作者：柳砚涛（山东大学法学院教授）、孙子涵（首都师范大学法学硕士）

来源：《行政法学研究》2008年第3期

【摘要】：行政行为的追认制度以实质法治主义、信赖保护原则等为理论基础，吸收了民事追认的若干合理成分，其核心内容是追认的务件与效力起始。在借鉴域外立法经验的基础上，构建我国行政行为追认制度是可行的和必要的。

【关键词】：行政行为  追认  价值  条件  制度设计

行政行为的追认是行政机关对轻微瑕疵行政行为经事后确认，使其成为合法有效的行政行为。行政行为的追认制度继承了罗马法中的无效民事行为确认（conferma）或准可（ratihabitio）理论，是大陆法系国家行政法中一种独特的行政行为效力矫正制度。该制度是行政经济、效率、信赖保护等行政法原则在行政行为制度范畴的具体体现。我国行政法学理论界对此少有研究，目前如火如荼的行政程序立法对此也未给予足够重视。为此，必须加紧行政行为追认制度的理论研究和立法确认。

一、行政行为追认的理论基础

1．实质法治主义。

近代国家的行政法治是一种立法至上甚至“法条至上”的形式法治，行政行为只有在有具体明确的法律依据的情况下才被视为合法。在这种机械的、形式的、消极的“依法行政”原则之下，行政自由裁量权被缩减到最小限度。正如美国法学家庞德指出的：“法律使行政陷于瘫痪的情况，在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止……将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之，当一些人走向一个极端并接受官僚支配时，我们却走向另一个极端并接受着法律的支配。”[3]到19世纪末20世纪初，随着“行政国”现象的出现和行政作用范围的扩展，出现了实质法治的呼声。法律规定从处处细密变为富有弹性，并授予行政机关广泛的自由裁量权，使其能充分发挥服务、授益等积极功能。实质法治理念并不过多限制行政的方式与手段，反对极端的“程序本位主义”和“程序独立价值”，不轻易地以轻微瑕疵尤其是程序瑕疵而否定行政行为的效力，以求最大限度地发挥已存行政行为的积极效果，穷尽包括瑕疵行为在内的任何一个已存行政行为的社会效用。

受实质法治理念和行政法务实精神的影响，在行政行为效力矫正制度领域，瑕疵行政行为的救济手段呈现多样化趋势，不再一概简单地宣告无效或者撤销，而是针对不同情况采用了一些诸如补正、撤回、追认等更为合理而科学的矫正措施。行政行为的追认制度在强调法律至上原则的同时，更加注重对行政法律关系中各种利益之间的冲突进行平衡与协调，既能摆脱形式法治的死板教条，又能避免陷入法律虚无主义所带来的行政随意性，使行政行为形式瑕疵背后的实质正义得以实现。

2．信赖保护原则。

行政行为追认制度是信赖保护原则在行政行为效力矫正制度层面的延伸和展开。囿于公定力的存在，被追认的行政行为尽管存在若干瑕疵，但从产生时起就具有和发生法律效力，形成一定的社会关系，并生成相应的局部秩序。如果按严格法治主义，瑕疵只能导致行为无效或者撤销，如此必然破坏相对人、相关人乃至社会公众基于已存瑕疵行政行为所生之正当信赖。法律上确认行政行为追认制度，可以通过效力追认保持原行政行为的既存效力，维持业已形成的法律关系，保护正当信赖利益。正如台湾学者罗传贤所言：“根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。”[4]

3．公正与效率协调的原则。

一个合理的行政过程应该兼顾公正与效率，二者不可偏废。行政公正的缺失将直接导致行政效率低下，而没有行政效率的保障，行政管理目标和社会公正也将无法实现。

行政行为的追认制度科学合理地解决了公正与效率之间的矛盾：一方面，它通过限制追认的条件，要求行政主体在作出行政行为时尽量避免瑕疵，从而保障行政过程合理、公正；另一方面，减少了行政行为重作的次数，避免行政机关的重复处理行为，使在重新作出的行政行为与已存之行政行为结果相同的情况下，通过追认的方式修正瑕疵行政行为，进而减少行政过程的成本消耗，避免社会资源的浪费。

4．行政行为的确定力。

确定力要求行政相对人与行政主体都应当尊重已存行政行为，不得对其随意变更、撤销、废止或做其他处理，也不能无视它的存在或者不受其约束。追认制度是对行政行为确定力有条件的维护，主要体现在两个方面：一方面，追认制度维护了确定力所追求的法律价值：一是防止行政机关任意改变已存行政行为，抑制行政机关的随意性；二是保护业已形成的法律关系。追认制度的根本目的在于维持原行政行为效力，避免行政机关重复作出行为，不轻易使已存行政行为无效或被撤销。同时，它也使原法律关系和法律秩序得以存续，对相对人和社会造成较小影响。另一方面，追认制度对确定力的维护是有条件的，行政机关作出追认行为必须符合法定条件，不得以追认代替撤销、无效等其他行政行为效力矫正制度，以维护合法性标准和依法行政原则。

5．行政经济原则。

行政经济原则是实质法治主义和实质正义理念在行政领域的具体体现，是经济分析方法在法律范畴的折射反应。其核心内容是在行政领域通过成本与效益、投入与产出的比对，以最低行政成本获取最大行政效能和社会效益。行政行为的产出和行政程序是消耗行政成本的过程，程序的重复和冗长必然会增加行政成本。为降低行政成本，各国纷纷采取两个重要举措：一是通过程序省略和步骤合并，使行政程序变得简短快捷；二是在瑕疵行政行为效力矫正制度领域贯彻经济与效率原则，采用补正、转换、追认等极富务实、效率与节约精神的矫正方式，力求以最小的投入、在最短的时间内使瑕疵行为得到修正。诚如学者所言：“瑕疵的治愈和转换，本来是为了避免行政上毫无意义的程序上的反复，从行政经济的观点出发所确立的一种理论……只有在重新履行程序对处分内容完全不可能带来任何变更时，也就是说，程序的再履行没有任何实际意义时，才可以承认治愈和转换。”[5]

二、行政行为追认与民事追认的简单比较与评价

1．两者之间存在必然联系。

第一，从性质上说，行政行为的追认与民事追认均是一种形成权，其成立均依赖于追认权人的单方行为，追认的生效不需要相对一方的同意，只要有权主体作出追认的意思表示即可。这一特点对瑕疵行政行为的不利益人极为不利，因为如果没有追认制度和行为，不利益人完全可以通过其他法定途径使瑕疵行为得到纠正。因此，立法在确认行政行为追认制度的同时，必须对原瑕疵行政行为不利益人的权益保护给予足够关注。通过利益比对，认为不利益人的正当权益大于相对人利益的，追认需征得不利益人同意，或者起码在程序上设置听取不利益人意见甚至不利益人与相对人对质的程序制度。

第二，从被追认的行为来说，已存行为结果须具备可接受性。民事追认的“可接受性”是由追认权人来判定的，本人认为无权利人的处分结果具有可接受性时才会追认；行政行为追认中的“可接受性”是由法律来设定的，如果行为结果合乎法律规定的得追认情形，行政机关就可以采用追认来修正瑕疵行政行为。

第三，追认权人必须具备行为能力。民事追认是一种法律行为，作出追认需要意思表示，所以要求本人须具有行为能力；行政行为追认主体的行为能力表现为追认权行使主体不仅应具有行政主体资格，而且必须依法享有追认的权限。

第四，从追认权的产生来看，无论民事追认还是行政行为的追认都必须基于法律规定。追认是一种单方行为，以一方的意思表示来改变双方业已形成的法律关系，必须受到严格的法律限制。换言之，法律必须事先对可以追认的情形作出规定，只有符合法定情形才可以行使追认权。

2．两者之间存在区别。

第一，适用的主体不同。民事追认的主体是处分权人及其法定代理人，包括自然人、法人或者其他组织；行政行为的追认主体为有权限的行政主体，不存在自然人行使追认权的情形。

第二，适用的目的不同。民法中追认权存在的目的，是为了赋予权利人一种是否受处分行为约束的选择权。为了保护第三人对交易的信赖，民事法律一般会赋予第三人催告权。行政行为追认存在的目的是保护行政相对人信赖利益，提高行政效率，因而，追认主体没有选择权，只能采用追认的形式使瑕疵行政行为合法有效，从而达到节约和高效的双重目的。

第三，追认形式要求不同。民法以尊重当事人的意思自治为原则，所以允许追认的形式自由。不论采用口头还是书面形式，只要追认的意思表示被第三人受领即可。根据依法行政原则，除特别紧急等特殊情况外，行政行为的追认行为必须符合法定形式，即书面形式。

第四，行为效力期间不同。民法上追认权的行使结果是使效力待定的民事法律行为变成有效行为，本人的追认具有溯及力。但是，这种溯及既往的效力并非无一例外地发生，法律可以排除这种效力，对于需要征得同意的法律行为，当事人也可以约定排除这种效力。[6]可见，民事追认以溯及既往为原则，以无溯及力为例外。行政行为的追认属于公权力行为，自然应遵循公权力规则，在效力起始上应以不溯及既往为原则，以有溯及力为例外。

3．行政行为追认对民事追认的借鉴与排斥。

笔者认为，在处理行政追认与民事追认的关系方面应遵循两个基本准则：

第一，出于法资源共享的考虑，行政行为追认应从民事追认制度中吸取合理成分，必要时，可以直接适用民事规范和法理。例如，借鉴民法上的合意、自愿、协商等原则和理念，在行政追认程序中应设置听证、对质、听取意见等民主程序制度，广泛而深入地听取被追认行为主体、相对人、相关人的意见和理由，使行政追认尽可能地成为“合意”的行为。

第二，行政毕竟涉及公益与秩序，行政行为的追认必须体现应有的“行政性”。贴近权力秉性、公益性、行政法的控权理念等因素，将成为构建行政行为追认制度的基本价值取向。例如，行政权的处分性受限，导致行政追认过程中尽管充分听取了相关意见和理由，但追认行为本质上还是单方行为，而且，在法定追认条件具备时，行政机关无正当理由不得放弃追认；法安定性和行政信赖保护原则导致行政追认行为原则上不具有溯及力；等等。

三、行政行为追认的适用情形

梳理各国行政程序法的相关规定，追认通常适用于下述情形：

1．轻微程序违法。

并非所有程序违法都会导致与实体违法相同的后果，否则，既不能体现区分正式程序与非正式程序的法律价值，也不符合行政效率原则。所以，不少国家的行政程序法对程序违法采取两种灵活处理的方法：一是从反面规定不得轻易撤销。例如，《德国联邦行政程序法》第46条就规定：“不得仅因行政行为的成立违反程序……规定而主张将之撤销，除非另一决定也会导致同样的结果。”二是从正面规定何种程序违法不导致行政行为的无效。例如，挪威《公共行政法》第41条规定：“程序错误的后果：在作出个别决定时违反了本法或者相应规章规定的程序规则的，如果程序的违反对行政决定的实体内容没有决定性影响，该行政决定有效。”上述两种规定都为程序瑕疵行为的追认预留了空间。

2．越权管辖。

尽管越权无效原则是最重要的行政法原则之一，但是大陆法系国家的行政程序法并没有一概地规定越权行政无效，反而将越权行政划入得追认的范围。追认越权行政主要有两种情形：一种情形是有权机关对越权管辖的追认。例如，《葡萄牙行政程序法》第137条第3款规定：“如属无权限的情况，则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。”只是该法对越权行政的追认没有明确的条件限制，而根据大多数国家的立法例，并非所有的越权行政都可以追认。例如，《意大利行政程序法（草案）》第51条规定：“如行政行为之瑕疵为权限之欠缺时，其权限得由有正当权限之机关以免责之方式赋予之。前项规定，于忽略必要之建议或应为之咨询之情形不适用之。”另一种情形是上级部门对越权管辖的追认。例如，《西班牙公共行政机关法律制度及共同的行政程序法》第67条第3款规定：“瑕疵为不决定无效的无管辖权，则可由作出瑕疵行为的上级部门确认其有效。”

笔者认为，尽管按域外立法例，越权管辖的追认由原机关的上级机关作出，但该上级机关是否就是有权限的机关值得商榷。通常情况下，地域越权的上级机关应为有权限主体，而事务越权的上级机关不会因辖区的扩大成为有权限机关。所以，对于地域越权，越权机关的上级机关有权追认；对于事务越权，只能由有权机关实施追认。

3．其他形式瑕疵。

形式瑕疵不能当然导致行政行为无效或可撤销，当存在轻微形式瑕疵时得用追认的方法修正。例如，《意大利行政程序法（草案）》第51条：“行政权者有违法瑕疵之行政行为，得释明其瑕疵并予以除去，而重新以包含宣告追认意旨之行为使该行为发生效力。”这里得追认的情形就不限于行政行为权限的欠缺，还包括形式瑕疵等其他违法瑕疵。当然，形式瑕疵存在重大、一般、轻微的差异，法律应当对这些不同程度和层面的违法区别对待。例如，《西班牙公共行政机关法律制度及共同的行政程序法》第63条就规定：“形式上瑕疵只有在行为缺少实现其宗旨所必须的正式手续或引起利害关系人无自卫能力时才能确定其可予撤销。”除此之外，其他形式瑕疵得依第67条规定处理：“一、行政机关可以通过纠正瑕疵确认可以撤销的行为重新有效。……四、如瑕疵为缺少某种批准，可通过职能部门授予该批准而确认行为有效。”西班牙行政程序法使用“确认”替代“追认”一词，与追认制度起源的罗马法相同。在罗马法中称为确认（conferma）或准可（ratihabitio），是法律行为无效的补救情形之一。它既可以采用后来行为认可（conoalidazione）可予以撤销或根本无效的行为，也可以是对并非真正无效而只是有待获得效力的不完备行为加以完善。[7]

四、追认行为的效力起始

行政行为追认的效力始于追认之日，有别于民事追认的效力始于已存行为作出之日，原因有二：

第一，行政行为的法律效力具有“第三方效果”，意味着不仅仅在行政主体与行政相对人之间生效，还要求第三方尊重行政行为所要达到的社会效果，这就要求生效的行政行为必须是完备的行为，即行政行为构成要素必须完备。得追认的瑕疵行政行为原本具有主体、程序等方面的欠缺，经追认后便能成为完备的行政行为，所以追认的效力应始于追认作出之日。

第二，行政行为的生效时间，“原则上从行为通知之日起算，或从行为本身所记载的生效时起算。行政行为生效后不适用以前事项，即采用‘不溯及既往原则’。但如果是用一种纯粹的宣告性行为代替原因形式瑕疵而被撤销和撤回的行为可以例外。即便如此，仍应以溯及既往不会对第三人的合法权利和利益造成损害为条件。”[8]已存行政行为因瑕疵不应对外生效，它是完备行为作出的中间阶段，尽管追认类似于以“纯粹的宣告性行为”修正形式瑕疵，但这只是追认的一种情形，不能涵盖其他的瑕疵治愈，所以通常情况下经追认的行政行为效力应以“不溯及既往为原则”。

追认行为的效力不溯及既往仅为一般情况，并不排除某些行政行为因瑕疵轻微而自作出之日起即生效。《意大利行政程序法》（草案）第51条第2款规定：“被追认之行为自追认行为之日起发生效力。如被追认之行为其违法仅止于形式之瑕疵时，经追认后得使其效力发生溯及为该行政行为之当时。”《西班牙公共行政机关法律制度及共同的行政程序法》第67条第2款规定：“确认有效的行为应自该日起产生效力，但前面规定的行政行为的追溯性情形除外。”前面规定的有追溯性的情形见于第57条第3款的规定：“只要必要的事实之假设先于追溯行为效力之日前已存在，并且上述效力不损害其他人的合法权益，则对为替代已取消的行为而作出的行为，在它们产生有利于利害关系人效力时，可以例外的赋予其追溯效力。”可见，例外情形仅指瑕疵行政行为不损害其他人的合法权益且产生有利于利害关系人的效力时，才可以将行政追认的效力溯及至已存之行政行为作出之日。

五、构建我国行政行为追认制度的可行性分析

随着行政法务实精神的展开，我国应重视实质法治理念并以此为基准构建相关法律制度，强调规则的理性、弹性和适度性，将行政目标的实现作为行政法的终极价值追求，而不是撇开经济、效率、信赖利益保护等原则和行政的社会效果，一味追求机械的合法性。我国传统行政法机制中对于瑕疵行政行为的处理方式主要是无效或撤销。《行政诉讼法》第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第54条第2款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”从这两个条文可以看出，行政机关作出违反法定程序的行政行为，可以在纠正程序瑕疵后，以同一事实和理由重新作出与原行为基本相同的行为。重新作出行政行为制度与行政行为追认制度有相同的目标取向，即确保行政行为的合法有效。但是，二者的价值取向明显不同：追认制度的价值取向是实质合法性、经济与效率、信赖保护等，体现了行政法的务实精神；重新作出制度的价值取向是严格依法行政和程序独立价值，是机械法治主义在行政行为效力矫正制度领域的折射反应。应予重视的是，重新作出的程序较之追认程序更显繁琐、复杂和冗长。因而，在结果相同的情况下，重新作出制度不符合行政经济和效率原则，且忽视了信赖利益保护，而行政行为的追认制度则可以在保证依法行政的原则的同时克服这些缺点。

笔者认为，应将当前责令重作制度范畴一分为二：不属于得追认情形的，仍然采用撤销和责令重作或者自行重作的矫正方式；属于前述得追认情形的，由有权机关通过追认程序，使瑕疵行政行为获得效力完整性。

六、我国行政行为追认制度设计

1．我国行政行为追认制度的适用情形。

立足我国行政实践，借鉴域外立法例，笔者认为我国行政行为追认应限于程序违法与地域越权两种情形。

第一，程序违法的追认。

立法定制时对程序违法的各种表现形态不应简单、笼统地规定何种形态可以追认、何种形态不得追认，而应具体区分程序违法的程度及其产生的不良影响。以步骤违法为例，如果行政机关在作出行政处罚时没有表明身份，直接导致行政行为的不成立，根本谈不上行政行为的追认。笔者认为，在区分何种程度的程序违法得追认时，应着重考虑下述因素：程序违反是否影响相对人的信赖利益，是否影响行政决定的实体内容和效果，是否影响公共利益。

除原则上明确程序违法得追认应予考量的因素以外，立法中还必须采用列举的方式规定程序违法得追认或者不得追认的具体情形。非正式行政程序的存在使得从正面穷尽得追认程序瑕疵的具体情形极为困难，所以可采取排除条款的方式列举哪些程序违法不得追认。

借鉴域外经验做法，在规定程序违法不得追认的情形时必须遵循下述原则：违反行政程序基本原则和重要程序制度的情形不得追认。具体说来，下述程序瑕疵不得追认：信息获取程序欠缺；应回避人员未回避；审裁未分离；未向相对人说明理由；未听取相对人陈述和申辩，但相对人主动放弃的除外；应经听证而未听证，且听证欠缺影响结果正确；其他会对相对人权益产生实质影响的程序瑕疵。

第二，地域越权的追认。

就纵向越权而言，如果下级机关行使了上级机关的职权，鉴于其违背了基本的“层级节制”原则和行政隶属关系，依法应属无效且不得追认。

横向越权分地域越权和事务越权。在地域越权中，异地但职能相同的行政机关的行为存在结果相同的可能，因为它们行使同样的职权，履行相同的职能，所以一旦出现此种越权，只要重新作出行政行为与已存行政行为结果相同，完全可由有权限的机关追认原瑕疵行政行为。事务越权则不同，因其违反的是部门权限，且“各司其职”是法律在横向权限上对行政机关的最低限要求，所以此种越权不应经追认而成为合法行为。而且，否定事务越权的可追认性并非仅仅出于合法性考虑，更是为了确保行政行为的专业性和正确性。俗语说“隔行如隔山”，行业界限和行政专业性要求使得行政机关很难在跨部门的情况下确保行为的正确性。

2．追认行为的效力起始及结果限制。

第一，追认行为的效力起始。

轻微程序瑕疵尽管并不对行政行为的实体内容产生实质影响，但其存在有损行政行为的完整性，行政机关自主作出追认行为，便可使原本的瑕疵行政行为获得完整的合法性。此种情况下追认行为有溯及力，效力追溯至原瑕疵行政行为作出之日。

地域越权的行政行为经追认无溯及力，自追认行为作出之日有效。易言之，地域越权的行政行为在被合法追认之前严守“越权无效”原则，不产生任何法律效力，经有权机关追认后，原瑕疵行政行为所欠缺的主体和权限要件得到弥补，行为自身也相应地由无效变为有效。

第二，得追认之行政行为的结果限制。

并非所有存在程序和管辖权瑕疵的行政行为都能够经过追认而成为合法有效的行为，具体能否获得追认还取决于上述瑕疵是否影响行为结果的合法性。如果上述瑕疵的存在可能影响行为结果，即如果没有上述瑕疵，被追认的行为可能是另一种结果，那么，该瑕疵行为就不应得到追认。各国立法普遍将轻微程序瑕疵和管辖权瑕疵列为得追认情形，根本原因在于这些瑕疵并不必然影响行为结果。“行政行为的作出违反管辖、手续和形式规定，构成违法即形式违法。形式违法并不一定导致实体违法。形式违法的行政行为可能在结果上符合实体法。”[9]因此，得追认的行政行为结果必须符合法律预设效果，如此才能使追认行为获得起码的正当性，否则，所谓“追认”只能是对瑕疵行为的“迁就”。

3．与行政委托、行政协助、行政补正的衔接。

第一，行政委托与行政行为追认的衔接。

通常所说的行政委托是一种主体双方的事前合意行为，因此，乍看起来，其与行政行为的事后追认制度之间不存在任何法律上的关联性。但是，行政委托中表见代理情形的存在，要求我们必须科学设计行政行为追认与委托之间的法律关联。行政法上的表见代理有超越委托权限的表见代理与无委托权限的表见代理两种。无论何种形式的表见代理，其行为效果均归属于委托机关。有权机关欲事后修正表见代理的越权或无权情形，完全可以采用追认的形式。

按一般法理，表见代理原本就应归责于委托机关，追认应属多余之举。笔者认为，以追认方式对表见代理加以完善，有独特的法律意义：

一是我国目前行政法理论和制度领域尚无表见代理的法理和制度设计，尽管《行政诉讼法》第52条规定行政诉讼“依据法律”，其中涵盖依据民事法律的意蕴，但我国行政执法领域少有适用私法的观念和实践。行政法实践中出现的表见代理问题，除个别法律作了规定，如《国家赔偿法》对“职务相关行为”归责于行政机关以外，对表见代理如何认定和处理，法律依据确实不够充分。以法明确表见代理的追认制度，可以弥补该领域的法律缺失。

二是对表见代理设定主动追认和依法推定两种归责途径，行政机关怠于追认的，依法推定责任归属，如此不仅可以使表见代理的归责机制更加完善，而且有利于相对人权益及时实现。

三是行政法实践中有些表见代理的归责过于牵强，以追认方式对表见代理加以筛选和确认，可以防止行政机关枉担其责。例如，自《国家赔偿法》确认“职务相关行为”适用国家赔偿后，不少国家机关出于“息事宁人”、“稳定”等各种考虑，随意扩大“职务相关行为”的范围，甚至将“在职务时间和处所内实施的行为”都划归国家赔偿责任范围内。以法设定追认制度，赋予有权机关甄别、审查和认定权，在一定程度上可以减少国家机关为“假象表见代理”枉担责任的情形发生。

第二，行政协助与行政行为追认的衔接。

我国目前行政程序法的两个《试拟稿》均设计了行政协助条款，但均限于“申请协助”层面，与行政行为追认并无关联性。但是，梳理行政执法过程会发现，实践中必然会出现“主动协助”的情形，对此，必然存在有关机关的追认问题。

该领域需要解决的问题是，对于“主动协助”的哪些情形及协助过程中的哪些行为应予追认？不予追认的，哪个机关对协助行为承担责任？应松年教授主持起草的《试拟稿》第15条规定：“根据行政协助作出的行政决定，由请求机关承担责任；实施行政协助，由协助机关自行承担责任。”据此，“主动协助”情形应由协助机关承担责任。果如此，不仅背离基本法理，而且会破坏行政机关之间的相互协作关系。笔者认为，有必要在行政协助与追认之间确立“公务必需”标准，凡是按法律规定、行政惯例、一般常识和正常人的判断标准，应该作出的协助行为，均应予以追认。同时，可以以排除性列举的方式，明确对以权谋私等行为不予追认。对于超出“公务必需”以外的行为，由协助机关承担责任。按法律规定、行政惯例、一般常识和正常人的判断标准应当予以追认，有关机关不予追认的，协助机关和有权追认机关共同承担责任。

第三，行政行为补正与追认的衔接。

行政行为补正与追认有共同的排斥领域，行为存在实体瑕疵或者程序瑕疵影响实体处理正确性的情形，不能予以补正或者追认。

管辖权违法的行政行为可以追认，但不能补正。

补正与追认的共同生存空间是程序违法，但各自适用的具体程序违法情形又有差异。补正主要适用于轻微程序瑕疵，因为只有轻微程序违法才能稍加修正即可获得效力。对于追认而言，违反行政程序基本原则的情形不得追认。鉴于违反行政程序法基本原则必定属于严重程序违法，因此，可以说，补正和追认均只适用于轻微程序违法。

鉴于可追认的行政行为极有可能存在依法应予补正的情形，所以，笔者认为，有追认权的行政机关针对存在轻微程序瑕疵、依法应予补正的情形，可以首先要求原行为机关先予补正，或者直接自行补正，然后予以追认。

注释：

[1]山东大学法学院，山东 济南 250100 教授

Law School of Shandong University，Jinan，Shandong Province，250100

[2]首都师范大学，北京 100037 法学硕士

Capital Normal University，Beijing 100037

[3]转引自（美）博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第354—355页。

[4]罗传贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司1990版，第261页。

[5]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第402页。

[6]参见（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第769页。

[7]（意）彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第76页。

[8]胡建淼：《十国行政法比较研究》，中国政法大学出版社1993年版，第342页。

[9]胡建淼编著：《行政法》，浙江大学出版社2003年版，第254页。