作者：余凌云（清华大学法学院教授）
文章来源：中国公法网 2007-12-05
【摘要】 以泉州市工商局推行行政指导的实践为观察的标本，在比较日本行政指导相关理论的基础上，分析了合法预期在行政指导中的表现与保护方式。
【关键词】 行政指导 合法预期
【Abstract】 This article discusses the protection of legitimate
expectation involving administrative guidance, by making a survey on
the practices of Quan Zhou Industrial and Commercial Management
Bureau, and by comparative study of Japanese administrative guidance
theories.
【Keywords】 administrative guidance; legitimate expectation
一、 引言
近年来，“软法”（soft law）的研究进一步带动了人们对柔性执法的关注。对诸如行政指导等非强制手段的研究热情也再度升温。2005年12月24日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心与北京大学法学院软法研究中心共同主办了“行政指导与软法研究——以泉州工商行政指导实践为研究样本”学术研讨会。泉州工商行政指导的实践开始为较多的行政法学者所知悉。
泉州依山面海，境内山峦起伏，素有“泉南佛国”、“闽南蓬莱”之名。在改革开放、经济发展中，泉州创造了“晋江经验”和“泉州现象”， 成为福建乃至全国发展最快、最具活力的地区之一。[1] 泉州工商局很早就关注到柔性执法，自觉将行政指导揉入工商管理之中，不断探索、敢为人先，走出了“泉州行政指导之路”，在我看来，也形成了颇具特色的“泉州模式”。泉州经验早在2005年就由福建省工商局向全省全面推广，也成为福建省政府2006年推进依法行政的工作要点之一，“泉州模式”也进入了行政法学者的研究视野。[2]
由传统的“命令——服从模式”向软法模式转换，逐渐实现硬性执法（hard law enforcement）与柔性执法（soft law enforcement）的兼容并蓄，弱化政府规制手段，褪去过多的、不必要的强制色彩，必然要有对称性的补足。否则，就可能失衡。抛开大家都知道的公众参与机制，在我看来，“软法之治”以及柔性执法，其实质是“信息之治”，是“基于信赖的公共治理”。政府通过发布信息的准确性、充分性和可信赖性，来引导相对人有目的的参与；通过强化后者的预测能力，来引导其妥善地预先安排好自己的经济、社会活动与生活，从而实现行政机关对行政状态、目标和秩序的预期。只有政府对相对人发布的信息、作出的意思表示是可以信赖的，并且在法律上能够切实保护相对人由此产生的合法预期（legitimate expectation），一种对政府未来行为的信赖，才能真正实现上述的模式转换。
那么，“泉州模式”在政府诚信方面是怎么做的？如何保证行政指导诚实信用，做到“言而有信”、“一诺千金”？有无争议发生？如何解决？带着这一系列问题，我于2007年7月15日至16日到福建省泉州市参加“推行行政指导服务海峡西岸经济区建设高峰论坛”，并到工商局做了实地调研、座谈。通过与该局领导的访谈，我发现了一些很有意思的现象，对中国实践之中的合法预期有了一些感性认识与新的发现。我一直认为，在中国并非没有合法预期问题，实践中也应该不乏一些解决问题的方式，或许迥异于西方，但效果也许丝毫不亚于西方。只是所有这些，都需要我们细心地去考察、发掘和总结。
在研究中，我还大量地引用了日本行政指导的一些研究发现，这主要是考虑到日本行政指导模式对我国相关理论影响至深，是我们的一个最主要的理论来源。追根溯源，或许更能发现问题。而且，通过比对，能够让我们更加直观、深刻地体认到，“泉州模式”的实践，已摆脱日本模式的理论桎梏，契合了本地的社会需求，变成了企业的一种自觉的社会诉求。
二、 行政指导之中有合法预期吗？
1、令人惊诧的现象
我的直觉告诉我，在当前整个社会都面临着信用缺失，包括政府诚信缺失的情境下，在行政指导中应该存在着合法预期问题。可是，在泉州与工商局领导的访谈之中，得到的信息却很出乎我的意料，大家似乎不太觉得这是个问题，迄今也没有发生过类似的争议。
泉州工商局推行的行政指导主要体现为登记事务教导制、规范经营劝导制、维权兴企引导制、查处违法疏导制。前三项多是以工商管理专业职能为依托，辅导企业办理有关工商手续，帮助企业做大做强。从理论上讲，也会产生合法预期问题。
比如，在行政许可、行政确认领域推行的登记事务教导制，是以信息公开、到期提醒、申办教示、退出指引为主题，通过公开登记信息资料，提醒企业即将到期的登记事项、许可证照，明确所需材料、提供示范文本、教导规范填报等方式，引导企业正确申办各项注册登记事务，指引停业、被吊销企业依法退出市场。又比如，在服务经济发展领域推行的维权兴企引导制，指导企业准备有关申报材料、履行有关手续，鼓励、引导和促成企业申请证明商标、国家驰名商标，扶持企业强筋壮骨、依法维权，实现企业健康快速发展。[3]
上述加标点的文字，在我看来，应该能够引起企业的合法预期问题。因为工商局在政府中的职能分工与业务管辖，工商服务的高度垄断性以及必然产生的高度权威性，决定了工商指导对于被指导的企业来说，应该是勿庸置疑、也不容挑战的。企业会按照上述内容积极准备有关手续和申报材料，投入一定的人、财、物，安排自己的经济活动。并且有理由相信，照此办理，应该能够成功注册商标、办理注册登记。因此，工商局的指导行为会使企业产生一种信赖，就是相信在可预计的未来，工商局或者上级工商部门必将有某种预计的回应。由于这种信赖关系，也使得企业产生了某种信赖利益，比如，在不久的将来获得国家驰名商标、证明商标或者其他预期利益。
这些预期，在我看来，也有可能落空，或者因指导走弯路。首先，就整个政府体系来说，政府信息公开化、透明化正在推进之中，推进之中本身就意味着一定程度上存在着公开不够、信息不畅。泉州市工商局有可能不能及时知晓国家工商总局的有关注册规定、手续与文书的变化。所以在助成性行政指导实践中很可能会出现企业按照指导内容填了一大堆材料，但到国家工商总局申请注册时却被告知有些是多余的、不必要的，或者还缺少其他一些文书。其次，企业的预期有时必需由上级机关或者其他机关来满足。结果如何，泉州市工商部门也无法控制。对于上述两种情形，泉州市工商部门的同志也承认的确发生过，有的企业就没有申请到国家驰名商标，有的企业为补报材料还得来往穿梭于北京、泉州之间，付出额外的成本。
但是，为什么人们没有敏锐地意识到诚信问题？注意，这里的诚信不完全是指道德层面的东西，不是指主观上故意欺瞒、坑蒙拐骗，而是指根据公共管理的管辖和专业的分工，应该、也必须能够提供出足够专业水准的、不发生歧异或误导的公共服务。为什么在“泉州模式”的经验介绍之中没有刻意地介绍有关确保诚信方面的有针对性的制度构建？为什么人们异口同声的、甚至颇有点自豪的说“迄今没有发生类似的争议”？在我看来，原因可能有两点：
第一，“泉州模式”中的行政指导多是授益性的、助成性的。比如，指导安溪县茶业总公司创建“安溪铁观音”证明商标，让至少35家规模较大的茶叶企业共同受惠，让“‘安溪铁观音’香溢四海”。其他还有“惠安石雕”、“德化瓷雕”，……。所有这些，在企业看来，都是工商局在改革浪潮中主动服务企业、服务经济发展的一种积极姿态和重要举措，完全出于好心，决无“歹意”。而且，有些商标的注册决定权不在泉州市工商局，后者也无法左右。因此，发生“预期失落”，企业也不会、事实上也没有归咎于工商局。否则，就应了那些老话“好心当作驴肝肺”、“以怨报德”。
第二，为了保证指导的正确，泉州工商局一般要求在指导之前要进行集体研究，商议“对症下药”的指导方案，而且，还史无前例地建立了行政指导效果的评议机制，发生偏差，及时纠正。在这种积极、主动的工作运行模式之下，企业或者个人的怨气与不满也会被悄悄地化解了。
2、不是孤立的现象
Michael K. Young在研究日本行政指导时指出，因为各种非正式的协商程序（informal consultative processes），以及行政指导具有事先向相对人阐明将如何发展与执行规制的趋向，所以，相对人一般会真心接受指导的结果，或者因庆幸自己逃避了过重的规制成本（greater regulatory burdens）而认可指导。但是，这不意味着行政指导就不产生纠纷。行政机关没有与相对人充分协商（inadequate consultation）或者相对人感到行政机关有偏见（bias），也会产生争议。[4]
但是，Michael K. Young却没有提到因为诚信问题而引发的争议。[5] 这是很让人费解的。或许，这是日本法律的一种缺失？诚信还没有透射入行政指导之中？抑或是因为在日本有其他机制在发挥作用，比如，公务员内部的惩戒与纪律约束，长期的市场经济熏陶出完备的信用观念与执行体系，而使得这个问题变得不那么突出，也就没有提及的必要？
1972年，京都地方法院碰到一个在日本司法上堪称重要的案子。原告在日本拥有连锁加油站。在一个风景区内，原告获得一个修建加油站的机会。市规划局告诉原告，其修建的加油站必须符合非常严格的审美标准（aesthetic specifications）。原告核算之后，发现成本太高，便放弃了。但是，后来他人购买了该土地，修建的加油站却根本没有达到被告当时告诉原告的那么高标准。因此，原告要求国家赔偿。该案在行政指导的司法审查上具有重要的意义，因为法院确认，行政指导行为即使没有直接改变法律关系，即使理论上属于自愿服从的行为，但是，仍然属于《国家赔偿法》第1条规定的“行使公共权力”（exercise of public authority）。如果行为违法，同样要承担国家赔偿责任。[6]
有意思的是，在该案中，分明存在着合法预期问题。规划局既然对原告做了详细的指导，其有关审美的高标准让原告打消经营的念头的同时，也足以使其合法地、合理地产生预期，只要购买这块土地建设加油站，就一定要满足这么高的审美标准，否则，规划局不会让任何企业建设的。而事实的发展却辜负了原告的这种预期。然而，法院却判决被告的行为没有违法。
因此，在我看来，这个案件至少说明，Michael K. Young的上述归纳是不完善的。更准确的说，很可能是日本人并没有像英国人那样敏锐地意识到行政指导中的合法预期问题，[7] 存在着严重的制度缺失。这种理论上的无意识与制度上的缺失是否也漂洋过海，让我国行政指导理论也受到了“感染”？让“泉州模式”也呈现了这种“症状”？
三、 纠纷的解决机制
行政指导争议，不管涉及与否合法预期问题，不论何种原因引发，作为一种纠纷，只要不是简单粗暴、利用威权的违法压制，而是从能否有效、合法地消弭纠纷的角度看，解决的方法似乎可以有更广阔的视野，更多样的路径，更少的理论羁绊。
1、日本纠纷解决机制
在日本，解决上述争议的方式主要有不服从指导（noncompliance）、诉诸政治方式解决（resort to the political process）以及裁决（adjudication）三种。[8]
首先，不服从指导是最简单的避免纠纷的办法。一般是在行政机关不会使用间接权力（collateral powers）的情况下，相对人才敢这么做。比如，汽车制造企业不服从国际贸易与工业部（the Ministry of International Trade and Industry）关于合并的指导时，后者不会限制关键原材料的进口。
其次，诉诸政治方式，比如，谋求行业协会以及工商业有影响的人士的支持，或者谋取公众的支持，以动摇行政机关的规制决定；甚至个别情况下，企业还会跑到与实施规制的部（the regulating ministry）有竞争关系的部（a competing ministry）去游说，说前者侵犯了后者的规制权限，让部与部之间的交涉来解决自己的问题；更多的情况是通过政治家来影响规制机关。被规制企业考虑到与规制机关之间将来的、错综复杂的规制关系，也更倾向于使用政治压力来解决问题。
最后，裁决方式。可能是由于暧昧的、说不清的、未经验证的经验性的文化因素，比如，把诉讼视为不和谐，以及害怕在未来的规制关系中受到行政机关的报复，日本一般很少发生这类的诉讼案件。据Michael K. Young统计，在1970－1980年间发生的近40起案件，一般都是原告与被告在以后不发生规制关系的情况下提起的。[9] 一般来说，受传统息讼（厌讼）文化熏陶越多、行政机关未来继续规制的可能性越大、规制的范围越广，就越会（能）抑制当事人起诉的激情。
2、“泉州模式”的经验
在访谈中，我们发现，除了第二种诉诸政治压力的解决之外，其他两种在“泉州模式”中都存在。工商局的同志也坦承，有些规模较小的私人企业，就满足于家庭作坊式的经营，对于注册商标等现代企业经营模式一概不感兴趣，对有关指导也不置可否。企业不领情，工商局（所）也不较真，纠纷也就无从生起。
裁决在“泉州模式”中比较单一，就是规定了行政诉讼。这似乎是对西方传来的行政救济的简约理解与迷信。事实上，允许行政诉讼更多的变成了一种姿态和样式，因为要求诉讼的案件从来没有发生过。[10]
从有关经验介绍的材料中，我们没有读到一起行政指导纠纷。在访谈中，工商局的同志也说没有发生过此类问题。为什么呢？从中，我们发现了两种很起作用的化解纠纷方式：
一是自我转移型的化解。面对工商局（所）的诚恳与热情，被指导的企业即使出现预期落空，也会觉得工商局（所）是“好心办坏事”、“好心没办成事”，自己化解了怨气，或者怨气是冲着没有发放证件、给予商标的上级主管部门去了。服务行政本身就具有积极化解纠纷的功能，特别是在我国传统法律文化与社会心理结构的情境之下，这种效益更为显著。
二是工商机关的主动监督。发现问题、解决问题。工商机关内部的监督和评估机制能够主动更改指导偏误，甚至是在企业没有意识到指导有什么问题之前就主动纠错了，所以，也避免了以后的纠纷。
从英国、澳大利亚、新西兰和欧共体的经验看，合法预期的保护主要是司法上的救济。但我们在“泉州模式”中却发现了更加积极的、以事中监督、强化服务理念为特征的保护方式，而且是一种在我国文化传统、民众心理与“官商”关系等复杂因素之中能够发生良性互动的解决方式。
四、 继续彷徨在法院大门之外吗？
从我所接触到的还算比较丰富的文献材料看，普通法与欧共体对合法预期的保护机制主要是在司法审查（诉讼）之中实现的。但是，从诉讼角度研究行政指导之中的合法预期，会发现其极其特殊：合法预期能否得到司法保护，与行政指导纠纷本身能否诉诸法院之间是“共栖”关系。
“泉州模式”中在诉讼问题上实际上是沿用了行政诉讼法的规定，也就是，行政相对人认为工商机关实施的行政指导违法，实际上具有强制力，并给自己合法权益造成损失的，可以依法提起行政诉讼寻求救济。[11] 但迄今还没有发生一起行政诉讼案件，所以，我们也无法从中发现什么。但是，最高人民法院对行政指导建立的诉讼模型是否恰当？却很值得批判与思考。
1、最高人民法院的见解
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称“若干问题的解释”）第1条第2款（四）规定“不具有强制力的行政指导行为”，不予受理。其中的道理有二：
第一，这种表述是考虑到当前基层法院的法官对何为行政指导（administrative guidance, gyosei shido）并不很了解，因此，在行政指导的行为前增加“不具有强制力”的定语，意在进一步说明行政指导的性质，因此，行政指导在我国行政诉讼上不可诉。
第二，在我国行政指导实践中，受计划经济下的行政规制模式、传统与习惯的影响，行政机关有时会自觉、不自觉地加大其中的担保成分，甚至变成是“改头换面”的行政命令。所以，考虑到上述现实，特意加上“不具有强制力的”，意在将事实上用强制力推行的行政指导也视为一种具体行政行为纳入行政诉讼之中，可谓用心良苦。[12]
因此，上述司法解释实际上是将我国实践中的行政指导划分为两类：一是纯粹理论上所认同的行政指导；二是以行政指导面目出现，实质上已变异为以强制力推行的行政命令。在行政诉讼上，纳入后者、排除前者。
2、对上述见解的批判
在“行政指导”之前特意冠以限定词“不具有强制力”，在熟知行政指导特性的人们看来，似乎多少有画蛇添足、狗尾续貂之嫌。因为行政法理论上一直坚持认为，行政指导本来就不具有强制性，行政机关只是采取不具有强制法律效果的行为（take action of no coercive legal effect），鼓励相对人向行政机关所预期的目标努力。相对方是否服从行政指导，听凭自由。行政指导只有在相对方自愿合作下才能实现。从相对方服从与否角度讲，也可以理解为是一种任意性，也就是相对方对是否服从行政主体的行政指导有选择的自由。这是行政指导的突出特点，与像行政处罚、行政强制这样的传统的行政手段截然不同的地方。
当真如此？刘宗德博士以日本行政指导为研究标本，[13] 归纳出行政指导在运用中实际上可能具有一定的担保手段，包括：
（1）公布已为行政指导或不服从行政指导的事实。前者意在寻求舆论的关心和支持，以求顺利实现行政目的。后者目的在于唤起舆论对不服从行政指导的相对方的责难，进而发展成所谓的“人民审判”。[14]
（2）进行行政指导之际，保留行政权限不加使用。
（3）利用其他行政权限，对不服从者加以制裁。比如，对不服从减产指导的，削减其外汇配额；对不服从价格指导的，停止银行融资，等等。
在中国，行政指导不见得完全会显现出这些形态，但是，有些担保手段的确可能存在。比如，在规范经营指导中，行政指导与行政处罚之间可能存在着转换和衔接，不服从指导，可能会招致处罚。泉州实践上已有运用，但其中的分寸如何拿捏，一直困扰泉州的实践者。因为有着这些担保手段，行政指导在有的情况下实际上有着事实上的强制效果，这显然突破了传统行政法理论对行政指导的认识。因此，既便行政指导显现出一定的事实上的强制力，也仍然可能是属于正常的行政指导形态之内的表征，不属于上述“若干问题的解释”第1条第2款（四）规定意图纳入行政诉讼受案范围之内的情形。
所以，从传统认识看，行政指导本来就不具有强制性；从实在形态讲，行政指导又可能因担保的存在而合法的具有强制性。因此，最高人民法院的上述司法解释在表述上的确存在着欠缺周密考虑、详加推敲的问题。“泉州模式”中的相关规定恐怕也会连同“犯错误”。当然，这不是泉州的错，是司法解释的错。
而且，在我看来，最高人民法院既便是如此煞费苦心，也无法完全解决行政指导中出现的各式各样的纠纷，无法真正督促行政机关提高行政指导水平，特别是增强相对人的信心与预测能力，最终也无法实现法治主义的要求。比如，善意相对人因行政机关给出的错误信息而招致损失，行政机关的这种过错能够完全都转嫁给相对人吗？行政机关能够宁可辜负相对人的信赖，也不愿（不肯）承担任何责任吗？
因此，以“不具有强制性”作为司法识别的标准，显然是诉诸概念的一种司法操作，是形式主义盛行的一种表征，不仅与行政指导本身的特性不符，而且与现代行政救济注重人权保障，以人权保护之需要为考量的趋势不符。
3、是否可诉？
因为行政指导不具有强制性，不少学者认为行政指导只是一种单纯的事实行为，不是对相对人的权利义务做出具有法律效果的处分。在行政指导过程中，实际上是存在着行政主体和相对方之间的合意，但该合意不发生法律效果，相对方对于行政主体做出的指导，如果表示接受，或者接受之后又撤回允诺，原则上都不会发生法律效果或责任问题，因此，行政指导中双方的意思表示与缔结契约的双方当事人的要约和承诺不同，正是在这一点上，说清楚了行政指导和行政契约的不同。[15] 如果相对人服从了行政指导，并实施了相关的行为，只能算是自我决策的举动，与行政机关没有直接的因果关系。如果出现不利于相对人的结果，那么，也只能算是其行为的自然风险，不得归咎于行政机关。
基于上述认识，传统行政法理论坚持认为，纯粹的行政指导行为是不会产生侵权后果的，也不能因为事实上的损害而诉诸法院，请求行政救济。“若干问题的解释”第1条第2款（四）之规定显然是遵从了这种传统理论的见解。
这种观点与日本早期的观点基本一样。日本法院一开始也认为行政指导争议在法院是不可裁决的（nonjusticiable），因为是自愿（voluntary）服从，当事人也无从要求救济。[16] 只有当被指导者因不服从指导而被制裁时，才能以该制裁为诉讼对象要求救济，并在救济的同时一并审查行政指导的违法性。其理由是，行政指导本身不具有法律的拘束力和强制力，是否服从行政指导，由相对人任意决定，所以行政指导不具有行政处分的性质，不能作为处分撤消之诉与无效确认之诉的对象。[17]
但是，日本在1971年发生了一起堪称“转折点”的案件。原告是制造和销售塑料尺的厂家，其生产的尺子一直采取多种度量，有厘米、英寸，还有日本传统的度量标准。但是，国际贸易与工业部（the Ministry of International Trade and Industry）却下了一个通知(notice)，要求一律采用厘米度量，并指示当地行政机关处理此事，将处理结果上报该部。地方行政机关就向原告发出一个停止生产的警示（warning）。原告申请异议无效，便提起诉讼。东京法院受理了该案。法院首先肯定了通知(notice)只是一个内部的指令（internal directive），没有改变当事人的具体权利义务，但却严重影响当事人的具体权利义务。对于这种基于通知而实施的特定行政处理（administrative disposition），当事人如果没有其他救济途径，应当允许起诉。[18] 自此之后，所有的行政指导行为都纳入了行政诉讼的范畴。
那么，在我国，是不是像上述日本情形一样，行政指导都可以受理呢？也有学者主张行政指导应当接受司法审查，理由是行政指导存在事实上的侵权，对相对人存在着信赖保护的必要性。[19] 但这里的关键问题是，是不是所有的行政指导行为都会使相对人产生合法预期？都需要法院提供行政救济呢？我觉得问题决不简单，还需要我们认真去甄别、去思考。
4、二维度的思考
对于行政指导案件应该怎么审理呢？这又是一个很大的、非常复杂的问题。在日本人看来，行政指导是日本独特的、外国所没有的制度，因此，尽管其传统上受德国、瑞士和法国的影响，近代又受美国法律的侵蚀，但是，日本法院却觉得无法从上述国家的司法审查中“拷贝”（copy）具体的审查方法，而必须在纠纷产生的社会、政治、经济、文化和法律情境之中去敏锐地感悟与体察，也能够使日本的法官用本土化（indigenous）态度去裁判、解决纠纷以及平衡行政与司法的角色关系。[20]
在我国，即使我们扫清了诉讼障碍，也同样会遇到如何审理行政指导案件的难题。对行政行为的一般审查技术显然不能完全适用于行政指导。法院在审查中首先必须拿捏住的一个重要分寸，就是必须在保持行政指导的机动性、灵活性和保障相对人的合法权益之间寻求一种平衡。这也是日本行政指导的司法审查中一再强调的一个极其重要的审查维度。对行政指导的合法性审查也就是对其平衡性的考量，不能因为司法审查而使得行政机关自由（administrative freedom）丧失殆尽，否则会直接损害到行政指导的根基。
在我看来，对行政指导问题，应该引入另外一个更加重要的审查维度，那就是“合法预期”（legitimate expectation）。[21] 因为，行政指导是政府实施的行为，是非常严肃的事，不得儿戏，当然要受到“合法预期”和“禁止反言”（estoppel）的约束，也就是对于误信行政机关的错误指导而采取相应行为的相对方，应当保护其合法的权益。引入合法预期保护，能够实质性提升行政指导的质量，能够最大限度地扩展对相对人合法权益的救济。
五、 产生赔偿、补偿责任吗？
“泉州模式”中对行政指导引发的赔偿和补充责任都作了规定。《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》（2005年11月24日泉工商【2005】287号文印发）第36条规定：“行政相对人认为工商机关实施的行政指导违法，并给自己的合法权益造成损害的，可以依法请求行政赔偿。”第39条规定：“工商机关违法实施行政指导，给当事人的合法权益造成损害的，依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。”也就是说，赔偿责任仍然是依托在国家赔偿法的模式之中，没有特别的突破或者创新。
“泉州模式”中的一个比较引人注目、也引起比较大争议的规定，就是补偿的规定。第37条规定：“行政相对人因听从、配合行政指导致使自己的合法权益受到损害的，可以申请实施指导的工商机关给予一定补偿。工商机关实施行政指导，由于工作人员的疏忽或人类认识局限，给当事人的合法权益造成损害的，按照公平负担和特别牺牲、特别补偿的原则，给予公平补偿。”
按照泉州市工商局领导的介绍，上述规定的主要目的是要让执法人员知道行政指导是会产生法律责任的，不能“当儿戏”，要“认真对待权利”。当问及是否事实上出现过指导失误的问题时，他也非常坦诚地承认，出现过一些失误。但是，他补充道：迄今还没有一个被指导的企业要求工商局依据上述规定承担责任。
1、能够赔偿吗？
从法国的经验看，通过赔偿保护，能够名正言顺地侧重对行政机动性（flexibility）的保护，同时也能够不使相对人的合法预期过分落空。在这一点，似乎更加契合行政指导对行政机动性与自由度（administrative freedom）的要求。
在我看来，“泉州模式”在上述第36条、第39条中规定的国家赔偿是比较实在的，在现有的制度层面是能够实现的。《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这里的“违法行使职权”，既可能是一种法律行为，也可能是一种事实行为，只要违法，即构成国家赔偿的归责要件。因此，行政指导尽管是一种纯粹的事实行为，但是，如果行政机关违法实施行政指导，特别是滥用其事实上的强制力逼迫相对方不得不接受的指导，一旦造成损害，则应当依照《国家赔偿法》第4条第4项“造成财产损害的其他违法行为”之规定，承担国家赔偿责任。
这种见解与日本新近的学说同出一辙。在日本，最近的学说和判例将国家赔偿法中的“行使公权力”做最广义的解释，认为是包涵了“除私经济作用以外的一切行政活动”，因行政指导引起的损害，也就当然有可能要求行政机关承担国家赔偿。[22] 比较典型的案件是Nakatani Honten Gomei Kaisha v. Tokyo。
在该案中，原告计划建造公寓楼群，根据建设标准法（the Construction Standards Law）向当地建设部门申请建设许可。建设部门的通常做法是，在符合有关法律硬性规定的条件之外，还在指导纲要（Outline Guidance）中要求申请人要就采光和通风等问题与建筑物周围的居民协商。原告经过与居民的多番商谈，却无法达成协议。当地建设部门因此不对其申请作出决定。原告向东京建设检查委员会（the Tokyo Construction Inspection Committee）申诉。还没等委员会作出决定，原告与居民就达成了协议，也因此获得了许可，并且开工。但之后，原告却对当地建设部门非法迟延作出决定提出国家赔偿请求。法院支持了原告的主张。法院认为，原告有权停止继续协商（halt negotiations），要求行政机关对许可作出决定。这是自愿服从行政指导的特性使然。但是，被告却没有理睬。所以，被告应就此后的损害予以赔偿。[23]
但是，在我看来，上述从行为的性质入手，解决国家赔偿问题，范围或许过窄，损害认定不易，因而不算是最佳方法。行政指导的赔偿问题很大层面上是因为行政机关辜负了相对人的合法预期，损害了其预期利益，或者造成其事先花费的成本“付之东流”。所以，引入合法预期，能够使有关的赔偿更具有坚实有力的说服力，具有较强的操作性。
2、补偿如何由“虚”到“实”？
补偿可能是“泉州模式”中比较有特色的地方。在我理解起来，这更多的是工商机关通过主动承担（更准确地说，是分担）一定责任的意思表示，以此来说服企业，打消后者的顾虑，接受工商局的行政指导。这是一种诚信（诚意）的积极表示，是在更加宽泛的意义上承担的一种经济责任，是合法预期的补偿保护在我国自发生长的一种形态，具有了完全崭新的意味与内涵。
但是，具有创新意味的第37条却显然缺少着一份“诚意”，它没有详细规定补偿的标准与额度。而且，损害发生的情形纷繁多样、原因也错综复杂，第37条过于笼统、失之宽泛的规定，缺乏可操作性和执行力，根本无法有针对性地解决具体的损害认定与补偿问题。这就使得补偿对企业来讲似乎是一种口惠而实不至的承诺。再加上上述分析的“泉州模式”中多为助成性的指导，企业在发生损害时往往也不好张口要求行政机关给予补偿。这就使得这种具有物质性内容的诚意大大贬值。
更关键的是，在我看来，不是什么样的行政指导都要借助补偿的说服助力。只有对于哪些对工商管理具有重大公共利益的行政目标，必须说服企业服从，配合实施，才有必要通过补偿，与企业共担风险。所以，要把虚化的、形式意义的补偿作实，一个有效的、可供考虑的执行方式就是，必要时，与企业签订具有补偿内容的行政契约，详细约定补偿的标准与条件。
六、 结束语
无庸讳言，中国行政指导理论受到了日本模式的强烈影响。“泉州模式”的具体形态、表现机理与运行模式却足以表明，实践之中的行政指导已经逐渐与日本行政指导挥手道别、分道扬镳，具有了越来越鲜明的中国特色。日本行政指导多半是经济性或者行业性规制的行政指导，有时甚至很难与行政命令（决定）相区别。但在“泉州模式”中，既便是规制型的行政指导，却表现出浓烈的服务色彩，“送法下乡”（借用苏力的一个书名）、“送法到企业”，像对华山彩印公司的规范经营的指导，主要是劝导其建立健全商标标识业务审核制度、登记建档制度、商标标识出入库制度、废次商标标识销毁制度等。因此，在我看来，“泉州模式”固然代表着政府规制的发展与转换方向，其经验值得总结，但更重要的是以此为契机，进一步摸索、发展与形成中国式的行政指导制度与理论。
如果我们循着合法预期的视角去考察，会很令人吃惊的发现，在“泉州模式”中同时并存着制度形式上的缺失和实质上的回应。合法预期作为一种制度，“泉州模式”没有给予特别的关注，甚至这个概念对于泉州实践者都是陌生的，也根本谈不上有针对性的制度设计。但是，另一方面，在“泉州模式”的实际运行中，通过其他的方式实际上已经在一定程度上不自觉地、或多或少地解决了政府诚信和合法预期的保护问题。“泉州模式”中几乎不见行政指导纠纷，包括因政府诚信问题而引起的行政纠纷，这个现象本身就很值得我们深思。
这或许在我国的行政实践中有一定的代表性。在合法预期的保护上，我们不能只注重那些传来的概念、观念，也不要仅仅拘泥于外来的那些保护方式，切不可“妄自菲薄”，忽视本土的实践。我们要积极总结我们蕴涵在实践之中的智慧与做法，努力上升到理论层面。另一方面，上述“泉州模式”的实践无意识，也的确反映出我们实践认识与制度建设的某种盲区，需要进一步的理论指导，实现外来的合法预期在理念与制度上的本土化“嫁接”与移植，创新出中国式的合法预期制度。
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* 本文是我主持的国家社科基金项目（一般项目，批准号07BFX023）“行政法上的合法预期制度”的阶段性成果。也获得了2007年教育部“新世纪优秀人才支持计划资助”。本文发表在《法学家》2007年第5期。
[1]http://baike.baidu.com/view/8154.htm
[2] 本文对“泉州模式”的研究，主要依据的实践文本是，泉州市工商行政管理局编：《行政指导：行政管理创新的共赢之路——泉州工商行政指导实践》（2007年7月）；《泉州工商行政指导实践》（四册）（2006年5月、2007年7月）；《推行行政指导服务海峡西岸经济区建设高峰论坛》（上、中、下册）（2007年7月）。
[3] 参见，“转变职能、创新管理——福建省泉州市工商系统推行行政指导工作纪实”，载于《法制日报》2007年7月12日。
[4] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative
Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in
Japan”(1984) Columbia Law Review 946.
[5] Michael K. Young所说的“偏见”，主要表现为“厚此轻彼”，对个别企业给予过多的、甚至是无微不至的指导，引起别的企业的异议，认为违反平等对待要求。而不包括我们泛泛理解的，因为缺少诚信，利用信息不对称、不透明而发生的问题。
[6] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative
Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in
Japan”(1984) Columbia Law Review 959.
[7] 英国也有一个类似的、很重要的判例，R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Kahn案，其判决却令人击节。该案中原告和他的妻子都定居在英国，想收养一个巴基斯坦的孩子。他去有关部门咨询时，对方给了他一个内政部的通知，里面很清楚地规定：对于想要收养、但又无权进入英国的孩子，在例外的情况下，如果满足某些条件，内政大臣也可以行使裁量权，作出有利于该孩子的决定。原告和他妻子就按照上述条件办了，并以为内政大臣会像他们所预期的那样作出决定。但是，内政大臣却以另外完全不同的条件为由拒绝批准该儿童入境。Cf. Alastair R. Mowbray,
“Administrative Guidance and Judicial Review”(1985) Public Law.
Cf. C. F. Forsyth, “The Provenance and Protection of Legitimate
Expectations”(1988) Cambridge Law Journal 247～248. 该案是普通法国家中探讨实质合法预期（substantive legitimate expectation）的一个经典案例，认为对当事人只提供传统的程序性保障是远远不够的，还必须考虑实质性保护问题。参见，余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期。
[8] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative
Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in
Japan”(1984) Columbia Law Review 950－953.
[9] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative
Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in
Japan”(1984) Columbia Law Review 951.
[10] 在我看来，可以考虑建立多元化的裁决机制。比如，在工商局内部建立类似Ombudsman的解决纠纷机制，或许更契合“泉州模式”。也就是，在工商局法制处设置若干协调员，由有实践经验的执法人员担任。企业如果不接受工商所的指导，又顾虑会因此与工商所处不好关系，可以联系协调员。后者如果认为工商所的行政指导有问题，可以出面进行协调。
[11] 参见，莫于川、郑宁：“泉州经验的行政管理和行政法制创新意义——福建泉州工商行政机关推行行政指导的调研报告”，收入《行政指导：行政管理创新的共赢之路——泉州工商行政指导实践》（泉州市工商行政管理局编，2007年7月），第37页。
[12] 参见，甘文：《行政诉讼法司法解释之评论 — 理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第25～26页。
[13] 参见，刘宗德：“试论日本之行政指导”，载于（台湾）《政大法学评论》第40期（1989年12月）。
[14] 在行政指导中引入信息披露，让规制由“软”变“硬”，这也是我非常想向泉州工商局推荐的担保方式。
[15] 参见，纪振清：“日本行政指导之机能与判例趋向”，载于（台湾）《法律评论》第60卷第11、12期合刊。
[16] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative
Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in
Japan”(1984) Columbia Law Review 954.
[17] 参见，刘宗德：“试论日本之行政指导”，载于（台湾）《政大法学评论》第40期（1989年12月）。又见，莫于川：《行政指导论纲 — 非权力行政方式及其法治问题研究》，重庆大学出版社1999年版，第114页。
[18] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative
Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in
Japan”(1984) Columbia Law Review 958.
[19] 参见，包万超：“转型发展中的中国行政指导研究”，载于罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社1998年版。
[20] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative
Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in
Japan”(1984) Columbia Law Review 925.
[21] 参见，余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期。
[22] 参见，刘宗德：“试论日本之行政指导”，载于（台湾）《政大法学评论》第40期（1989年12月）。纪振清：“日本行政指导之机能与判例趋向”，载于（台湾）《法律评论》第60卷第11、12期合刊。
[23] Cf. Michael K. Young, “Judicial Review of Administrative
Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in
Japan”(1984) Columbia Law Review 964, 969.