作者：王克稳（苏州大学法学院教授）

来源：《行政法学研究》2008年第3期

【摘要】：为了落实《物权法》关于征地拆迁与不动产物权保护的立法精神，在全国人大常委会的立法授权下，国务院开始了新的拆迁条例的立法工作。而在拆迁立法中，拆迁补偿无疑是被拆迁人关注的焦点，新的立法要拿出让被拆迁人普遍接受的补偿方案，就必须彻底改革现行的补偿制度，改革的内容包括建立城乡统一的拆迁补偿制度、建立房地统一的拆迁补偿制度、建立完全市场化的估价制度、实行拆迁补偿裁决的司法化等。

【关键词】：征地拆迁  城市拆迁  拆迁补偿  

  《物权法》实施后，国务院于2001年修订的《城市房屋拆迁管理条例》因与《物权法》相抵触已停止执行，由全国人大常委会立法授权，国务院已完成了拆迁条例的起草并开始征求意见。在拆迁立法的诸多问题中，拆迁补偿问题无疑是百姓关注的重点。

笔者认为，新的补偿制度不应再是原有制度的修修补补，而应是对原有制度的彻底改革，改革的内容包括建立城乡统一的拆迁补偿制度、建立房地统一的拆迁补偿制度、建立完全市场化的估价制度及实行拆迁补偿裁决的司法化等，兹分别阐述。

一、应当建立城乡统一的拆迁补偿制度

我国现行立法将房屋拆迁区分为城市拆迁和征地拆迁两种不同的情形，城市拆迁是指在城市国有土地上实施的拆迁（城市拆迁又细分为两种情形：一是在城市规划区内国有土地上实施的拆迁；二是在城市规划区外国有土地上实施的拆迁），征地拆迁是指因城市开发建设需要在征收集体土地后实施的拆迁。立法上之所以作上述区分是因为它们之间的补偿依据是不同的：城市拆迁适用或参照城市拆迁的规定给予补偿，其中在城市规划区内国有土地上实施的拆迁，按照城市拆迁的规定给予补偿，[1]在城市规划区外国有土地上实施的拆迁，参照城市拆迁的规定给予补偿，[2]征地拆迁适用征地拆迁补偿的规定给予补偿。[3]两种补偿依据所带来的是补偿结果上的巨大差异。以例说明，2007年苏州工业园区地产经营管理公司对编号为346—356号地块的房屋实施拆迁，苏州工业园区娄葑镇道浜村7组（东港村）1号的钱林海（户）在此次拆迁范围，钱林海的房屋系私房，建筑面积楼房550．86平方米，平房建筑面积72．38平方米，因拆迁人与被拆迁人无法就补偿安置达成协议，拆迁人遂申请苏州工业园区地方发展局进行补偿安置裁决。苏州工业园区地方发展局于2007年5月18日作出房屋拆迁裁决书，裁决书对拆迁安置与补偿裁决如下：（1）申请人对被申请人钱林海（户）实行产权调换安置，安置房合计人民币231 520元。（2）被申请人旧房评估值人民币154 551．06元，装修评估值计人民币114 914．77元，主房多余面积翻倍补偿人民币114 962．39元，场地等地面附着物补偿人民币7 920元，合计392 348．22元。（3）第一、二项相抵后，应由申请人实际支付差价人民币160 828．22元。[4]

从这一案例可以看出，征地拆迁补偿仅是对被拆迁房屋残值的补偿，而在城市拆迁补偿中，假使按最低标准（即房屋重置价+区位价）去评估该房屋，根据苏州工业园区管委会发布的“2006年度苏州工业园区房地产市场价格和区位基准价”规定的标准，被拆迁人所在的娄葑南区的区位基准价为590元/平方米，被拆迁人的占地若以250平方米计，其区位价为147 500元，再考虑房屋重置价与房屋残值之间的价差，被拆迁人的实际损失应在20万元以上，如果以市场价格去评估，那么，被拆迁人的实际损失更大。征地拆迁补偿中之所以既不考虑拆迁房屋区位价，亦不考虑其市场价格，理由是集体土地上的建房禁止交易，故没有市场价格，也不存在区位差价。但是，征地拆迁后，如果被拆迁人不接受政府的拆迁安置房的话，那么，拆迁补偿的金额根本无法购买到他所在城市哪怕是在最偏僻的国有土地上建造的相同面积的商品房，因此，对于征地拆迁中的被拆迁人来说，他没有别的选择，只能接受政府规定的“统一建房、产权交换”的方式，[5]按照规定统一搬迁到政府建造的所谓“安置房”中，征地拆迁中的“安置小区”成为中国目前城市化中的一个个醒目的标志，这些小区大多位于城市的边缘，配套设施不完善，物业管理缺失，不少小区的安全得不到基本的保障，这样做的结果是因征地拆迁而失地失房的农民不仅没有享受到城市化带来的益处，反而因城市化被进一步边缘化。

笔者认为，为了让那些失地失房的农民能够尽快融入都市，有利于其工作和生活，也为了遏制政府征收权的过度使用，征地拆迁补偿中应该逐步推行货币化补偿，使被拆迁的农民能够自主选择适合适宜其居住的处所，而货币化补偿的前提就是实行征地拆迁补偿价格的市场化，让被拆迁人能够买得起房。因此，我国未来的拆迁补偿立法中应当将城市拆迁补偿与征地拆迁补偿统一起来，建立统一的拆迁补偿制度，在征地拆迁的补偿中加入房屋的区位价或者按照市场化的标准给予补偿。由于征地拆迁前的房屋缺少市场价格，故其估价可以以拆迁后相同或相近似区位商品房的市场价格作为问接的估价标准。

二、应当建立房地统一的拆迁补偿制度

在城市拆迁中，几乎所有的被拆迁人都有这样的感受：拆迁补偿的金额根本无法在相同区位购买到等面积、同品质的房屋，这除了对被拆迁房屋本身的估价有失公正外，另一个重要的因素就是拆迁补偿中没有考虑土地使用权的补偿因素。

在我国，由于房屋所有权与土地所有权的分离，房屋所有权人对土地只有使用权而没有所有权，而当国家收回国有的土地或征收集体土地时，土地的补偿长期以来被立法理所当然地排除在拆迁补偿的范围之外。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”从这一规定可以看出，拆迁补偿中没有包含对被拆迁房屋土地使用权的补偿。但是，老百姓在购买房屋时其房价中并不仅仅是房屋的价格，也包含了土地使用权的价格（开发商的开发成本中包括了土地出让金，而土地出让金又被分摊到房屋的销售价格中），正因为如此，我国不动产物权登记的内容包括了房屋的所有权和土地的使用权，土地使用权也是老百姓随房而取得的重要的物权，当该物权被剥夺时理应予以补偿。《物权法》在立法时开始注意到这一问题，该法第148条规定：“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”与过往的立法相比，《物权法》的规定显然具有进步意义，但这一规定不无问题：一是“相应的出让金”的涵义是什么，是全部的出让金还是未使用年限部分的出让金？如果是未使用年限部分的出让金，那么其计算的依据和标准是什么？二是土地是不断增值的，而货币又是不断贬值的，国家在收回土地使用权时仅仅退还相应的出让金是不合理的，它既没有考虑到因货币贬值给土地使用权人带来的损失，也没有考虑到土地的增值给使用权人带来的收益。

笔者认为，以收回土地使用权时点该土地使用权公开的市场价格作为补偿标准才是合理的，当然，由于用地性质不同，出让与使用的年限的差异，具体到个案补偿时，对于土地使用权补偿的金额，应当结合考虑下列两方面的因素：

一是土地使用权的性质。根据现行的规定，有偿出让的建设用地分为商服（商业服务业）用地、工矿仓储用地、公用设施用地、住宅用地等，[6]而不同性质的土地其出让的价格是不同的，这就带来了不同性质土地使用权价格上的差异，当不同性质的土地使用权被收回时，当事人因此受到的损失也各不相同，故对土地使用权的补偿首先应当考虑当事人取得的土地使用权的性质。

二是土地使用权的剩余年限。根据现行立法的规定，我国土地使用权都有使用年限，各不同性质土地使用权出让的最高年限分别为：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。[7]土地使用权的补偿主要是对土地使用权残值的补偿，而残值的计算应当以该土地的出让年限扣除使用权人已经实际使用的年限后剩余年限的土地使用权的市场价格为标准。

与城市拆迁相比，征地拆迁中对宅基地的使用权不予补偿理由似乎更充分，因为农民的宅基地本来就是无偿取得的，对于无偿取得的使用权因征收而被收回时当然也就无补偿可言，而且由于集体土地的使用权禁止出让和转让，[8]既不存在集体土地使用权的政府定价，也不存在集体土地使用权的市场价格，因而，宅基地使用权的价格也无法估算。但是，集体土地一旦被征收并转为国有土地后，土地使用权的可流转性使得其市场价值开始显现出来，其巨额的土地出让金完全由政府独享，对于世世代代居住在这片土地上却因为政府的征收不得不背井离乡的农民来说是极不公平的，也无法实际保障其拆迁后的居住条件。因此，将宅基地使用权的补偿纳入征地补偿的范围，既是保护被拆迁人合法权益的需要，也是遏制政府征收权的需要。因集体土地使用权本身的价格难以估算，因此，对于征地拆迁中土地使用权的估价可以以征收后的国有土地使用权出让价格作为间接的估价标准，如果征收后的土地完全用于公益事业建设（如城市公园、绿地），其市场价格难以估算的，可以以其处于相同区位的商业用地的出让价格作为间接的估价标准。

三、应当建立真正市场化的估价制度

由于立法上对拆迁补偿的原则一直回避不语，导致理论及实践中对拆迁补偿的原则一直争执不下，总体上看，其争议主要集中在拆迁补偿到底是采公平补偿还是完全补偿方面。[9]

笔者认为，至少在现阶段，完全补偿是做不到的，但公平补偿则是必须要遵守的，而公平补偿的基本标准就是补偿应当真正体现房地产于被征收时公开的市场价值，由于被征收房地产的价格是通过估价得出的，因此，要实现公平的补偿，就必须建立真正市场化的估价制度。现行的估价方式虽然很多，但大致可以分为两类：一类是以政府定价为依据的估价方式，代表性的方式如成本法；一类是以公开的市场价格为依据的估价方式，代表性的方式如市场比较法。尽管《城市房屋拆迁管理条例》第24条明确规定（城市拆迁）货币补偿的金额，以房地产市场评估价格确定，建设部2003年发布的《城市房屋拆迁估价指导意见》以及不少地方政府职能部门发布的关于拆迁估价的规范性文件亦明确要求房地产的估价应当首先采用市场比较法，只有在可比实例难以收集、市场比较法难于采用时，可采用成本法评估，[10]然而，这些规定在拆迁实践中并没有得到执行，成本法仍然是房地产估价中最常采用的基本方式。估价实践中之所以舍市场比较法而采成本法是因为两者在估价结果方面存在着巨大的差异，成本法的估价结果要远低于市场比较法，[11]而导致这种差异的根源就出在估价的依据上，成本法采取的是房屋重置价（即重新建造等面积房屋的价格）加区位价（即该房地产所处区位的价值）的估价方式，而房屋重置价及区位价都是由政府部门制定和发布的价格，当政府的定价低于当地市场的实际价格时，依据其所作出的估价结果必然不能反映拆迁房地产真实的市场价格，政府的定价越低，估价结果离真正的市场价格就越远；市场比较法则是将需估价的拆迁房地产与在估价时点近期交易已成交的类似房地产（三个以上可比实例）进行比较，根据规范对实例的已知价格作适当修正，测算出拆迁房地产的客观合理价格，这种方式显然是一种比较接近市场交易的价格。

笔者认为，要建立真正市场化的估价制度必须从以下两方面着手改革现行的估价制度。

首先，立法上应当建立“以市场比较法为原则、以其他替代方式为例外”的拆迁估价原则，明确将市场比较法作为拆迁估价的法定估价方法。在还没有更好的方式替代前，市场比较法是一种比较客观公正的方式，而且其估价结果也是最接近市场价格的一种方式。目前虽然不少地方政府及其职能部门在其制定的关于拆迁估价的规范性文件中都要求拆迁估价必须采用市场比较法，但是，由于其多为低层次的行政规范性文件，内容粗糙，权威性不够，对于拆迁估价中舍市场比较法而采其他替代方式的估价行为缺少有效的制约，因而，其对拆迁估价的规范作用极为有限，要让市场比较法真正成为拆迁估价的主要方式，必须在拆迁立法中明确将市场比较法作为拆迁估价的基本方式，同时，必须对其他替代估价方式的适用条件进行严格的限制，明确只有在交易实例难以采集、市场比较法无法采用的情形下才应允许使用替代的估价方式。此外，对于完全可以使用市场比较法而使用其他替代方式进行估价、被拆迁人拒绝接受估价结果的，该估价结果应当一律认定为无效。

其次，立法上应当对政府的定价权进行严格的约束，使政府的定价尽可能接近当地房地产真实的市场价格。目前，由于不同地区房地产市场的价格差异很大，因而，在全国范围内无法统一制定房屋重置价与区位价等拆迁房地产的成本价格，拆迁房地产的成本价格都是交由地方政府部门去制定和发布的，由于房地产的成本价格与各该地方政府本身有着直接的利害关系，成本价格规定越高，就意味着政府的拆迁成本越高，因拆迁所获取的收益就越小，因而，利用定价权尽可能压低拆迁房地产的成本价格从而降低拆迁补偿的金额，成为各地方政府普遍的做法，这是导致目前拆迁补偿费用过低的直接原因。为此，立法上应当对现行房地产成本价格的定价制度进行改革，改由上一级政府审核定价，在具体做法上下一级人民政府或其职能部门在房屋重置价和区位价等成本价格拟定之后，应当将拟定的价格报请上一级人民政府的主管部门进行审核，由上一级人民政府的主管部门审核后发布，上一级政府部门应当重点审核其定价是否真实反映了当地房地产交易真实的市场价格。在目前情形下，这种审核并没有太大的困难，因为现行所有的房地产交易状况（包括交易价格）在交易地的房地产管理部门都有备案登记，而且，不少地方政府已经建立起房地产交易信息的定期发布制度，因而，各地方房地产交易的市场价格是非常容易测算的。

四、应当实行补偿裁决的司法化

自房屋拆迁制度开始建立时起，我国就相应建立起了补偿安置的行政裁决制度，拆迁人与被拆迁人不能就补偿安置达成协议的，由房屋拆迁管理部门裁决；房屋拆迁管理部门为拆迁人的，由同级人民政府裁决。[12]由于拆迁中大部分拆迁项目用于商业开发而非公益目的，因而，政府部门不可能动用公共财政去支付补偿安置的费用，而开发商为了顺利拿到开发用地，愿意承担拆迁补偿的费用，于是，政府部门就将包括补偿安置在内的拆迁交由开发商去实施，政府为拆迁提供保障和支持，从而形成了由开发商主导的房屋拆迁，在这种由开发商主导的拆迁补偿安置中，开发商为了降低开发成本，往往想方设法压低拆迁补偿的标准，降低补偿的费用，而这一点又往往得到了政府部门的默许甚至支持，因为加快城市的开发建设符合地方政府甚至个别领导人的利益和愿望，这就造成在补偿安置的裁决中由拆迁人（开发商）委托的评估机构作出的故意压低被拆迁房屋价值的估价报告得到了普遍的支持，这种裁决体制严重损害了被拆迁人的权益，补偿安置裁决争议成为房屋拆迁争议中最主要的争议，[13]虽然法律上规定被拆迁人对补偿安置裁决不服的可以提起行政诉讼，但是，司法在审查补偿安置裁决方面只审查其合法性，不审查其合理性，而拆迁补偿中的突出问题恰恰出在合理性方面，这就造成不合理的补偿无法通过行政诉讼获得解决。

随着立法上开始明确房屋拆迁是对公民私有财产的征收、政府必须基于公共利益的需要始得为之后，过往那种由开发商主导的房屋拆迁将逐渐转变为政府主导型的公益性房屋拆迁，政府在房屋拆迁中将扮演拆迁人的角色而与被拆迁人直接发生拆迁补偿关系。有学者认为这种“政府主导有助于破解城市拆迁难题”，[14]笔者认为，这种观点过于乐观，如果拆迁补偿的标准仍由地方政府制定，拆迁补偿价格仍由作为拆迁人的地方政府委托评估，补偿安置也由地方政府或其职能部门进行裁决，地方政府既是拆迁人，又是拆迁的管理者，既是补偿规则的制定者，又是补偿规则的执行者和补偿争议的裁决者，那么，拆迁补偿中的问题根本不可能得到很好的解决。为了从根本上扭转这一状况，减少拆迁补偿中的矛盾与冲突，除了上面已经论及的由上级政府部门审核房地产的成本价格、实行以市场比较法为主的房地产估价方式外，还应当由一个中立的第三者来裁决发生在拆迁人与被拆迁人之间的补偿争议，在现行体制下可以考虑将这一裁决权交给法院。事实上，在不少国家，关于征收补偿的裁决权最终都是由法院行使的，譬如在法国，公用征收分为两个阶段：行政阶段和司法阶段。行政阶段解决两个问题：一是审批公用征收的目的，二是确定可以转让的不动产；司法阶段职能也有两个：一是裁决被征收财产所有权的转移（即由被征收人转移给国家），二是确定补偿金的具体数额。[15]

也许有人会担心，实行补偿争议裁决的司法化，会否因此而延缓公益征收的效率，特别是一些国家大型、重点或紧急建设项目如国防工程、防洪工程、水利工程、高速公路、机场、港口、大型体育场馆、输油管道等，如果等待法院的补偿金裁决后方能实施拆迁会延误工程的开展。

笔者认为，解决这一问题的路径其实很简单，就是在普通的征收补偿程序之外引进加速程序，以加快征收进程从而满足特殊的公共利益所需，这也是域外实行补偿争议司法裁决制度的国家比较普遍的做法。譬如在法国，不仅在征收程序中引进了加速程序，而且将加速程序细分为两种情形：一是紧急程序，二是非常紧急程序。

紧急程序与一般的征收程序基本相同，只是在确定补偿金程序上比一般程序迅速，同时增加一个临时补偿金的判决程序，以便征收单位迅速取得被征收不动产的占有，至于什么样的征收适用紧急程序，法律上未作规定，由批准公用目的机关根据事实认定。

非常紧急程序与一般征收程序的区别在于征收单位取得被征收不动产占有权的程序非常迅速，征收单位利用这个程序可以立即取得被征收不动产的占有权，然后再进行正常的公用征收程序，以转移不动产的所有权和确定补偿金的数额。非常紧急程序原先适用于国防工程的征收，后逐渐扩张到民用方面的紧急工程如高速公路的建设等。[16]

实现补偿争议裁决的司法化，同时在司法程序中引进加速程序，既保证了补偿裁决的公正性，又兼顾了特殊的公共利益的需要，我国的拆迁立法完全可以引入这样的裁决机制。

注释：

[1]国务院《城市房屋拆迁管理条例》第2条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”

[2]国务院《城市房屋拆迁管理条例》第39条规定：“在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，参照本条例执行。”

[3]如《上海市城市房屋拆迁管理条例》第67规定：“征用集体所有土地后拆迁房屋及其附属物的，补偿安置办法另行制定。”

[4]参见苏州工业园区地方发展局苏园地房拆裁字（2007）第02号房屋拆迁裁决书。

[5]参见《苏州工业园区房屋拆迁管理办法》。

[6]参见国土资源部：《全国土地分类（试行）》。

[7]参见国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条。

[8]参见《土地管理法》第36条。

[9]除公平补偿说与完全补偿说外，其他还有所谓的相当补偿说、合理补偿说、正当补偿说等等，但笔者认为这些原则中有的只不过是公平原则的变相称呼，有的其涵义本身模糊不清，不值多提。

[10]建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》第16条规定：“拆迁估价一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因。”其他的规范性文件可参见苏州市房管局发布的《苏州市城市房屋拆迁评估技术规范》。

[11]2006年5月18日，苏州工业园区地方发展局发布房屋拆迁公告称：为实施对苏州东环路地区综合改造工程，决定对东环路以东、苏嘉杭高速公路以西、南起黄天荡、北至官渎里的大面积区域进行拆迁。苏州市东环路1138号的新岛咖啡店在此次拆迁范围内。该房屋的所有权人为苏州佳福娱乐有限公司（下称“佳福公司”），房屋建筑总面积2 461．82平方米（房屋所有权证上标记的房屋建筑结构为“钢混”），土地面积为3 765．77平方米（其中室外停车场面积1 179．42平方米），于2002年6月25日由苏州新岛食品有限公司租赁经营。房屋拆迁公告发布后，拆迁实施单位苏州工业园区拆迁事务中心委托苏州工业园区信和房地产估价土地估价有限公司（下简称“信和估价公司”）对该房屋进行估价，信和估价公司接受委托后采用“房地产成本法”对该房屋进行估价，估价结果为：房屋重置价2 011 322．70元，区位基准价16 757 676．5元，两项合计得出该房屋的估价价格为18 768 999．2元（不含承租人的装修及营业损失等的补偿）。估价结果出来后，佳福公司对该结果不服，认为估价结果与该房屋的实际价值相差太大，并以书面形式向信和估价公司提出异议，信和估价公司认为自己的估价准确，对佳福公司提出的异议不予理睬。为了弄清该拆迁房屋真实的市场价格，佳福公司遂委托另一估价公司——苏州科大房地产估价咨询有限公司（下简称“科大估价公司”）对该房屋重新进行估价，科大公司采用“市场比较法”进行估价，估价结果确认该房屋于估价时点（2006年5月18日）的市场价值为31 894 000元，两项估价结果相差了13 125 000．8元。参见王克稳：《我国城市房屋拆迁估价中的问题与对策》，载《东吴法学》2007年秋节卷，中国法制出版社。

[12]参见国务院《城市房屋拆迁管理条例》（1991年）第14条；《城市房屋拆迁管理条例》（2001年）第16条。

[13]参见叶兆伟、王翔主编：《房屋拆迁案例精析与审理实务》，中国社会科学出版社2004年版，第303页。

[14]参见叶林：《政府主导有助于破解城市拆迁难题》，载2008年3月11日《法制日报》。

[15]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第354—382页。

[16]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第386—389页。