作者：李洪雷（中国社科院法学研究所）

文章来源： 中国宪政网 2008-01-17

摘要：行政诉讼举证责任在当事人之间如何分配，是一个关系到行政诉讼程序的公正与效率的重要理论与实践问题。我国行政诉讼法第三十四条规定，行政诉讼中被告承担举证责任，这一规定得到了很多评论者，包括外国一些公法学者的高度赞扬，认为它符合行政法治的原则的要求，体现了行政诉讼法对私人权利的特别保护。本文则认为，对该规定需要从新的视角进行分析与解释。诉讼中的举证责任包括客观举证责任与主观举证责任。客观举证责任是指在案件审理终结后，对争议事实的真伪仍然无法判断时，而法院又不能拒绝裁判的情况下由谁来承担不利的后果。既然在任何类型的诉讼中都存在争议事实真伪无法判断的情况，则客观举证责任在任何类型的诉讼中也都必然存在。另一方面，主观举证责任是一种推进程序进行的责任。并非所有类型的诉讼中当事人均承担主观举证责任。在辩论原则下，当事人固然要承担举证责任，但在职权调查原则下，既然法院具有依职权调查收集证据的义务，则当事人不承担主观举证责任，尽管其可能具有一定的协力义务。笔者认为，中国行政诉讼的模式应采取单方面的职权原则，这意味着法院可以依职权调查证据，但这仅限于对原告私人有利的证据，而不包括对被告行政机关有利的证据。从而，在行政诉讼中，原告不承担主观举证责任，仅被告承担主观举证责任。因此，如果行政诉讼法第三十四条中的举证责任是指主观举证责任，则这一观点是合理的。但如果将第三十四条中的举证责任理解为客观举证责任，则对该规定的评价就会有所不同。行政诉讼中所涉及的不仅仅有私人的权利，也有公共利益，客观举证责任的配置必须要对私人权利和公共利益加以平衡。在案件事实真伪不明的情况下，一概由行政机关承担不利的后果，将导致公共利益受到严重的威胁。作为民事诉讼通说的法律要件分类说，建立在“维持现状”原则基础之上，即从保护法律和平状态的目的出发，主张谁要求法律所确保的现存状态发生变更，即应负担关于相关构成要件事实存在的“查明危险”。法律要件分类说在一定程度上反映了各类诉讼的一般规律，在原则上也应适用于行政诉讼，但其纯粹从法律规定的形式出发的思考方式并不适合与缺乏统一法典的行政法领域的法律争议，因此应当加以适当的调整和修正。尤其在判断某一事实属于权利发生的原则事项还是权利妨害等例外事项时，不应专注于拟适用的实体法所规定的文义，而应依据规范目的、现行法整个体系以及宪法所认可的基本法律价值与正义理念出发，加以判断。既然行政诉讼法所关切之重点为公民权利的保障，在进行这一判断时，必须将相关行政行为对公民权利的影响予以足够的重视。

On the Allocation Rules of Burden of Proof in Administrative litigations

How to allocate burden of proof between the litigating parties is an important issue that influences greatly justice and

efficiency of administrative litigations. Art.32 of the Administrative Litigation Act of the PRC, which places burden of

proof entirely on defendants, has been applauded by many commentators, including some foreign public law researchers, who

argue that this provision provides special protection for the citizens’ rights. But in my opinion, it should be analyzed

and interpreted from another angle of view. The burden of proof is a term which describes two different concepts. One is

burden of persuasion, which is an obligation that remains on a single party for the duration of the claim; once the burden

has been entirely discharged to the satisfaction of the trier of fact, the party carrying the burden will succeed in their

claim. The other is burden of going forward with the evidence, which is an obligation that shifts between parties over the

course of the hearing or trial. A party may submit evidence that the court will consider prima facie proof of some state of

affairs. This creates an evidentiary burden upon the opposing party to present evidence to refute the presumption. The

function of burden of persuasion is to deal with the difficult situation where the fact can not be discovered after the

procedure is over. Since this situation may exist in all kinds of litigations, burden of persuasion therefore exists always.

On the other hand, burden of going forward with the evidence only exists in the procedure pattern that adopts the principle

of debate（Verhandlungsgrundsatz）but does not exist in the inquisition ( ex officio ) pattern（Untersuchungsgrundsatz）, for

in the latter the judge can investigate and collect necessary proofs according to her or his authority. According to my

opinion, the administrative litigation in China should adopt the unilateral inquisition pattern, which means that judges can

investigate the proofs beneficial to the plaintiff rather than to the defendant. It follows that only the defendant has

burden of going forward with the evidence. So if burden of proof in Art.32 of the Administrative Litigation Act is

interpreted as burden of going forward with the evidence, it is convincing and reasonable. But the result will be different

if burden of proof in Art.32 of the Administrative Litigation Act is regarded as burden of persuasion. Since the outcome of

administrative litigations influences not only the rights of citizens’ but also public interests, it will be unfair if the

act prescribes that defendants burden the disadvantageous effect when the fact can not be discovered. In my opinion, the

allocation rules of burden of persuasion in administrative litigations should be similar to those in civil litigations, even

if some amendments have to be made according to the specialities of administrative litigations.

一、引言——对举证责任概念的一个简单交代

举证责任是诉讼法中的一个重要概念。在罗马法时代，人们主要从当事人举证活动的角度来观察和表述举证责任，认为举证责任是当事人提出主张后，必须向法院提供证据的义务或者负担，这种举证责任后来被表述为主观的举证责任。后来，法国学者尤里乌斯·格尔查在其专著《刑事诉讼导论》中提出了客观举证责任概念。客观举证责任是指在案件审理终结后，对争议事实的真伪仍然无法判断时，而法院又不能拒绝裁判的情况下由谁来承担不利的后果。因此，在大陆法系国家（例如德国、法国）举证责任的传统分类是客观举证责任（实质一意义上的举证责任、结果意义上的举证责任）和主观举证责任（形式意义上的举证责任、行为意义上的举证责任）。[1] 在英国，无论是司法实践还是证据法学理论界一般认为，举证责任分为推进责任和说服责任。推进责任是指当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理的举证责任；说服责任则是指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则必然遭受不利的裁判。美国的举证责任包含两方面的内容，即提出证据的责任和说服责任。美国诉讼实践和理论均认为，这是彼此独立的两个概念，不仅内涵不同，而且承担责任的情形、证明程度的标准乃至法律后果都是不同的。例如，提出证据的责任需要对自己的主张提供证据；说服责任是指须对自己所提供的证据进行解释和阐明，使证据具有说服力，表明证据与待证事实之间的关联性。提供证据的责任在最初阶段是由肯定某项事实的当事人提出证据，支持自己的主张，即肯定某项事实的人首先提出证据的责任。只要当事人提供的证据具有表面的证明力量，即可假定其成立，这时，提供证据的责任移转给对方当事人。对方当事人应提出反证，支持自己所主张的事实，证明他方当事人所提提出的主张不能成立。如果对方当事人所提反证具有表面的证明力量，原来提供证据的人有义务继续提供证据，反驳对方当事人的证据。因此，提供证据这种举证责任，在双方当事人之间可以有多次移转。应当指出，英美法上的这两对概念（推进责任或提出证据责任与说服责任）与大陆法上的主观举证责任和客观举证责任的划分是一致的。二、行政诉讼中客观举证责任（说服责任）的分配客观举证责任是在案件审理终结后，对争议事实的真伪仍然无法判断时，而法院又不能拒绝裁判的情况下，确定由谁来承担不利的后果。任何形式或种类的诉讼，都存在争议事实真伪不明状况，因此都存在客观举证责任的分配问题，充其量只是术语的不同。[2] （一）学说与实践

行政诉讼中的客观举证责任如何分配，在各国实践与理论中都存在较大的争议。

1．法律要件分类说。对于行政诉讼中客观举证责任的分配，德国通说认为，应与民事诉讼一样采法律要件分类说。[3]民事诉讼中的法律要件分类说为德国学者罗森贝格所倡，其将民法上的法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范。第一种规范又称为基础规范，后三种规范又称为对立规范，此因其与基础规范处于对立地位而得名。凡主张权利存在之人，应对权利发生规范中构成要件事实的存在承担举证责任；反之，主张权利不存在者，应就对立规范中任何一种构成要件事实的存在承担举证责任。例如原告以消费借贷诉请被告返还借款，原告应就民法中有关成立消费借贷的要件事实举证证明；被告如欲免除返还义务，则应就已经清偿（权利消灭规范），或被告未成年（权利妨害规范），或已经时效完成（权利排除规范）承担举证责任。[4]与此相似，在行政诉讼法上，该说认为，在事实不明的情形下，其不利益原则上归属于能从该项事实导出有利法律效果的诉讼当事人负担（ BVerwG NJW 1994,468）。换言之，主张权利或权限的人，在有疑义时，除法另有规定外，原则上应就权利（权限）发生事实负举证责任，而否认权利（权限）之人，或主张相反权利（权限）之人，对于权利的妨害、消灭或排除的事实，负举证责任。根据法律要件分类说，当私人请求行政机关对其作出授益性的行政处理时，必须就请求权发生的事实承担客观举证责任，而行政机关则应就阻碍权利的事实承担客观举证责任。如果案件所涉及的是附许可保留的禁止，则行政机关应对拒绝理由的存在承担客观举证责任。[5]而在附解除保留的禁止则由申请者承担举证责任。在干预性行政处理中，如禁止、下令或同意的撤销等，由行政机关就相关授权法规所规定的构成要件该当负担客观举证责任；如果私人主张有例外事项存在，则由其对此负担举证责任。[6]例如在税捐诉讼中，对于税捐发生与增加的事实，由税捐债权人（行政机关）承担举证责任，而对于税捐免除或减免等优惠的事实，由税捐债务人承担举证责任。

2．权利限制、扩张区别说。此说对于法律要件分类说提出批评，认为不应根据要件事实分类，而是从宪法秩序最大限度尊重个人自由权利的基本原理出发，归纳出妥当分配举证责任的一般规则。日本的高林克己法官认为，“在行政诉讼的各领域，当自由权的侵害成为问题时，也同样受刑事诉讼上相同原则（即疑罪从无原则）的支配。……要言之，在请求撤消限制国民自由、课予国民义务的行政处理的诉讼上，通常行政机关就其行为的适法性负担举证责任；在国民对于国家请求扩张自己的权利、利益领域的情形，原告就其请求权的基础事实，负担举证责任。”学者宫崎良夫也认为：“在决定撤消诉讼上举证责任的分配原则时，应构成基本观点者，乃是应重视基本人权的保障及法治主义之宪法上原则……准此以解：（1）在限制国民权利、自由，课予国民义务之侵害的行政处理，原则上，行政机关应对于包含手续的要件、实体法的要件之行政处分的适法性的根据事实，负担举证责任。从而在科税处分……，被告行政机关对于处分适法的要件事实负有举证责任，……，原告主张非科税规定或税捐免除的事由时，或依通常的经济交易所不能预测，且行政机关也不能调查的事由，而主张税额的减少时，例外的，原告就其主张的根据的事实，得有负担举证责任的情形。（2）国民根据委请立法者之政策选择之法律，请求扩张自己之权利领域或利益领域之情形，宜解释为原则上，主张之人应举证其根据之事实。” [7] 根据英国的行政法理论，任何行政机关及其工作人员无权干涉英国公民的自由与财产，除非他能在法院证明其合法性，因此行政机关对于干预公民权益的行为如果不能提出充分的证据证明其合法性，则属越权的行为，要被撤消；但是如果相对人主张行政机关出于恶意的滥用权利，相对人承担说服责任。此外，如果相对人申请授予利益，则由其对符合法定的条件承担说服责任。[8]

3．依事件的性质说。日本学者雄川一郎认为，民事实体法是以调整私人间的利害关系为目的，是法院的裁判规范，立法者在立法时已注意到基于正义与衡平理念的举证责任的分配。反之，行政法规范所规范的是国家的行政活动，是行政机关的行为规范，在立法时，未必已经充分设想到发生法律纠纷时的举证责任的衡平分配。二者在构造原理上既存在显著差别，则显然不能照搬民事诉讼上的法律要件分类说。因此，雄川一郎认为，撤消诉讼上的举证责任，应依当事人的公平、案件的性质、关于事实的举证责任的难易等，在具体案件中决定举证责任的归属。田中二郎也认为，行政诉讼举证责任的分配，应从最符合公平正义的要求来考量，在撤消诉讼上的举证责任，应谋求公益与私益的调整，斟酌以实现公平正义为目的的行政法规范以及其所调整的行政关系的特殊性，顾及行政处理乃行政法规范之具体实现之性质，合并考虑行政诉讼上举证的难易程度，找出符合公平正义要求的举证责任，在这一思想的指导下，就行政法各领域的具体案件考量举证责任的问题。[9] 对于这种根据各个具体案件决定举证责任分配的见解，批评者认为如果否定行政诉讼上一般的分配标准，则举证责任分配所具有的诉讼上的意义也将消失，而且这种个别具体说，也有加以类型化的整理以明确其具体内容的必要。

4．原告承担举证责任说。该说认为，行政行为（行政处理决定）具有公定力，受合法性的推定，所以应由提出撤消诉讼的原告方证明被诉行为的违法性。此说的批评者认为，行政行为的公定力作为实体法效力，与诉讼上的举证责任之间不存在内在的关联，此说也显然违背诉讼中当事人对等性与公平性。

5．折衷说。折衷说有不同的形态，比较有代表性的折衷说有两种，一种是室井力教授的主张，其认为应将法律要件分类说与依事件的性质说相结合，从而既可以避免前者过分形式化的弊端，又可以避免后者否定一般规则存在的极端性。[10]另一种为盐野宏教授所主张的折衷说则认为，应将依事件的性质说与权利限制、扩张区别说相结合，前者指出了举证责任的指导理念，而后者弥补了前者未能提出一般规则的缺陷。从而，对于侵害处分而言，原则上应由行政机关承担举证责任，而对申请拒绝处分，则应该在考虑申请制度中原告地位的基础上加以判断：该申请制度的目的如果是在于自由的恢复、社会保障请求权的充实，则由被告行政机关承担，如果是资金交付请求权，则由原告承担。[11]

6．被告行政机关恒定承担说。该说认为，在法治行政下，行政机关应确保行政行为的合法性，所以在撤消诉讼中，作为被告的行政机关应当对行政处理决定的合法性恒定地承担举证责任。这一学说也受到当事人对等性与公平性要求的批评。我国《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。在我国，《行政诉讼法》颁布以后，通说认为，在行政诉讼过程中所有的举证责任都应当由被告来承担，被告负举证责任是一项基本原则，也是行政诉讼不同于民事诉讼、刑事诉讼的重大区别点所在，有的学者甚至将其提升到证明中国行政诉讼制度优越于国外相关制度的高度来理解。第一，行政程序的一个基本规则是先取证后裁决，即行政机关在应当充分调查收集证据的基础上，根据所查清的事实，依据相关法律作出具体行政行为。因此，当行政机关作出的具体行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性。这是被告承担说服责任的基础。第二，在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意。而公民、法人或其他组织则处于被动地位。为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性，就应当要求被告证明其行为的合法性，否则应当承担败诉的后果。而不能要求处于被动地位的原告承担举证责任，否则将对原告不利。事实上，由于行政法律关系中双方当事人处于不同的法律地位，原告无法或很难收集到证据。即使收集到，也可能难以保全。当原告不能举证证明自己的主张时，由原告承担败诉后果是有失公允的。第三，行政机关的举证能力要比原告强。在一些特定的情况下，原告几乎没有举证能力。有的案件的证据需要一定的知识、技术手段、资料乃至设备才能取得，而这些往往又是原告所不具备的。如对环境是否造成污染，污染的程度多大；某项独创是否获得发明专利；药品管理中伪劣药品的认定等，这些都是原告无法搜集保全的，因而要求原告举证是超出其能力的。我国行政法理论与实务界一般认为，要求被告承担说服责任体现了行政诉讼的目的：首先，有利于促进行政机关依法行政，严格遵守先取证后裁决的原则，从而防止其实施违法行为和滥用职权；其次，有利于保护原告的合法权益。当被告不能证明其具体行政行为合法时，法院不能放弃审判，应当作出有利于原告的判决，防止公民、法人或其他组织的合法权益遭受不法行政行为的侵害。

（二）本文之观点结合以上诸说，我们可以总结出科学合理地解决（客观）举证责任分配问题需要考虑的几个因素，并对我国行政诉讼举证责任的配置进行相应的反思。

1．关于客观举证责任的承担主体。诉讼作为解决平等主体之间对事实与法律争议的途径，必须注意两造的对等性与公平性，将举证责任恒定由某一方主体来承担显然是不公平的，也是不科学的。我国行政诉讼理论重视从行政法治原则出发，强调被告行政机关的举证责任，立意固然值得赞许，但在科学性上与公平性上则值得商榷。因为种种原因，行政实践中某些事实在行政诉讼过程中无法查清，此时是作出有利于相对人的判决还是有利于行政机关的判决则不能一概而论，因为行政法治不仅要保障相对人的合法权益，同样也要保障（由行政机关所代表的）公共利益。在这一点上，无论是规范要件分类说还是权利限制扩张说，显然都要比确定行政机关恒定承担举证责任更为科学，也能更好地平衡个人权益与公共利益。将先举证后裁决的行政程序原理作为行政机关恒定承担行政诉讼客观举证的论证也是有问题的，因为尽管行政机关确实有义务在查清必要事实的基础上作出行政处理决定，而且根据行政程序的“职权调查原则”，行政机关有义务依职权调查事实真相，而不受当事人陈述的拘束，[12]但是这并不意味着，在相关事实经过行政机关职权调查后仍未获得证明时，其不利后果一律应由行政机关来承担（而由私人承担所有有利的后果），例如，当事人对行政机关请求行政机关作出某一授益行政行为（例如申请建筑执照），如果行政机关经调查，仍无法获得能够证明相关事实的有说服力的证据，则行政机关不应支持该请求。行政程序中这一举证责任的配置要求，在进入行政诉讼中应当同样适用。

2．关于客观举证责任配置的一般原则。为了法律安定性的需要，探求适合于行政诉讼特性的一般规则是必须的。客观举证责任分配之所以众说纷纭，亦肇因于各国学者莫不希望建立各种普遍的规则。法律要件分类说乃是建立在“维持现状”（Erhaltung des Status quo）原则基础之上，即从保护法律和平状态目的出发，谁要求法律所确保的现存状态发生变更，即应负担关于相关构成要件事实存在的“查明危险”（Auflkaerungsrisiko）。[13]法律要件分类说在一定程度上反映了各类诉讼的一般规律，[14]在原则上也应适用于行政诉讼，但其纯粹从法律规定的形式出发的思考方式并不适合于缺乏统一法典的行政法领域的法律争议，因此对其加以适当的调整。尤其在判断某一事实属于权利发生的原则事项还是权利妨害等例外事项时，不应专注于拟适用的实体法所规定的文义，而应依据规范目的、现行法整个体系以及宪法所认可的基本法律价值与正义理念出发，加以判断。[15]既然行政诉讼法所关切之重点为公民权利的保障，在进行这一判断时，必须将相关行政行为对公民权利的影响予以足够的重视。在这一意义上，权利限制、扩张区别说有其合理性。

3．关于客观举证责任配置中的特殊性。客观举证责任分配有形式分配标准和实质分配标准之分。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任，前述的规范要件分类说与权利限制、扩张说等举证责任分配的一般原则即是形式分配标准。实质分配标准是由法官根据具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配。成文法国家一般以形式分配标准为基础，以实质分配标准为补充。[16]考虑到行政案件的复杂性，在承认规范要件分类说或权利限制、扩张说的同时，应当为实质分配标准留下空间，也即在根据一般规则无法确定举证责任的承担主体，或者会导致显失公平的后果时，应允许法官根据衡平原则、案件的性质（特别是所涉及的公民权利的性质）、关于事实的举证责任的难易等，就具体案件决定举证责任的归属，此时可以借鉴依事件的性质说的一些研究成果。

三、行政诉讼中主观举证责任（推进责任）的配置

（一）主观举证责任与辩论原则或职权调查原则

诉讼中证据的调查有辩论原则和职权调查原则之分。辩论原则（Verhandlungsgrundsatz）也称为当事人提出原则（Beibringungsgrungsatz），是当事人主义在诉讼资料收集（具体事实主张和举证）上的体现，它包括三个方面的含义：第一，由当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；也就是说，作为法院判决基础的诉讼资料只能由当事人提供，法院不得随意改变或补充当事人的主张。第二，对双方当事人都没有争议的事实，法院必须照此予以认定。这种事实被称为自白事实，法院受自白事实的拘束。第三，法院原则上只能就当事人提出的证据进行调查。职权调查原则（Untersuchungsgrundsatz）亦称为职权探知原则（Amtsermittlungsgrundsatz）、纠问主义（Inquisitionsmaxime），是职权主义在诉讼资料收集这一层次上的体现，其内容包括：即使是双方当事人都未主张的事实，法院也能予以认定；法院的行为不受当事人自白的拘束；法院可以依职权广泛地调查证据。[17] 英美法系由于不强调公私法的划分，司法审查程序基本上适用普通民事诉讼的规则，因此与民事诉讼一样适用辩论原则。大陆法系国家，如法国和德国等均采用职权调查原则。大陆法系国家认为，行政诉讼由于事关公共利益，法院应当依职权调查事实关系，不受当事人主张的拘束，“撤销诉讼的当事人，一为公权力主体之政府机关，一为人民，两造不仅有不对等之权力关系，且因政府机关之行政行为恒具专门性、复杂性及科技性，殊难为人民所了解。又政府机关之行政行为，每涉及公务机密，人民取得有关资料亦属不易，为免人民因无从举证而负担不利之效果，爰规定行政法院于撤销诉讼应依职权调查证据，以资解决。又行政诉讼以保障人民权益及确保行政权之合法行使为主要目的，故遇与公益有关之事项，行政法院亦应依职权调查取证，期得实质之真实”。 [18]日本在二战前采取职权调查原则，二战后受美国的影响改采辩论原则。日本《行政案件诉讼法》第24条规定：“法院在认为必要时，可以依据职权进行调查”。也就是说，由于当事人举证的不充分，法院无法得到有关争讼中事实部分公正的心证时，可以依据职权传唤证人，督促提出物证，以自己的职权进行证据调查。但通说认为，对于当事人之间无争议的事实，仍不允许法院扩大自己纷争的范围进行审理。日本行政法学界有很多学者对现行行政诉讼制度进行批判，认为应借鉴以德国为代表的大陆法系国家的规定。在辩论原则下，主要事实在当事人未在言辞辩论中陈述者，不得采为判决的基础，因此当事人对于有利于己的主要事实须提出证据，这种行为责任即是主观上的举证责任，也称主观责任，其范围与客观举证责任的范围一致。在职权探知原则下，法院应依职权探知事实，不待当事人的主张，因此一般认为并不存在主观举证责任。

（二）我国行政诉讼在资料收集上应当采取的原则

由于我国目前行政诉讼程序（主要是审判程序）的运作过程还存在若干很多问题，例如法官与当事人的责任混淆，法官的角色过于积极，甚至代替行政机关举证，与行政机关一起审被告；法官庭外活动过多，庭审职能淡化，庭前调查取证并进行实体审查等；对此，很多法官和学者都将其归结为我国行政诉讼所采取的职权原则构造模式，并希望参考民事诉讼领域进行的当事人原则的改革来转换我国的行政诉讼模式，其中主要的一个方面就是要在诉讼资料收集上以辩论原则取代职权探知原则。笔者认为，首先应当明确，不能把目前行政实践中的问题都归结到职权探知原则上，这其中很大一部分问题是在于法院不遵守法律规定以及法院内部结构上的缺陷。我们或许可以说，我国行政诉讼实践中最大的特征是无欠缺规范和缺乏理性，如果硬要将其纳入一个模式的话，那就是“超职权原则”的模式。因此，中国行政诉讼的实践并不能证伪职权原则，讨论中国实践中的行政审判是职权原则还是当事人原则，根本就是一个伪问题。

“原则可拿来，问题须土产，理论应自立”（秦晖语）。在行政诉讼中实行职权原则还是当事人原则，必须借鉴他国经验，结合中国国情，探讨针对本土的问题的解决方案。基于这种考虑，我们认为，我国行政诉讼应当以借鉴大陆法系职权原则模式为基础，同时注意明确职权原则的界限，并结合中国的实际对其加以一定的限制，以弱化我国目前行政诉讼实践中的“超职权原则”色彩。

1．我国行政诉讼仍应以职权探知原则为基础。这主要是因为辩论原则的正常运行建立在双方当事人参与能力大体对等的前提下。但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡，而且由于大多数行政诉讼的代理费用较少，并且阻力和压力大，不能吸引更多的律师（特别是优秀律师）作为代理人参与诉讼；因此，如果实行辩论原则，必将严重影响行政审判的实体公正，不利于对相对人权益的有力保护。以职权探知原则为基础应当体现在下列方面：（1）法院对行政行为合法性的审查，不以原告所主张事实为限，而应当从行政行为合法性的要件出发对其进行全面审查。（2）法院对于有助于查明被诉行政行为违法的证据，应当依职权进行积极全面的调查。（3）当事人的自认对于法院没有拘束力。在当事人原则（辩论原则）下，自认具有排除事实提出者举证责任的效果；而在职权原则（职权探知原则）下，法院仍应当调查必要的证据。

2．应明确职权探知原则的界限。首先应当充分调动原告主张和举证的积极性。法院在原告因为正当原因不能提供证据时可以进行调查取证，但不应完全取代原告的取证，这样既影响诉讼效率，也不利于原告积极性的发挥；因此，应当通过设定原告的协力义务，来减轻法院的负担。职权探知原则也未免除当事人依法提出证明及证据的责任，当事人的行为在实际上构成了法院调查的界限。因为法院不可能漫无目标地探知事实关系和调查取证，法院调查的强度和界限范围在很大程度上取决于当事人的陈述主张。特别是该项必须查明的事实属于原告所了解的领域更是如此。如果原告对于行政机关的意见未予答辩，则法院仅依照卷宗资料审查行政行为在事实与法律上有无瑕疵，即已尽其调查义务。其次，人民法院在职权调查中的证据应当经当庭出示，听取当事人的意见，其目的在于保证证据的客观合法，防止法院滥用职权。

3．彻底的职权探知原则有其弊端，应当加以必要的修正和限制。行政诉讼中采取职权探知原则的主要目的，是保障作为弱者的原告能够与行政机关形成有效的对抗。如果法院在行政审判活动中为行政行为合法性提供事实和证据加以支持，则将造成相对人更大的困难，并使其对提起行政诉讼视为畏途，这在我国行政案件偏少、相对人诉讼意识淡薄的情形下是应当加以克服的。为此，应当明确行政诉讼中职权探知原则的单方性，即法院调查的事实和证据只能用以证明行政行为的违法性，而不能用来证明行政行为的合法性。这与典型的职权探知原则存在很大的区别。在典型的职权探知原则下，法院对判断行政行为合法性的所有事实和证据，无论是对原告有利还是对被告有利，都应当进行调查，而不限于对被告不利的证据。不仅如此，法院还可以依职权对被诉行政行为的理由（包括事实认定和法律适用）进行替换，通过用合法的理由对非法理由的代替来治愈被诉行政行为的瑕疵并作出驳回诉讼判决。[19]笔者认为，这一规定的主要优点在于保证行政行为，但弊病在于不能达到有效全面控制行政行为的目的[20]，并且容易给公民、法人留下法院和行政机关共同对付自己的印象。规定职权探知的单方性则没有这方面的弊病，这似乎对保护公共利益不利（大陆法系国家在行政诉讼中采取职权探知原则的主要理由之一即在于公共利益的维护），但是笔者认为，行政机关的能力已经足够收集到其所作的证据，法院不协助被告举证，对实体真实的发现一般并无影响。在单方面的职权探知原则下，仅被告行政机关承担主观的举证责任，原告不承担举证责任。

（三）对我国相关规定的解释

我国《行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据”，这其中蕴藏的精神应是职权探知主义。从行政诉讼实践来看，对于事实认定不限于当事人主张的范围，即使当事人未提出的事实法院也可以认定；法院为了查清案件事实，可以积极主动地调查取证；当事人的自认对于法院没有拘束力。这都反映了职权探知主义的精神。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉》第29条曾规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”这一规定体现了对法院调取证据的限制，但是若将所列两点作为法院能够调取证据情形的穷尽列举则是不恰当的，与职权主义的精神不合，是否与行政诉讼法规定契合也令人怀疑。[21] 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条规定：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：(一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”由于行政诉讼绝大多数均涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定等，这一规定可以认为是对行政诉讼法所规定的职权调查主义的再次确认。第九条还规定：“根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。”此外，第六十五条规定：“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。”该条运用的“可以”一词，表明当事人的自认对于人民法院并无拘束力，也是职权探知主义的体现。此外，关于职权探知的界限以及单方性问题，在该司法解释中也得到一定程度的承认。该司法解释第二十三条第二款规定：“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”第三十八条第二款规定：“人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。”当然这方面的规定还很不明确和完善。由上可见，对我国行政诉讼法和相关司法解释的相关规定，我们可以将其解释为采取了单方的职权探知主义，从而原告在行政诉讼过程中不存在主观意义上的举证责任（但要承担一定的协力义务），但被告行政机关承担主观意义上举证责任。在这一背景下，我们再来阅读行政诉讼法第三十二条规定，就可以根据系统解释原则，将其中的“举证责任”合理地解释为主观意义上而非客观意义上的举证责任。

[1] 关于客观举证责任与主观举证责任的联系和区别，参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社，1999年版，第83页以下；何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社，2000年版，第351页以下。 [2]一些刑事诉讼法学者否定（客观）举证责任概念在刑事诉讼中领域的适用，“罪疑为轻”（或无罪推定原则）的实质即是刑事举证规则。参见吴东都：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，学林文化事业有限公司，2001年版，第134页以下。另可参见蔡圣伟：《论罪疑惟轻原则之本质及其适用》，载于陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第二卷），中国人民公安大学出版社，2005年版，第234页，注释4。

[3]吴东都：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，第141页以下。

[4]参见吴庚：《行政争讼法》，1999年初版，自印，第162页以下；江伟主编：《证据法学》，法律出版社 ，第102页。

[5] 因为此处所涉及的是对公民原本就具有的自由权与财产权的回复，例如在建造执照的申请与核发，行政机关拒绝公民的申请，形式上是拒绝作出授益处理，实质上是作出一种干预处理。

[6] Eyermannn：《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，2002年司法院印行，第86页。

[7]参见陈清秀：《行政诉讼法》，第385页以下。

[8]Wade and Forsyth, Administrative Law,8th edition, Oxford University Press,2000,p.297-298.

[9]见陈清秀：《行政诉讼法》，第383页以下。

[10] 室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年版，第252页（该部分为室井力本人所撰）。

[11] 盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社，1999年版，第360页。

[12] 参见林锡尧：《行政程序上职权调查主义》，载于《当代公法理论——翁岳生教授六轶诞辰祝寿论文集》，月旦出版公司1993年版第323页以下。

[13]吴东都：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，第153页。

[14] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经明确将规范要件分类说作为民事诉讼举证责任配置的一般原则。这是基于这种理论符合我国作为成文法国家的思维方式，具有可操作性和可预测性强等优点，并且很多审判人员在审判实践中已经自觉或不自觉地运用这种理论分配举证责任。

[15]参见陈清秀：《行政诉讼法》，1999年第382页以下。

[16] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》考虑到实践中举证责任问题的复杂性，在特殊情况下存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，而依照法律和举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情形，规定在这种情况下，由审判人员根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力、证据距离等因素，确定举证责任的承担。

[17]参见谷口安平著、王亚新等译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1994年版，第101页以下；张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》1996年第6期，第4页以下。

[18] 引自我国台湾地区行政诉讼法立法理由书，其针对的是该法第133条的规定：“行政诉讼于撤销诉讼，应依职权调查证据；于其他诉讼，为维护公益者，亦同。”

[19] 如德国通说认为，行政法院在判断行政行为是否合法时，应当斟酌被诉行政行为的一切法律的上理由和事实，而不以被告在作出行政行为时所依据的事实和理由为限。但也有少数学者对此持不同意见，如Kopp即认为，在法院已经确认行政行为是通过足以影响其决定的瑕疵程序作出，或作为行政机关决定基础的事实和法律上的考虑错误有瑕疵时，即应撤销该行政行为，而不许考虑行政行为是否可以根据其他的事实与理由合法作成。参见陈清秀：《行政诉讼法》，第392页以下。

[20] 我国对行政行为合法性的判定，不仅在于最后的处理结果（例如处罚的数额，是否予以许可等），还包括其事实认定和法律适用，而德国法则认为审查的对象即是最后的处理结果，如果处理结果正确而事实认定和法律适用有瑕疵，行政机关或法院变更或追加理由后该瑕疵即可治愈。

[21]我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认定审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这一规定虽然适用于民事诉讼受到诟病，适用于行政诉讼倒是合适的。