作者：余凌云（清华大学法学院教授）

来源：《法学家》2008年第5期  

  关于奥运后是否要继续实施单双号限行措施，正反双方在媒体上舌剑唇枪，辩论十分激烈。在网上浏览有关资料的过程时，我抑制不住地想到了行政法上的比例原则（principle of proportionality）。毫无疑问，无论是继续还是废止，都会涉及诸多利益。它们相互碰撞在一起，彼此冲突。在一个行政法学人的眼里，这种讨论涉及尤其多的是法益相称性问题。所以，我们不妨收集上述争辩中的双方“矛”和“盾”，放到法益相称性的分析框架之中重新做一番整理与分析。

法益相称性，也叫严格意义或狭义的比例原则（the principle of proportionality stricto sensu），是比较晚近出现的一种思想，是对冲突利益的一种权重，也是一种更高级的比例形态。它要求干预的严厉程度与理由的充分程度之间要非常成比例（the seriousness of the intervention and the gravity of the reasons justifying it are in adequate proportion to each other），[1]要求以公权力对人权的“干涉份量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序（Wertordnung）内，对上述行为的实际利益与相对人付出的相应损害之间进行“利益衡量”（Guterabwagung），使相对人因此受到的损害，或者说作出的特别牺牲（Opfer）比起公权力由此获得的利益来讲，要小的多，要合算得多，是相对人可以合理忍受的程度（Zumutbarkeit），否则，公权力的行使就有违法、违宪之虞。[2]

汇总媒体的各种报道，继续限行的利弊得失，似乎已经阐述得非常清晰充分；相互冲突的利益，也已梳理得条分缕析、脉络分明；正反双方的立场，可谓泾渭分明、针锋相对。归纳起来，无非是，继续限行将有利于减少环境污染、解决交通拥堵，这是政府与公众能够获得的最主要的公共利益。但是，继续限行无疑会损害有车族的利益，因为限制了他们使用车辆的权利，并相对地增加了养车和停车的成本。而且，继续限行也有可能会损害汽车产业以及与其有关的驾驶员培训、车辆检测等行业的利益。[3]

但是，这似乎是一个纠缠不清的混战。在我看来，单凭正反方出具的理由，我们还无法对这些冲突的利益进行衡量，确定出孰大孰小；还无法正确判断我们是否应该、也必须将限行措施固定化，使之成为一个长效机制。理由有四：

第一，人们谈论要继续限行的理想参照物是奥运期间的环境与交通，想要留住的也是像奥运期间一样的蓝天、白云、通畅的道路。但仔细分析起来，在奥运期间，优质环境与交通畅通这两个目的的实现，与限行之间并不存在着直接的必然的因果关系，而是多种因素加总的结果。这些不容忽视的因素包括：（1）很多单位推迟以至取消了在此期间的公商务活动，职工分单双日上班，甚至放假。[4]（2）不少单位或个人也自觉或被动地放弃或者减少了很多开会、聚会等活动。（3）积极治理北京市周边的污染企业，采取了临时减排、控制施工扬尘等措施。（4）地铁加开37列，等等。当我们谈继续限行能够得到的好处时，就有了看低其他因素的偏差。事实上，参照物发生了变形，公共利益的获得被我们无意地放大了。我们不妨扪心自问：单凭继续限行，还能够达到与奥运期间同样的效果吗？不无疑问。

第二，人们谈论奥运期间的道路畅通时，却忽略了另外还专门设有一般机动车禁行的奥运专用车道。专用车道取消之后，道路容量会陡增，假设投入的机动车数量不变，道路会在畅通之余略显闲置。这个现象的背后实际上反映了道路利用效率不高，与我们投人道路建设与管理的成本不相对称，不成比例。如果继续追求这样的效果，显然也不太符合《道路交通安全法》要最大限度使用道路资源、提高使用效率的基本要求。

第三，从德国的经验看，对于涉及基本权利的领域，单靠“合理的”（reasonable）、“客观正确的”（objectively justified）、“重要的”（important）公共利益之理由，尚不足以限制基本权利，除非出于保护“极其重要的”社会利益（outstanding important community interests）之需要。[5]继续限行实际上限制了有车族对车辆的所有权（使用权），是对财产权利的限制。但是，我们从支持继续限行一方的论述中也只是发现了有重要的公共利益，还谈不上“极其重要”。或者更确切地说，是继续限行与这些重要的公共利益有着某种关联。即便退一步说，这些公共利益是“极其重要”的，但因为继续限行和它们之间缺少直接的必然因果关系，我们也无法把继续限行渲染成一种必须、不得不采取的措施。这就使得继续限行无法获得充分的正当化基础。

第四，更为重要的是，我们无法从纯粹的、描述性的、抽象的“利益”当中，就轻率地得出数理上的量的比较。这无法让人信服，也似乎容易陷入“价值专制”（tyranny of values）。德国学者已经把这种方法批评为“是一种把（法官）个人的价值观输入宪法的天真的方法”（an ingenuous means for importing the personal values of the judges into constitutional law）。[6]因为缺少很客观的衡量尺度，在有些情况下你很难说这个利益就一定比那个利益重要。

在我看来，与其这样抽象地争论利益的孰大孰小，不如沉下心来，努力寻找一个能够实现双赢或多赢的方案。也就是荷兹（K．Hesse）建议的采取可行性协调原则（the principle of practical reconciliation，praktischer Konkordanz）来解决两权冲突问题，把宪法保护的权利调和到“彼此都获得某种实现”的程度（each gains a degree of reality）。[7]

也就是说，当宪法保护的两种权利彼此发生冲突时，既不能用缺乏考虑的“利益权衡”，甚至也不能用抽象的“价值衡量”来让一种权利优先于另一种权利的方法解决（Where conflicts arise，these must not be solved by giving one right precedence over the other either by means of an ill—considered“weighing up of interests”or even through an abstract“weighing up of values”．）。相反，宪法的整体性原则要求去寻找双方都满意的解决方法（the principle of the unity of the Constitution requires that an optimal solution be found．），两种权利都必须受到某种限制，以最大限度地实现各自效率（optimise their effectiveness）。其中的界限怎么去划，在个案中必须成比例，不能超出协调两种权利所必需的程度。[8]

我觉得，荷兹（K．Hesse）的这种理论模式比较适宜解决我们目前讨论的问题。限行只是一剂临时“止痛药”（媒体语）。我们不能长期依赖“止痛片”。从现有的讨论看，我们不能轻易否认或限制有车族的使用权，我们应该选择别的方向“突围”，去寻找和设计一个多赢的方案。

那么，剩下来的问题就是，我们怎么解决目前的尾气污染和交通拥堵呢？这让我们又回到了一个老话题，这也是现代城市发展中面临的一个永恒的话题。人们早已畅所欲言、献计献策了，比如，发展高速轻轨、适当延长地铁运营时间，合理规划线路，根据不同时段调整发车次数；不允许污染车辆通行；优化道路设施，加强公共交通；放开汽油价格，征收燃料税等等。我还可以补充一个具体措施，就是错开各单位上下班时间，契合现有公交运输能力。作为一个总体原则，我觉得，通过市场选择，辅之以必要的行政措施，实现“软着落”，是比较理想的方案。

最后，我特别想说的是，单双日限行是奥运期间依据《道路交通安全法》第39条采取的临时性措施，并由官方在媒体上正式宣布了起止期限。人们有理由相信，在上述限行期限届满之后将重新恢复原状。这种合法预期无疑应当受到保护，政府不能随意更改原先的政策，辜负我们对政府未来行为的信赖。

北京市交通管理局副局长王立在答记者问时也表示：“（是否奥运之后继续限行），不妨可以让市民展开一定程度的大讨论，让市民更多地去发表意见。听听市民的意见，也可以为我们政府今后的决策提供一定的参考。”[9]这表明政府对改变原先政策的慎重态度，也暗合了对合法预期的程序性保护之要求。

我们也期望，政府的政策是稳定的，不是朝令夕改。政策即便要变化，也不应是急遽变化，而应该是一种理性的变化，要有足够大的公共利益的要求，并且给予了相对人足够的准备与过渡。我也热切期望，政府在上述政策是否改变的问题上，能够更多的考虑行政法上合法预期保护（protection of legitimate expectation）的要求，包括程序的、实体的、甚至赔偿（补偿）的保护。[10]

【注释】[1]Cf．Nicholas Emiliou，The Principle of Proportionality in European Law：A Comparative Study，London．Kluwer Law International，1996，p．32，

[2]以上关于比例原则的介绍，以及更加详尽的阐述，可以参阅以下文献：Nicholas Emiliou，The Principle of Proportionality in European Law：A Comparative Study，London．Kluwer Law International，1996．Jurgen Schwarze，European Administrative Law，Office for Official Publications of European Community & Sweet and Maxwell，1992．陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，台湾三民书局1996年版。蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载（台湾）《政大法学评论》1999年第62期。蔡震荣：《论比例原则与基本人权之保障》，载（台湾）《警政学报》1990年第17期。余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期。

[3]媒体上有人分析，继续限行会催生出“一户两车”、“一户多车”。我觉得未必尽然。购车必须具备一定的经济基础。对于富人或单位来说，或许会这样。但是，对于绝大多数中等收入的家庭来讲，在继续限行的政策下，是否还要购新车或者第二辆车，必将十分慎重。因为在汽车价格不降的情况下，汽车的使用效率却打了一半的折扣。购两车，要付出双份的养路费和保险，却只获得与先前一样的用车效果。所以，我估计，从总体上看，继续限行会打击人们对汽车的消费热情，影响汽车产业的发展。

[4]“汽车单双号限行常态化是文明的进步还是倒退？”，http：//auto．chinanews．com．cn/auto/kong/news/2008/09-04/1370533．shtml．

[5]参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第53页。

[6]Cf．Nicholas Emiliou，op．Cit．，pp．32—33．especially footnote 63．

[7]Cited from Jurgen Schwarze，op．Cit．，p．690．

[8]Cf．Jurgen Schwarze，op．Cit．，p．690．

[9]http：//www．cnr．cn/news/200808/t20080824—505079849．html．

[10]关于这几种保护方式，详见余凌云：《行政法上合法预期之保护》，载《中国社会科学》2003年第3期。