，获得大量州拨经费，但是，地方学校拥有相当的权力去发行债券，在州法限制范围内征税。因此，地方学校更像县、市一类的次级政治区划，而不像州政府的臂膀，结论是，地方学校不受宪法第11修正案的保护。 [69]

在Goss v. San Jacinto Junior College案，[70].德克萨斯州一名历史教师在试图组建教师工会之后被校方解雇，她以《美国民权法》第1983节为依据，以被告侵犯原告的法定权利为由，在联邦地区法院提起诉讼。初审法院认定校方的解雇为报复行为，判决校方给予原告赔偿。校方提起上诉，主张：学院是州的一部分，受宪法第11修正案保护而享有诉讼豁免。联邦上诉法院裁定，按照德州制定法和普通法，被告是一个次级政治区划。该州的Junior Colleges 都是地方产物，它们由地方发起、地方税收资助、地方选举的委员会管理，因此，不属于州的组成部分，不能主张宪法第11修正案的诉讼豁免。

(2) 实体说:Clemson案 [71]本案被告南加州克莱森农业学院是根据州议会特许状设立的、以高等教育为目的的官办公司。1894年，学院根据州政府的授权修建水坝，水坝造成河道变窄，水流湍急，堤岸崩塌，冲毁了原告的土地，原告遂提起诉讼，案件一直上诉到联邦最高法院。

联邦最高法院主要从以下两个方面论证了学院的诉讼当事人资格和损害赔偿责任。

一方面，被告强调：自己是一个官办公司，修建水坝是州政府授权，自己对于水坝和周边土地并没有独立的利益。因此，形式上针对被告的诉讼，实质上是以州政府为被告，而州政府拥有诉讼豁免。法院则认为，诉讼豁免仅仅是州的法定特权，而不能无条件地延伸到州的代理人，无论代理人是个人，还是公司实体。被告赖以设立的特许状没有给予被告任何诉讼豁免，只是表明了被告具有作为诉讼当事人的能力。

被告的受托人委员会是以南加州克莱森农业学院为名的“政治和公司实体（a body politic and corporate）”。按照设立学院的特许状，受托人委员会“得拥有公司印章并按自己的意愿变更之；得在本法令目的范围内以自己的名义缔结购买和拥有财产之合约；得接受和拥有他人通过合约、赠予和遗赠转移的财产。但是，接受赠予或者财产让与不得与本法设定之目的相抵触，并在任何情况下不得令本州承担义务；得以全部资金审慎投资；得保持其占有之下的所有财产；得出售没有设定信托义务的动产，并以他们认为最有利于该学院的方式将所得收入进行再投资；得以公司的名义起诉和被起诉、抗辩和反驳抗辩……。” 法院认为，该“特许状造就了一个实体、一个公司、一个法人——学院能够拥有和使用财产与它能够以公司的名义起诉和被起诉、抗辩和反驳抗辩的条款是结合在一起的。” “被告在河边修建堤坝，在法律上，这与原告在河对岸修建堤坝的私人目的活动相似，如果原告修筑堤坝，导致被告的土地被淹，原告会被起诉并承担责任。”

另一方面，被告声称，自己没有可供强制执行判决的财产——被告占用的土地是州属土地，被告的经费来自州当局，一个针对像被告一样的官办公司的诉讼，充其量只能导致一个不能通过扣押和拍卖被告财产而强制执行的判决。

法院对此持不同看法。除了来自州政府的年度拨款10万美元，学院每年来自学费、租金、出售乳制品、电厂和纺织系的收入的总和是6500美元。即使本案争议的、特定的土地不可被法院强制执行，这并不排除法院强制执行学院今后在其他地方购买的土地，以作为对原告的一种替代性赔偿。

(3)“财产混同说”州政府拥有诉讼豁免的理由是：法院没有能力通过扣押、变卖等方式去强制执行国家的财产，只有当国家同意的时候，法院才有这样的能力。因此，当公立学校的财产和国家财产混同的时候，公立学校受宪法第11修正案保护。在Miller v. Rutgers Univ.案,[72]事实表明：被告Rutgers新泽西州立大学的收入包括教学辅助服务收入、赠予、州政府拨款和自创收入（self-generated income）。法院认为：赠予收入有严格限定的赠予目的，教学辅助收入仅用于教学辅助目的；自创收入可用于法院判决的执行，但是，被告的自创收入和其他收入混同于一个州政府控制的账号，因此，法院执行被告的财产，州政府的经费也将在同一程度上被执行。

（二）公立大学法律地位另一表述：公营造物和公法社团

1.在德国，公立大学最初的法定身份是国家机构（Einrichtung des Staates），在1794年的普鲁士一般邦法（ALR），大学为特许设立的“国家营造物”（Veranstaltungen des Staates）；在现行法（1998年修正公布《大学基准法》第58条），公立大学具有“公法社团” （korperschaft des offentlichen Rechts）和“国家机构”（staatliche Einrichtungen）的双重属性。德国法律用“公法社团”一词表达公立大学的属性，大致传递了以下信息：（1）公立大学依照公法组建和营运，从而与那些依照民法组建的“社团法人”存在差别；（2）公立大学是否具有公法人资格？联邦法律对此不作统一规定，留给各州法律定夺，因为，德国所有的大学都是隶属州政府，没有一所大学是隶属联邦政府的；（3）公立大学是具有社团性质的国家机构，在管理方面既区别于一般社团，也区别于国家机构。公立大学的“国家机构”的属性意味着：公立大学由国家创设，依照国家的意志承担教育职能，无论它是否被虚拟成一个公法人，它都是国家权力的产物和实现国家意志的工具。因此，公立大学的能力或者自主权受到相当限制，例如：它无权处分登记在它名下的不动产，不能向银行借款或者发行债券，甚至不能以自己的名义签定雇佣契约。[73]

2．中国台湾仿德国立法例，其“大学法”将公立大学定性为“公共营造物”——公立大学是实现教育职能的政府工具，自身并没有独立的法律人格。从上一世纪80年代末开始，中国台湾的“立法院”就公立大学法律地位问题开展了若干次辩论：一些委员要求修改现行法律，主张公立大学的“公法人化”，另一些委员则持反对态度。公立大学“公法人化”的主要理由是：公立大学现有的各种弊端都来自行政干预，一旦修改法律，把公立大学定性为“公法人”，公立大学就能远离行政当局，其自主性和活力将因此而生发，故“公法人化”是促进学术自由和大学自治的一项措施。[74]

反对大学“公法人化”的观点主要有：（1） 传统的法人分类（公法人、私法人；社团法人、财团法人）早已经无法容纳日趋复杂的社会组织类型，强行区分公法人、私法人，势必造成难以解决的问题，如：为何私立大学为“财团法人”，公立大学为“公法人”？公法人在一个政体内究竟处于什么样的地位？公法人和私法人如何区分？（2） 大学自治与公立大学“公法人化”并没有内在联系，也不在于公立大学法律定位。即使公立大学是“公共营造物”，政府也可以放松管制而实现大学自治。（3） 公立大学公法人化之后，若与主管当局发生分歧，如何解决？[75]

迄今为止，台湾的公立大学“公法人化”的议案并没有通过，公立大学的法律地位仍然是“教育部以组织规程所设立的公营造物，且为教育部的‘下级机关’。”

（三）本节小结

1. 美国各州成文法有关州立大学的法律地位的界定大致可分以下三类：

第一，州立大学本身不是法人，但州立大学的管理委员会是一个相当于州政府“职能机构” （instrumentality）的法人。例如：按照新泽西州的法律，管理州立大学的受托人是最初依据特许状组成、尔后依据法令改组的公司法人（Corporation', 'body ...incorporated'），而州立大学则是公司法人控管之下的教育实体（educational entity）——受托人是以州立大学名义而行为的公司法人。虽然，州立大学的受托人是一个公司法人，它同时又是州政府营运州立大学的“职能机构”，重大事务的最终决策者是统管新泽西州高等院校的高教管理委员会（governing boards of institutions of higher education）。[76]在侵权诉讼，州立大学可以由州首席法务官代表诉讼，也可以自行诉讼；如果州立大学选择自行诉讼，它和它的有关雇员就在《新泽西州侵权诉愿法》的目的范围内被认为是一个诉讼主体。[77]多数州的法律都是按照这种方式界定州立大学的法律地位。

第二，州立大学根据法律授权而履行提供高等教育的职能，但不是法人，州政府直接控管州立大学。例如：按照设立Colorado州立大学的法律，州立大学由管理委员会控管，管理委员会的成员由该州的各个选区直接选举产生。州立大学或者它的管理委员会并不是法人；在一切诉讼中，州政府的首席法务官（the attorney general）是州立大学的校长和管理委员会的法律顾问，并且以州当局的名义代表州立大学诉讼。[78]

第三，州立大学是一个与州或者州政府相分离的“公法人（public corporation）”，不是政府机构或者政府部门，受托人委员会或者管理委员会行使公法人的全部权力，受托人只能为了营运和管理大学而行使这些权力。州立大学仅仅在目的事业范围内拥有权力，州立大学没有自己的雇员，大学的雇员都是州政府雇员，但是，聘任和解聘的全部权力属于大学当局，因为，创设州立大学的法律赋予了它这样的权力；州立大学既不能有自己的财产也不能有其他财产利益，它占有的全部财产都是以州政府为受益所有人的信托财产，按照法律规定的用途使用这些财产。州政府的首席法务官也并不是惟一可以代表大学起诉和应诉的法律顾问，在某些情形下，大学可以自行选择自己的法律顾问。[79]

当第三人对州立大学提起诉讼的时候，州立大学的法律地位常常成为一个争议点：如果州立大学是一个“法人”，它就不能得到宪法第11修正案有关政府豁免诉讼的保护，州政府就有可能为州立大学的败诉“买单”；如果州立大学不是一个“法人”，它就有可能被认为是州政府机关，从而得到宪法第11修正案的保护。但是，法院是结合个案具体情形而判断州立大学是不是法人，并不是只看设置州立大学的法律如何规定；法院的态度是实事求是和就事论事：法律虽然把州立大学界定为“法人”，法院在个案也可能把州立大学界定为州政府机构；法律虽然没有把州立大学界定为“法人”，法院在个案也可能把州立大学界定为“法人”。当然，在州政府放弃诉讼豁免的领域（如：合同、侵权、雇佣、宪法权利等等），一般也就不会发生州立大学是不是法人的争议。

在中国的民事诉讼中，当事人争辩一个事业单位是不是法人，其背后的利害关系是追及或者开脱主管部门的民事责任：如果事业单位是法人，就不应当追及主管部门；如果事业单位不是法人，就应当追及主管部门。这和美国州立大学涉讼的逻辑是恰好相反。

2．中国台湾关于公立大学法律地位的讨论对于中国大陆有多重的借鉴意义

中国台湾的法律多采自欧陆法系，而中国台湾的法律家的叙事论道也是以欧陆法律为标尺，评述本地法律之得失，其基本逻辑是：若欧陆变法，本地法律不变则为落后；若欧陆不变法，本地法律与欧陆不尽相同，则为法律不完善。为了叙述简练，我们不妨把这种法律观称为“法律西方主义”，或者说，是以西方法律为基准的法律解释学。倡导和反对“公立大学公法人化”的两种主张在某种程度上都是“法律西方主义”：倡导者的立场是，在《德国大学基准法》，公立大学的法律身份已经从“公营造物”变成“公法社团、国家机构”，因此，中国台湾的大学也应当变成“公法人”；反对者的立场是，《德国大学基准法》只是把公立大学定性为“公法社团”，并没有称之为“公法人”，因此，“公法人化”的鼓吹者并不是德国法的正宗追随者。“法律西方主义”面临的窘境是，他们省略了本应进行的论证：为什么追随西方某个国家的某个法律在当时、当地是最好的选择？

学术自由和大学自治总是令人兴奋的话题，但是，中国台湾的公立大学“公法人化”只是不加论证地把一组假设联结在一起，而每一个假设的真实性和全部假设之间的内在联系都有待证实。“自由”、“自治”是一些动听的话语，但是，它们究竟表达什么意思，需要进一步的信息去进行判断。公立大学为政府创设，公立大学能够保有多大程度的自治，这恐怕是政策判断和各种力量对比平衡之后的结局，而不只是一个法律概念问题。

结论

事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。

如果要对事业单位进行改革，那必须是区别对待，分类治理。设想出统一适用于一切事业单位的改革方案，无疑是制造问题，而不是解决问题。在甄别区分之后，对那些继续保留的事业单位，不是要强化它们的法人地位，而是要“去法人化”，让它们回归于公权力的控制之下。当下把“政事分开”看成普适的事业单位改革的方案，这未必妥当。在分类和区别对待的基础上，对甄别保留的事业单位，恐怕不是需要“政事分开”，而是要强化管理上的“政事合一”。

官办事业一律作为民法“法人”登记，这在全世界是独一无二的创举，也是违反常理的做法。公立机构的组织形式历来是民法不及的范围。将政府机关、政府设立的公共服务机构、政府创设的政治团体分别纳入机关法人、事业单位法人和社会团体法人，这是中国民法学的教条主义和形而上学在立法中的反映。“法人”在法律、法规和行政规章中的急剧膨胀正在将中国政体推向一种“多体整合”（corporatism），这与中国宪法所说的“民主集中制”是背道而驰的。

创设公立机构的依据从来就不是民法，而是国家权力（政府命令、决定、特许、法令）；只是在特定的交易中，有时候需要把公立机构视为一个民法上的“人”，承认它具有从事交易和承担契约义务的能力。在中国，创设事业单位的国家权力分属中央政府和地方政府，事业单位是中央政府或地方政府在公共服务领域的延伸或者化身。事业单位不应当成为法人，这与公共权力不能私法化是一样的道理。事业单位治理的目标是有效实现创设者的意志，创设者直接或者授权公权力机构管理事业单位，这样的模式不仅是普适的，而且是难以改变的。

谁代表事业单位？这是没有必要，也没有可能作出一般性回答的问题。例如：看门人在大学校门口“代表”大学维持秩序，教授“代表”大学在课堂上授课，各个院、系“代表”大学“创收”办培训班，学位委员会“代表”大学作出是否授予学位的决定，校长“代表”大学给新生作报告——在机构内任职的所有的人都是在本职范围内代表机构。公立机构对外由惟一的个人为“法定代表人”，这完全是一个缺乏想象力和常识的臆断。事业单位是实行“集体领导”，还是党委书记或者行政首脑负责，这历来是由主管部门和各级政府裁量定夺，而不应当由法律统一设定惟一的“法定代表人”。不管公立机构采用什么形式，任免公立机构当权派的权威始终来自上一级的公权力，绝对不是法人治理的结果。同理，任免事业单位首长的效力在于恰当地行使公权力，而不在于是否进行了法定代表人的变更登记。

公权力是等级分明和纵向贯通的。除基层单位之外，在公权力结构内的每一个单元都连接着它的上级和下级，公权力的权威建立于上、下级关系。上、下级公立机构之间并不是财产独立、意思自治的法人之间的关系，而是权威和顺从权威的关系。当事业单位不仅在法律文本中成为“法人”，而且真的按照法人治理模式去决策、运作的时候，它必定要脱离公权力结构——公权力单元的法人化与公权力的基本结构是无法兼容的。更为重要的是：政府创设公立机构，不是要让它成为法人而与自己分庭抗礼，而是要让它按照自己的意志行事——公立机构采用什么形式，具有多大的自主权，这似乎应当由创设公立机构的政府决定，而不是预先作“一刀切”的规定。

注释：

¨承世界银行和国家发展和改革委员会的“短期个人咨询专家——小型任务项目”慷慨资助，谨此致谢。

[1]参见杨晓民、周翼虎：《中国单位制度》（1999），第3-4、103页。

[2]参见宋大涵、李建、王岩：《事业单位改革与发展》（2003），第2-3页。

[3]关于机构编制管理的制度沿革，参见宋大涵等，前注2引书。

[4]我们不妨以中国国际贸易促进委员会（CCPIT）为例说明事业单位的复杂性，CCPIT在名义上是社会团体，在人员编制上部分属公务员，部分属事业单位，行政级别为副部级；CCPIT的“法律部”是一个事业单位，“法律部”和“中国国际贸易仲裁委员会”（CIETAC）在2003年之前“其实是一家”，而CIETAC在法律上又是一个独立的事业单位。参见段宏庆、王和岩：“贸促会山雨欲来”，《财经》，2006年第16期，第119-123页。

[5]设立国务院部、委的权力在全国人民代表大会和它的常务委员会（1982年《国务院组织法》，第8条），而设立“直属事业单位”则是国务院自身的权限。

[6]例如：国家商标局原先是国家工商行政管理总局下属的职能部门，在“精简机构”过程中，国家商标局的工作人员整建制地从行政机关序列转到事业单位序列，从而使国家工商行政管理总局完成了“精简机构”的任务。

[7]例如：国家体育总局是国务院直属局，它和中华全国体育总会是“一个机构，两块牌子”，前一块牌子代表国家机关，后一块牌子代表“依法成立的非营利社团法人”。参见：《国务院关于机构设置的通知》（1998）。

[8]国务院，《事业单位登记管理暂行条例》（1998），第2条第2款。铁道部，《铁路事业单位对外投资管理办法》（2003），第3条。

[9]关于资本所得复原为税前收入，纳入应纳税所得额的规定仅适用于“企业”（参见国家税务总局：《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》，2000）。按照一些专项规定，事业单位的投资所得似乎并不能免税(见国家税务总局：《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》第1条,1999)，但是，由于事业单位投资的复杂性，由于征税规则对事业单位和企业分而治之，该项规定完全缺乏可行性，也难以审计。

[10]中共中央、国务院：《关于清理整顿公司的决定》（1988），《关于进一步清理整顿公司的决定》（1989）。

[11]在整治“回扣”的名义下，许多医院都成立了一个名叫“药事委员会”的机构，该机构由科室主任、药房主任和行政官员组成，负责集体决定药品采购事务。但是，回扣依然故我，“药事委员会”成为医院内部的回扣分配机构。

[12] 《学位条例》（1980），第5条、第6条。

[13] “2003年这18所高校收取未经批准的进修费、MBA学费等64427万元，国家明令禁止的费用6010万元，自行设立辅修费、旁听费等7351万元，超标准、超范围收费的学费、住宿费等5219万元，强制收取服务性、代办性收费3284万元，重修费、专升本学费等554万元，共计8.68亿元，比上年增长32％，占当年全部收费的14.5％。”许峰：“审计风暴刮向高校”，《南方周末》，2005年7月7日。

[14]宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案（2000），国家信息中心，法规光盘数据库（2004）。

[15]试以法学为例诠释“硕士点”：一个大学要申请法学硕士项目，它并不能取得覆盖全部法学领域的学位授予权，只能率先进入法学的某一个分支（所谓“二级学科”），如：刑法学、民法学或者诉讼法学等等，这叫申请“学位点”。“学位点”累积多了，就可以申请覆盖全部法学的硕士学位授予权，这叫“法学一级学科硕士授予权”。在高校流行的相关行话叫“跑点”，就是为申报硕士点、博士点而疏通关系，拜访参加评审的各色人等。

[16]见：“教育部学位与研究生教育发展中心”网页：http://www.cdgdc.edu.cn.

[17]见：“学位评估审核信息系统”网页：http://www.cdgdc.edu.cn/pgsh/。

[18]见：“高等教育评估中心”网页：http://www.pgzx.edu.cn。

[19]从1995年开始，教育部从它管辖的大学里选拔出100所高等院校，给予特别扶持。所谓“211工程”的意思就是，重点建设面向21世纪的100所大学的工程。参见：教育部网站http://www.moe.edu.cn。

[20]从1998年5月开始，教育部推出“建设若干所世界一流大学和一批国际知名的高水平研究型大学为目标”，从纳入“211工程”的大学里选出了35所大学作为“重中之重”，由中央政府和地方政府拨付专项资金，重点扶持。

[21] 《民法通则》（1986）第50条，第38条。

[22] 《民法通则》的法人为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种，虽然四类组织都是“单位”，但是，只有“事业单位”是照搬原名而加上“法人”后缀，其他三类法人的名称都省略了“单位”一词；国务院“编制管理”核定的单位分为企业、事业和行政三种，社会团体是事业单位的一个分支。参见：国务院，《关于编制管理的暂行规定》（1963）。

[23] “事业单位法人证书”的颁发单位是“国家事业单位登记管理局”，证书记载的事项有：“名称”、“宗旨和业务范围”、“住所”、“法定代表人”、“经费来源”、“开办资金”和“举办单位”。代码证载明发证机构为“全国组织机构代码管理中心”（也是一个“事业单位”），而盖印机构却是“国家质量监督检验检疫总局”，两者之间是何种关系？事业单位的代码证为何与一个主管“质量监督”的部门有关？均有待考证。国务院：《批转国家技术监督局等部门关于建立企业、事业单位和社会团体统一代码标识制度报告的通知》(1989)。

[24]财政部：《事业单位会计制度》（1997）；财政部：《事业单位会计准则》（1997）；财政部：《事业单位财务规则》（1997）。

[25]来源：北大法律信息网/法规中心资料库，www.chinalawinfo.com。

[26]中央机构编制委员会办公室：《关于《事业单位法人证书》使用问题的通知》（2000），第2条（九）项。

[27]国务院：《律师暂行条例》（1980年颁布，1998年废止），第13条。

[28]最高人民法院：《关于上海社会科学院应否对中外中小企业科技经济信息联合体的债务承担责任的函》（1991），国家信息中心，同注14。

[29]国务院：《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（1990），第3、7条。

[30] 2003年，北京市朝阳区人民法院认为“湖南电视台”与“湖南电视台生活频道”分别两个“事业单位法人”，债务互不牵涉。见“北京金环蛇影视文化传播有限公司诉湖南电视台电视剧播映权许可使用合同纠纷案”，北京市朝阳区人民法院，（2003）朝民初字第25213号；2001，大庆市中级人民法院认为“肇庆县公安局与肇庆县公安局交警大队”是两个“独立法人”，前者为机关，后者为事业单位，债务互不牵涉。见“大庆市万通建筑工程有限责任公司诉肇州县公安局等拖欠工程款案”。来源：同注25。

[31]广东省惠州市中级人民法院民事判决书，（2001）惠中法经终字第206号。来源：同注25。

[32]何丰伦：高校贷款黑洞助长房价飙升，《经济参考报》，2007年3月19日。

[33] 1999年，教育部提出要“利用银行贷款，进一步加快中央部委高校的教职工住房建设”；2000年，教育部和财政部联合颁发的一个文件实际上是授权大学以自己的名义向银行贷款。国务院：批转教育部面向２１世纪教育振兴行动计划的通知（1999）；教育部：《财政部关于高等学校建立经济责任制加强财务管理的几点意见》（2000）， 二（一）5。李润文：谁制造了高校贷款黑洞高校政府银行各打算盘，《中国青年报》， 2007年3月11日。

[34]从2005年开始，教育部将“较高风险以上的学校的新增贷款均纳入审批范围”。教育部：《关于建立直属高校银行贷款审批制度的通知》（2005）。

[35]周琼、于宁：高校还贷危机，《财经杂志》，第181期（2007年3月19日）。

[36]参见：严格控制公办高校贷款；今天的高校可能重演国企倒闭的命运，《中国青年报》，2007年3月9日。

[37]最高人民法院，中国应用法学研究所编，国家信息中心，同注14。

[38]国务院：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990），第43-45条。

[39] 《行政诉讼法》（1989）第2条规定，行政机关的“具体行政行为”受司法审查；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见第1条规定，可能实施“具体行政行为”的人包括：国家机关及其工作人员、“法律法规授权的组织”、“行政机关委托的组织和个人”。

[40]北京市海淀区人民法院编撰:《审判案例选析：1997年度》，第303-305页。

[41]按照公安部规章，在行政诉讼中，派出所得以自己的名义应诉。见公安部：关于公安机关贯彻实施《行政诉讼法》若干问题的通知（1990），第15条。

[42]全国人大常委会：《公安派出所组织条例》（1954），国家信息中心，同注14。

[43]最高人民检察院：《关于中国证监会主体认定的答复函》（2004），国家信息中心，同注14。

[44]最高人民检察院：《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》（2003），国家信息中心，同注14。

[45]例如，大学负责采购的行政官员收受“回扣”，被检察院指犯有“受贿罪”，但是，在此类案件中的被告都有一个很强的抗辩理由：“我们收受回扣是教育部早在1987年就明文允准的！”“1987年，国家教委曾发文规定，高校教材允许有9％至12％的折扣，其中5％要返给学生，其余作为业务费用支出。”（转引自新华社新闻“109所江苏高校卷入教材商贿案，已立案130多起”，2006年5月15日，新华网：http://news.xinhuanet.com/legal/2006-05/15/content_4547015.htm）2005年，江苏的检察院对江苏高校的教材回扣以“商业贿赂”立案，然而，这里面临两个问题：第一，商业贿赂并不是《刑法》规定的一个罪名，无从据此提起公诉；第二，如果收取回扣本身得到教育部明文授权，只是把本来应当交付学校财务的回扣放进了“小金库”，被告的错误就不是收取回扣，而是截取本应上交的回扣。教材回扣案似乎不足以按“受贿罪”定罪。

[46]收受贿赂37万，“黑哨”龚建平被判十年，新华社（2003年1月30日），新华网，http://news3.xinhuanet.com/nsports/2003-01/30/content_712787.htm。

[47] 《体育法》（2003），第40条。

[48] 《中国足球协会章程》（2003），第2条，参见：中华全国体育总会网站http://www.sport.org.cn/ziliaochaxun/jingji/2004-03-31/126297.html。

[49]厦门市杏林外商投资企业服务中心（以下简称：服务中心）是一个的事业单位。1994年，该事业单位将管辖范围之内的一段铁路路堤加宽和修建排水侧沟的工程交厦门铁路工程公司（以下简称：工程公司）承揽。在交易过程中，服务中心的总经理（法定代表人）黄诚实向工程公司索取相当工程总造价10%的“让利款”，支付方式是：服务中心按合同金额支付工程款，工程公司收到工程款之后，向服务中心支付“让利款”。“让利款”进入黄诚实个人控制的“小金库”，“用于单位应酬等开支”。法院判决服务中心、黄诚实犯有“单位受贿罪”。参见：厦门市杏林外商投资企业服务中心单位受贿案（1994），最高人民法院中国应用法学研究所，国家信息中心，法规光盘数据库（2004）。本文作者认为：通过“回扣”这种形式，服务中心只是把本单位的经费从特定项目不可开支的经费变为可开支的经费，工程公司与服务中心合谋实现了这一目的，服务中心从工程公司拿到的钱本来就是它自己的，服务中心只是把多收的钱还给服务中心。双方是合谋欺诈政府，而不是行贿和受贿。

[50]田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案，来源：国家信息中心，国家法规数据库（光盘）。

[51]在杭(Yi)诉南京理工大学取消研究生入学资格案，原告诉请法院撤销被告作出的“取消（他的）研究生入学资格”的决定，南京市中级人民法院以大致相同理由认定公立大学为行政诉讼的适格被告，公立大学依职权而作出不利于学生的决定，属司法审查范围内的“具体行政行为”。参见：杭(Yi)诉南京理工大学取消研究生入学资格案，最高人民法院应用法学研究所，人民法院案例选，第43辑（2003）。

[52]参见：Seymour H. Fine v. Rutgers, the State University，163 N.J. 464. （2000）

[53] Rutgers, the State University Law， N.J.S.A. 18A:65.

[54] 130 N.J. Super. 493.

[55] N.J.S.A. 59:13-1 to 13-10.

[56] 822 F.2d 1303, 1312.

[57]

[58] 《美国宪法》第11修正案：合众国的司法权力不应延伸到一州公民或者其他主体发动指控或者告发另一州的法定诉讼或衡平诉讼。

[59]参见：Brian A. Snow，THE SIGNIFICANCE OF BLACKSTONE'S UNDERSTANDING OF SOVEREIGN IMMUNITY FORAMERICA'S PUBILIC INSTITUTION OF HIGHER EDUCATION， 28 J.C. & U.L. 97(2001).

[60]有关这一话题的杰出的研究报告，参见：Frank H. Julian，The Promise and Perils of Eleventh Amendment Immunity in Suits Against Public Colleges and Universities（在针对公立学院和大学的诉讼中宪法第11修正案的许诺和风险），36 S. Tex. L. Rev. 85（1995）。除DEAN GRAHAM案之外，本节引用的案件均出自该研究报告，本文作者亦根据该研究报告的指引，查阅了法院判决原文。

[61]参见：Krisel v. Duran， 258 F. Supp. 845, 849 (S.D. N.Y. 1966)

[62] 742 F.2d 299 (6th Cir. 1984)

[63] Frank H. Julian，前注60，第97页。

[64] Henry v. Texas Tech Univ., 466 F. Supp. 141, 143-44 (N.D. Tex. 1979)

[65] 451 F.2d 1287 (10th Cir. 1971).

[66] 581 F. Supp. 1228 (N.D. Ind. 1984).

[67] DEAN GRAHAM v. STATE OF COLORADO, acting by and on behalf of THE UNIVERSITY OF NORTHERN COLORADO, 1998 Colo. LEXIS 310; 1998 Colo. J. C.A.R. 1509.

[68] 42 U. S. C. 1983.

[69] Mt. Healthy, 429 U.S. at 279-81.

[70] 588 F.2d 96 (5th Cir. 1979)

[71] HOPKINS v. CLEMSON AGRICULTURAL COLLEGE OF SOUTH CAROLINA, 221 U.S. 636 (1911).

[72] 619 F. Supp. 1386, 1391 (D. N.J. 1985).

[73]董保城：我国大学现今运作困境与未来公法人化之整备，《教育研究资讯》，2000年第7-8期，第33-50页；李建良：公立大学公法人化之问题探析，《台大法学论丛》，第29卷第4期，第5-11页。

[74]林时机、贺德芬，1989年1月7日在立法院教育、法制联席会议上的发言，大学法修正案（法律草案专辑），立法院秘书处编印（1994），第166辑，第76、194-195页。

[75] 参见李建良，同前注73，第26-27页

[76] N.J.S.A. 18A:65-2, 65-3; 18A:3B-6-e.

[77] N. J. S. A. 18A: 3B-6 -h.

[78] C.R.S.A. 23-20-110.

[79] PEOPLE ex rel. BOARD OF TRUSTEES OF UNIVERSITY OF ILLINOIS et al. v. BARRETT, Attorney General, et al.（1943），382 Ill. 321, 46 N.E.2d 951。