作者：鄢超（浙江大学光华法学院博士研究生）

来源：《行政法学研究》2008年第4期

【摘要】：在我国走向法治的背景下，高校治理中的法律问题逐渐凸现，特别是对高校惩戒学生行为的司法审查问题成为我们必须关注的重要课题。在处理好“特别权力关系”理论与高校治理关系、“大学自治”与司法权关系的前提下，应建立起有效的司法监督机制，以保障学生免受高校惩戒行为的侵害；在综合考虑高校惩戒行为的主体、权力的属性、事务的性质等诸种因素的基础上，应在民事诉讼和行政诉讼之间选择合理的司法介入方式。

【关键词】：惩戒行为  司法介入  行政诉讼

引言：背景与问题

近年来，我国高等教育领域的诉讼案件呈上升趋势，从1998年的“田永诉北京科技大学案”、1999年的“刘燕文诉北京大学案”拉开序幕，如今已然呈星火燎原之势。[1]

高校[2]频频坐上被告席，从不同侧面引发了人们对我国高等教育制度、相关法律法规以及司法实践中一些问题的思考与探讨，相关研究已显汗牛充栋之观。[3]

笔者之所以在广阔的教育行政诉讼领域中选取高校惩戒学生行为作为关注点，是基于以下四方面考虑：

其一，高校惩戒学生的行为，是当下引起纠纷最多、受到社会关注程度也是最强的高校管理行为。

其二，高校惩戒学生行为广泛涉及到学生的身份、名誉、财产、学习和受教育机会乃至就业等权益，而如何对高校惩戒学生行为进行有效的规制，避免惩戒的任意、武断、错误或不当，保障学生的合法正当之权益，尽可能减少或平息学校与学生之间因惩戒而生发的争议，就成为高校法治的一项重要议题。

其三，在司法实践中，法院对待因高校惩戒学生行为引起的纠纷，处理方式并不一致甚至截然相反，[4]很难使不同的涉案当事人在同一或类似问题上得到相同或相似的对待，已经形成与法律面前平等、法律的普适性等法治原则相悖的局面，可谓聚讼纷纷。

其四，受传统大陆法系国家公、私法二元主义影响，我国奉行民事诉讼和行政诉讼分野制度，高校在法律上、实践中又享有一定的“自治权”，[5]因而高校对学生的哪些惩戒行为引起的纠纷有接受司法审查的必要，在诉讼机制的选择上是选择通过民事诉讼加以解决、还是选择通过行政诉讼加以解决，就成为各界（无论是学界、司法界还是学生、高校管理者乃至立法者）格外关注但悬而未决的问题。

鉴于此，本文拟就高校惩戒学生行为的内涵、形式进行必要厘定和类型化的处理，而后针对当下的主要争议，分别就高校惩戒学生行为的可审查性、司法审查的形式及如何选择形式的判断标准等问题进行分析。

一、惩戒学生行为之界定

针对公立高等院校对学生违纪等行为的处理，法学界有不同称谓，如“处分”、[6]“纪律处分”、[7]“学生管理行为”[8]等等。从汉语使用习惯来看，“惩戒行为”这一概念似乎比处分、纪律处分、学生管理行为等概念更具包容性，可以将一些在性质上比较接近的高校处理学生行为纳入其中，并予以探讨，故笔者在本文中拟使用“惩戒行为”来指称上述高校处理学生行为。

“惩戒”一词在日常生活中被广泛应用，但若要对其下一个准确且能被普遍接受的定义，实属不易。“惩戒”，即“给予惩罚，使人警诫”[9]之意。有学者认为，高校惩戒学生行为是高等院校为教育或管理之目的，依国家立法和学校规范，对违反特定义务或未达到规定要求的在学学生，所采取的致使学生承受不利负担、并作成书面决定的非难性或惩罚性措施。[10]

笔者赞同此界定，但认为作为惩戒对象的学生的范围，不应该仅局限于在校学生，还应该包括已经毕业的学生，例如因学生在校期间弄虚作假骗取毕业证，学校在学生毕业一年之后注销该学生已领到的毕业证书；[11]又例如因学生伪造大专毕业证书而报考了硕士研究生，该学生毕业八年后被学校取消学位。[12]故笔者将高校惩戒学生行为界定为：高等院校为实现教育或管理之目的，依国家立法和学校规范，对违反特定义务或未达到规定要求的学生（包括已毕业学生），所采取的致使学生承受不利负担、并作成书面决定的非难性或惩罚性措施。

理解这一定义需要重点把握以下几点：

第一，高校惩戒权的行使主体是高等院校而不包括高校管理人员和教师。《教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；……（六）对聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分……”。在一定程度上，高校管理人员、教师和学生都是高校的管理相对人，处于被管理的地位。《高等教育法》第41条规定，高等学校的校长行使对学生进行学籍管理并实施奖励和处分的职权。

第二，高校惩戒学生行为的依据既包括国家的相关法律、法规、规章，也包括高校在国家教育立法授权的自主管理范围内制定的有关校纪、校规。高校在教育立法授权自主管理的范围内，[13]仍可以在校规中设定国家教育立法中没有的新的惩戒形式。例如，《浙江大学学生违纪处分条例》[14]第9条规定，学校对违纪学生作出纪律处分的同时，附加给予本学年内不得评定奖学金及各种荣誉称号、不得申请各类困难补助；已获奖学金者，自处分之日起，停发奖学金等限制。此类处置措施，是对既受利益的削减或剥夺，使学生的境遇较之处置前变得更坏，故也可视为一种让学生承受不利负担的惩戒。

第三，惩戒的要义之一在于其非难性或惩罚性，受惩戒的学生行为应当具有可苛责性。有些手段，在有的时候并非出于可苛责的事由作出的。例如取消入学资格或学籍的起因可以是应受苛责的“弄虚作假、徇私舞弊”，但也可以是不应苛责的“患有不宜在校学习的疾病”。

第四，惩戒行为应以“作成书面决定”的正式形式表现出来。像“口头责备”或“批评教育”这样的教育手段，广泛见诸于各级各类学校中，高校也不例外，且对学生心理也会造成一定的负面影响，但并非正式的惩戒行为，很难予以定性分析，故不在本文所议之列。

《教育法》、《高等教育法》对惩戒的规定只是原则性的，并未对惩戒的方式和适用问题作出明确、具体的规定。教育部《普通高等学校学生管理规定》对惩戒形式和种类作出了明确规定，[15]主要有如下法定形式：取消入学资格、取消学籍；取消考试成绩；重修或补考；留级或降级；休学；退学；不授予毕业证书或者学位证书；警告、严重警告、记过、留校察看或开除学籍等等。

二、司法可否介入：是否可行？

只要是一种能影响他人权利义务的权力，就必然存在对他人造成不利影响的可能性。高校对学生的惩戒权存在范围较广、形式多样、设定和实施惩戒的裁量空间较大等特点，这些惩戒都会在不同层面和程度、直接或间接地对学生的身份、名誉、财产、学习和受教育机会乃至就业等权益，构成不利影响。因此，如何对高校惩戒学生行为进行有效的规制，成为高校教育法治的一项重要议题。而首当其冲需要加以审视的问题，便是高校惩戒行为是否具有可审查性，即司法可否介入、对其进行审查。这是一个涉及受案范围及司法审查门槛的问题。笔者以为，欲解决上述问题，必须首先直面以下难题。

（一）“特别权力关系”理论与高校治理关系

受“特别权力关系”理论影响，在我国高教理论界、法学界有不少学者认为，高校与学生之间的治理关系实际上是特别权力关系。“高校处于主导地位，学生处于从属地位。高校与学生的法律地位具有相对不平等性、双方权利义务概括性、双方争讼方式特别性，从而概括出双方法律关系的主干特征，由此我们不难推出高校与学生的法律关系应当是特别权力关系。[16]学校等事业法人与其利用者之间的关系与大陆法系国家公务法人与其利用者的关系非常类似，理论上仍属于特别权利关系。首先，它不同于普通的民事关系，事业法人与其成员之间的关系并不是平等自愿的，其权利义务不完全对等；其次，它也不同于普通的行政法律关系，事业法人对其成员有概括的命令权，形成的命令与服从关系特别不对等。[17]申言之，由于高校与学生之间属于特别权力关系，高校对学生的管理行为便不能纳入司法救济的范围，惩戒行为亦不能例外。

众所周知，由于特别权力关系理论过于偏重特别权力主体一方的权力，而对相对人的权利重视不够，对相对人而言，实际上形成了一个没有救济的空间，故二战后该理论已渐趋式微。如日本学者室井力认为：“在特别权力关系中，在为实现其关系所设定的目的所必要的限度内，应尊重它的自主性的裁量权，司法审查不介入维护内部纪律而采取的惩戒处分。但超过单纯的维护内部纪律范围，将特别权力服从者从特别权力关系本身排除出来的行为，或涉及有关作为市民在法律上的地位的措施，都将构成司法审查的对象（以学生为例，停学处分不构成司法审查对象，但退学处分则构成司法审查对象）。该场合的救济应通过控告诉讼谋求解决。”[18]现代宪法理论认为“司法是人权法律保护的最后屏障”，[19]司法救济的范围及程度是衡量一个国家公民权利保障充分性、有效性、现实性及这个国家法治水平的关键标准。司法救济对原被告都具有正义的可期待性、平等的参与性和权利的对等性，正义认定的社会性、权威性、可期待性和国家力量保证其实现的特性。故笔者以为，从特别权力关系理论的发展和公民权利保障的视角观之，高校对学生的惩戒行为应纳入司法救济的范围，不能成为“法治国下的一个隙裂”。[20]

（二）大学自治与司法审查的关系

自19世纪德国思想家、教育家洪堡提出大学学术自由以来，大学自治一直影响着现代大学制度。大学自治是高等教育管理中一种特殊的管理组织形式，是保障大学发展的重要手段之一。其内涵是指大学作为一个法人团体，可以自由地治理学校、自主地处理学校的内部事务、最小限度地接受来自外界的干扰和支配。[21]我国《教育法》第28条规定了学校的一系列权力，《高等教育法》在第32至38条也规定了大学“自主管理”的事项。因此，有人认为，惩戒行为作为高校对学生管理行为的一种手段应属高校的自治权力之一。

何谓“大学自治”，虽然学术界至今还没有明确统一的界定，但不可否认，“大学自治”的要义在于与“学术自治”以及“与学术问题相关的自治”有关的事项，如决定职称、安排课程、评价学生的学习水平等，大学在此范围之外的行为仍要受外部规则的约束。惩戒学生的行为是否全部属于高校的“大学自治”权限范围，值得考量。在我国台湾地区，就曾因“二一退学”制度而引发过相关诉讼。所谓“二一退学”制度是指：学生学习成绩不及格科目之学分数，达该学期修习学分总数1/2者，应勒令退学。最终法院判决被告某大学所自订之该学则违反法律保留原则，而将该大学据此作出的退学处分予以撤销。法官在判决书中认为：“二一退学制度系攸关学生之学习自由，而有关学生之学习自由乃由宪法第22条所衍生，与学术自由无关，而由于大学自治乃基于宪法第11条之学术自由，是故既然与学术自由概念分离，则非属大学自治之范畴，因此在法律未明文授权之下，断然以学则订定二一退学制度乃有违法律保留原则。”[22]在美国，自1970年的“福利听证案”（Goldberg v．Kelly）之后，美国法院扩大了司法审查的范围，包括对学校惩戒决定的审查范围。例如教师对学生的体罚和学校的停学（不是永久性退学）决定，都可以受到司法审查，只不过法院一般出于对教育自治的考虑，审查后多半在实体上维持学校决定。[23]

传统的“大学自治”理论为大学排斥司法权力的干预设立了一道坚固的防火墙。但无论在何种情况下，自治都只能是相对的，所有现代政治理论都受到组织的自治和对组织的控制这对矛盾困扰。大学要维持其学术品位，拥有自治地位是必要条件。但是独立或自治也有产生危害的机会，组织可能利用这种机会增加不公正，助长狭隘的团体主义或个体主义意识，不关心更广泛的公众利益。[24]因此，自负其责的独立性和国家合法性监督就成了自治法律的两大支柱。[25]所谓“大学自治”，本应限于学术自由相关的事项，但是在这样的口号之下，却有可能出现大学自治权力滥用的危险。事实上，许多与学术自由核心关系过远、甚至无关的事项，常常被利益相关的人主张为大学自治涵盖的范畴。因此，当大学自治权力演变为一种高度特权、损害权利相对人的基本权利时，司法机关的有限介入就成为了一种必要。[26]卡尔·拉伦茨也认为：“社团在‘自治’范围内对社员行使一定的纪律处分权力的权利，并不意味着它就可以不受国家司法权的管辖。”[27]

需要特别说明的是，笔者对司法可否介入高校惩戒学生行为的分析，其目的在于打破高校惩戒学生行为不可司法审查的“神话”，并不在于武断地论证：高校对学生的所有惩戒行为不分性质都无一例外必须接受司法审查。事实上，纯粹属于学术自由[28]的事项，各法治国家和地区一般都不予以司法审查。虽然各国和地区的司法审查理论不同，但在司法实践中都基本上把公认的一些学术自由事项排除在审查范围之外。如在美国，无论是1892年的琼斯案，[29]还是晚近的赖利案，[30]法院都不轻易介入学校基于学术原因给予学生的惩戒行为；德国是把《德国基本法》第5条第3项的“学术”、“研究”和“教学”作为“不确定法律概念”排除司法审查；日本法院也是把《日本宪法》第23条的“学术自由”理解为“要件裁量”范围排除司法审查。[31]

三、司法如何介入：行政诉讼抑或民事诉讼？

目前，对于因高校惩戒学生行为引起的案件，到底应当进入行政诉讼还是民事诉讼程序，理论上和实践中并未完全取得共识。从已有的司法案例来看，既有纳入民事诉讼程序审理的，[32]也有作为行政案件对待的。[33]在法院决定纳入何种诉讼程序审理的背后，实际上存在一个对因高校惩戒学生行为引起的纠纷的性质判断问题，即是行政争议还是民事争议？

根据现行行政诉讼和民事诉讼制度，学生认为其权益被高校惩戒行为侵害时，无论提起行政诉讼还是提起民事诉讼，都存在制度上的障碍。而司法实践中存在的同一或类似性质行为不同诉讼程序对待更凸显了这种尴尬。

对这一问题进行分析的前提是要确定，有什么因素可能会影响我们对不同诉讼制度的选择。质言之，因高校惩戒学生行为引起的争议是行政争议还是民事争议？从理论上看，行政争议最本质的特征以及行政争议与民事争议区分的标准，在采公、私法二元主义的我国，学说纷呈，尚未有统一的标准。笔者以为，行政争议与民事争议之间区分的标准不可能是绝对的、唯的一，应当综合考虑多方面的因素，至少有以下因素需要考量。

（一）主体因素

主体因素是判断某一争议是否为行政争议时首先要考虑的因素。行政争议双方当事人中，必有一方是行政权力的行使者，另一方则是作为行政相对人的公民、法人或其他组织。行政权力的行使者包括三大类：

第一类是国家与地方的行政机关，这是最主要的行政权力行使者。

第二类是公务法人，包括公共机构和公法社团两种主体。在公私法二元分立的国家里将法人分为公法人和私法人，中国没有这种划分。

第三类是被授权的组织或个人，这与目前学界和立法中使用的“法律法规授权的组织”概念是不同的，它是指执行特定行政任务的私法主体。

为解决高校的法律地位问题，理论界、实务界提出了各种思路，主要有“公务法人理论”、[34]“法律、法规授权组织理论”、[35]“准政府组织理论”[36]等观点。

“公务法人理论”主张，将事业法人及社会公共团体归类为公法人，将诸如学校、图书馆、科研机构、文化团体界定为公务法人。这种公务法人不是单一的民事主体，它包括负担特定目的的提供专门服务的行政机构（公共机构），还包括某些以社员为基础而组成的公法组织（如行业协会之类的公法社团）。公务法人作为行政主体类型之一，它与其成员之间或利用者之间的争议则属于行政争议，应当纳入行政诉讼渠道加以解决。

“法律、法规授权组织理论”认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼”。[37]

“准政府组织理论”指出，给高校等在一定范围内像政府那样履行公共管理职能、在某种程度上类似于政府机构但又不是政府机构的组织贴上一个“准政府组织”的标签，不管是政府出资，还是私人出资或者公私合办，也不论是法律、法规的直接授权，还是接受政府机关的委托，只要其实际上履行了公共行政职能，维护和追求公共利益，就可以视为是行政法上的行政主体和行政诉讼被告。

对于上述三种理论，笔者更倾向于支持“准政府组织理论”。“公务法人理论”的问题在于，在我国，如果只将公立高校定性为公务法人，则意味着越来越多的私立学校和其他办学形式学校的学生将因其学校法律地位模糊而产生权利得不到救济的危险。而“法律、法规授权组织理论”的麻烦在于一些法律、法规在授予特定组织权利[38]时，并未明确权利的属性；[39]且该理论没有完全回答，法律、法规所授予的权利为什么是行政权而不是其他权利。

（二）权力的属性

行政争议双方当事人中必有一方为行政权力的行使者，但不能反过来认为凡是行政权力的行使者为一方当事人的争议均为行政争议，因此必须结合第二个因素，即权力属性因素加以认定。如功能主义社会学家所分析的那样，社会主体只要承担一定的社会功能，就必须要拥有某种权力。[40]这种权力的性质也会影响救济渠道的选择。公权力引起的纠纷必然通过公法渠道（行政诉讼）解决；而私权利引起的纠纷则应通过私法渠道（民事诉讼）来解决。

对于高校来说，如果行使的是国家授权或委托的权力，则其权力性质仍为国家行政公权，通过行政诉讼救济是理所当然的。目前，许多学者也是通过这一标准来认定对高校惩戒行为提起行政诉讼的可行性的。但是，关键的问题在于：高校通过校规（章程）规定的权力是公权还是私权。首先要排除的是，它肯定不是国家权力，因为高校除非得到授权或委托，否则是不可能有获得国家权力的渠道的。那么，它是不是私权呢？实际上它也不同于普通私权（除了服务性职能外），特别是高校对学生的惩戒行为，对于受惩戒学生而言是具有强制性、支配性的。如《浙江大学学生违纪处分条例》第21条规定：“违反教学管理规定，旷课或擅自离校、教育实践环节擅自离岗者：……（四）3周以上，不满4周，给予留校察看处分；（五）4周以上，给予勒令退学处分。”这种权力更适合界定为一种社会权力，它是一种类似于行政管理性质的职能，在行使这种管理职能的过程中，高校和学生之问的地位并非是完全平等的双方，高校明显处于一种优势地位。因此，在这种关系中，适用民事诉讼途径显然不合适。

德国的自治行政理论也可以为我们提供支持。在德国，自治行政的产生是公共行政职能随着社会、经济、文化和科技的发展而不断扩张，而国家不可能无限地扩张自己的行政机关，从而不得不将部分公共行政职能向社会分散和转移的结果。传统的以立法、行政、司法、统治等职能的划分为内容的分权理论已经被打破，以国家行政权的进一步划分和下放为主要内容的“公务分权”成为现代分权理论的重要内容。地方居民团体、行业团体、公益社团、大学等组织因此而获得了相对独立于国家的法律地位，在法律授权的范围之内，自负其责地执行公共行政职能。公共行政的主体原先由国家单一垄断，现在则形成了国家、地方、行业、社团、大学等主体并举的多元化的格局。[41]

我们认为，高校行使社会权力行为而导致与学生发生争议，即应当属于行政争议；而其出于与学生平等的地位，基于意思自治而做出的行为所导致的争议则属于民事争议。其实，法院在“田永案”的判决论理之中，没有拘泥于机关、企业、事业单位的分类，而是更多地关注组织所行使的权力（权力）之性质。[42]

（三）事务的性质

一般认为，高校的事务分为法律、法规授权的事务，行政机关委托的事务和自治事务。授权的事务如《教育法》第28条第1款第（4）项规定，学校及其他教育机构行使对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分的权利。行使授权事务，其权力性质仍为国家行政公权，因其权力行使行为引起的争议当然是行政争议。

国家委托的事务，如高校接受教育部委托组织统考试题的命制工作。如果属于委托事务，则高校因行使国家委托的管理权力引起的纠纷，则应通过行政诉讼来解决。这一点，在现行行政诉讼制度中并不存在障碍。《行政诉讼法》规定，除行政机关以外，法律法规授权或行政机关委托的组织实施行政行为也属于行政诉讼的受案范围。

“自治事务”中的“自治”与“大学自治”意义上的“自治”是有区别的，主要是指高校基于自己的章程、校规等对学校事务进行的自主管理。对于自治事务，则有不同观点。一种观点认为，如果是自治事务，应属于自治组织自我管辖范围，司法无权介入，因而不应审查；另一种观点则认为，自治事务属于组织内部事务，不是公共事务，应属于私法范畴，所以可由民事诉讼解决。[43]还有观点认为，“依章程的管理行为常常会对成员的利益产生巨大影响……因此，对行政诉讼调整范围必须重新考虑”，即认为应当通过行政诉讼来弥补“权利救济的真空”。[44]

笔者认为，虽然高校等行使一定自治权的社会组织可以自负其责地执行自治事务，但是同样必须受到法治的约束。当然，出于对自治权的尊重，司法不应该涉及一般自治范围内的事项，但对于惩戒行为等涉及学生重大权利的事项，则不论是否属于自治范围，都不能排除司法的介入。因此，自治事务引起的纠纷也可能进入行政诉讼的渠道。当然，如何判断某一自治事务是公务还是私务，在理论上还无法给予一个固定标准，但原则上讲，高校为学生提供服务、福利的行为一般不带有权力色彩，更宜归入私法的范畴；而高校对学生进行的惩戒等管理性行为，带有相当的强制性的权力色彩，则宜纳入公法范畴。

四、结语

高校惩戒学生行为，作为一种广泛涉及到学生的身份、名誉、财产、学习和受教育机会乃至就业等权益的非难性、惩罚性措施，对其进行合理、准确的界定实属必要。而对其内涵、形式进行厘定的出发点，在于对高校此类可能会侵害学生正当权益行为进行有效规制。

惩戒行为作为高校的内部管理行为，虽然具有独立性和自主性，但并不意味着它可以在法治之外恣意妄为，无论是何种程度的自治，都无法离开法治而独立存在。同时法治原则也要求对受侵害的权利提供救济渠道，否则将有悖法治国家宗旨。

我们承认高校的自主管理权力，但绝不是让其任意行使，特别是不能容许其对学生基本权益的侵犯，因为，这些基本权益按照法治原则都应纳入国家保护的范畴。因此，规制高校惩戒学生行为的目的并不是对高校的内部事务进行干预，“而是法治国家一种必不可少的，使个人免受团体专制权力损害的保护”。[45]

国家权力在介入高等教育领域时应采用危险性最小的权力，而在国家权力的各个分支中，司法部门是“最不危险的部门（The least dangerous branch）”。[46]因为司法权是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人意思自治，且司法权运作的程序最为公正和公开。因此，比较其他国家权力特别是国家行政权力而言，通过司法实现对高校治理关系的法治监督是相对比较合适并有效的选择。

司法对高校惩戒学生行为的审查，其形式选择不仅仅是一个诉讼机制的配置问题，更深刻蕴涵着公私法区分之二元主义、公私法在维护当事人权益上存在的理念差异等内涵。而对于如何进行形式选择，则存在主体因素、权力的属性、事务的性质等诸种判断标准，应当考虑上述多种因素进行综合分析、权衡。

在中国走向法治的背景下，高等教育改革与发展过程中政府管理与高校治理中出现的新问题将更多地被提到法治的层面，行政法学研究也将面临更多的机遇和挑战。“法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要（当然，这并不排除法律在某些情况下可以以推动变革的方式来回应社会的需要）”。[47]同样，行政法学研究也应直面回应和关注社会的现实需要。

注释：

[1]笔者于2008年6月21日曾在中国法院网（http：//www．chinacourt．org）的行政案件库中进行检索，据检索情况：

其中2002年至2008年含有“勒令退学”字眼的案件共有15件，含有“开除学籍”字眼的案件共有7件，而含有“大学”字眼的案件则高达93件。

[2]近年出现了所谓社会力量举办的高等学校或称之为民办高等学校。为研究方便起见，本文只对我国公立高等学校惩戒学生行为进行研究。

[3]关于这一问题，可参见程雁雷：《高等教育领域行政法问题研究之回顾与前瞻》，载《行政法学研究》2006年第1期。

[4]有法院以民事诉讼程序审理的：1999年2月，湖南省外语外贸学院以非法同居为由将7名学生开除，学生不服，将学院告上法庭，法院将此案作为民事案件来审理。参见胡肖华：《论学校纪律处分的司法审查》，载《法商研究》2001年第6期。有法院裁定驳回起诉的：2005年1月4日，成都市武侯区法院对“大学生教室接吻被勒令退学案”，作出驳回原告起诉的裁定，参见唐国利：《不属于行政诉讼范围，接吻退学案原告起诉被驳回》，载中国法院网http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=148769，最后访问时间：2008年6月21日。有法院裁定不予受理的：2002年5月，北京某大学经管学院女学生严某因考试作弊被学校勒令退学案，被北京市朝阳区人民法院以严某因对学校做出勒令退学的处分决定不服所产生的纠纷，不属于法院直接受理行政案件的范围裁定不予受理。参见矫杨、李煦：《大学生作弊受处分告学校法院不受理》，载中国法院网http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=3229，最后访问时间：2008年6月21日。也有如田永诉北京科技大学案被法院以行政诉讼程序审理的，参见《最高人民法院公报》1999年第4期。

[5]参见《教育法》第28条，《高等教育法》第33—38条及第41、42条等规定。我国高校的自主管理权的内容相当广泛，涉及招生、教育教学、科学研究、机构设置和人员配备、教师管理、学生管理和经费使用等方面。

[6]参见刘育喆：《公立高等学校对学生的身份处分权论纲》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》（第2辑），第70—81页。

[7]参见胡肖华：《论学校纪律处分的司法审查》，载《法商研究》2001年第6期。

[8]参见程雁雷：《高校学生管理行为与司法介入之范围》，载《法学》2004年第12期。

[9]《现代汉语规范词典》，外语教学与研究出版社、语文出版社2004年版，第170页。

[10]沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，载《华东政法学院学报》2005年第6期。

[11]董立山：《自治与法治之间——高校行使学生惩戒权问题研究》，湖南大学出版社2007年版，第21页。

[12]参见《为深造伪造大专学历硕士毕业8年被取消学位》，载新浪网http：//edu．sina．com．cn/exam/2006—08—24/111851586．html，最后访问时间：2008年6月16日。

[13]参见《中华人民共和国教育法》第28条、《中华人民共和国高等教育法》第32条至第38条。

[14]浙大发学（2003）47号，2003年9月1日起实行。

[15]参见《普通高等学校学生管理规定》第8、9、12、14、16、23、27、31、32、33、34、52、53、54条等条款。

[16]梁京华：《浅议高校与学生的法律关系》，载《中国高等教育》2001年第9期。

[17]参见马怀德：《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期。

[18]参见（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第39页。

[19]莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第307页。

[20]转引自李震山等：《当代公法理论——翁岳生教授六轶诞辰祝寿论文集》，台湾月旦出版社1993年版，第265页。

[21]（美）伯顿·克拉克：《高等教育新论——多学科研究》，郑继伟等译，浙江教育出版社1988年版，第24页。

[22]郑晔祺：《二一退学制度，学习自由与法律保留原则——“高等行政法院”民国89年诉字第1883号判决之释评》，载“国立台北大学”网站http：//www．ntpu．edu．tw/law/paper/01/2002a/9071102a．pdf．，最后访问时间：2008年6月17日。

[23]张千帆：《“学生惩戒与行政救济”一文评论》，载天益网http：//www．tecn．cn/data/detail．php？id=12041，最后访问时间：2008年6月17日。

[24]参见张静：《法团主义》，中国社会科学出版社1998年版，第48—49页。

[25]参见高家伟、王锡锌：《行会法》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第7卷），法律出版社2004年版。

[26]解志勇、王涛：《“退学处理”的法律性质及其救济途径探析》，载《行政法学研究》2007年第1期。

[27]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第231页。

[28]对于大学自治权与学术自由的关系，存在两种不同认识：一种观点认为，大学自治是学术自由的合理延伸和当然结果；另一种观点认为，大学自治是学术自由的制度保障（参见马凤歧：《大学自治与学术自由》，载《高教探索》2004年第4期）。笔者基本赞同第二种观点，并且认为，自治权和学术自由之间可能存在一定的张力，有必要对自治权的内在结构深入进行剖析，对促进学术自由的权（利）和其他行政管理权（力）作出适当的区分，并准确认识两种权力（利）所具有的不同属性及其法治意义。

[29]People ex rel．Jones v．New York Homeopathic Medical College and Hosp，20 N．Y．S．379（N．Y．sup．Ct．1892）．

[30]Reilly v．Daley，666 N．E．2d439（Ind．Ct．App．1996）．

[31]参见李仁淼：《大学自治与退学处分——评最高行政法院九十一年度判字第四六七号判决》，载《月旦法学杂志》2003年第3期；翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第230—237页。

[32]例如，1999年2月，湖南省外语外贸学院以非法同居为由将7名学生开除，学生不服，将学院告上法庭，法院将此案作为民事案件来审理。参见胡肖华：《论学校纪律处分的司法审查》，载《法商研究》2001年第6期。

[33]例如，2004年8月，成都某大学两男女大学生因其在教室接吻拥抱，被学校勒令退学，两学生不服诉诸法院，成都市武侯区法院作为行政案件审理。参见唐国利：《不属于行政诉讼范围，接吻退学案原告起诉被驳回》，载中国法院网http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=148769，最后访问时间：2008年6月21日。

[34]参见马怀德：《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期。

[35]参见湛中乐、李凤英：《论高等学校之法律地位》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第4卷），法律出版社2000年版，第498—521页。

[36]参见沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题——田永诉北京科技大学案引发的初步思考》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），第406—421页。

[37]参见《最高人民法院公报》1999年第4期。

[38]在我们的日常生活用语中，“权利”和“权力”这两个词的运用是不同的，往往以是否由国家机关行使为标准。不过，鉴于从法理角度看，“权力”属于更广泛意义上的“权利”范畴，故本文根据上下文需要来分别使用这两个词。

[39]如《中华人民共和国教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使下列权利：……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。但并未明确这些权利具有何种属性。

[40]参见康晓光：《权力的转移——转型时期中国权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第51页。

[41]参见高家伟：《德国的自治行政制度》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），第331—334页。

[42]参见朱世宽：《学校能否作为行政诉讼的被告》，载《人民司法》1999年第9期。

[43]参见黎军：《论司法对行业自治的介入》，载《中国法学》2006年第4期。

[44]参见薛刚凌、杨欣：《行政诉讼范围调整的检讨与重构》，载胡肖华主编：《权利与权力的博弈》，中国法制出版社2005年版，第102页。

[45]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第231页。

[46]Bickel，Alexander，The Dangerous Branch．Indianapolis：Bobs—merrill，1962．参见（美）克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》．黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2、212页。

[47]朱苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期。