作者：邓蔚（西南政法大学讲师）

来源：《行政法学研究》2008年第1期

【摘要】：正当性问题具有普遍性，行政权的正当性命题是行政法的根本命题。行政权需要为自身的正当性辩护，从目的和发生的进路证成自身存在和运行的合目的性及合规律性。控权一服务论认为，行政法兼具控权功能与服务导向，为行政权的正当性确立了政府有界、服务为魂、政府有责、过程可控四大正当性标准，从而推进行政权从强制到权威的转变，证成行政权的正当性，同时，也证明了控权一服务论的理论合理性。

【关键词】：行政权正当性  证成  控权一服务论  行政权威准则

  社会哲学的首要命题是寻找“正义”，即应有的个人与社会的关系。具体到法哲学领域，德国著名法哲学家考夫曼认为其基本问题有二：（1）何谓正确之法？（2）如何认识及实现正确之法？[1]所谓公共利益，在其实现过程——即公共行政过程中，需着力回避欲望之恶、人性之恶和行政权之恶，为此，围绕“正义”这一观念，行政法基础理论必须为行政权的价值评判提供一个合适的基点，论证行政权的正当性基础从而解决行政法的基本命题——公共行政（行政权）[2]的正当性[3]命题。

一、行政权的正当性需要证成

（一）正当性问题的普遍性 “合法性问题，虽然是政治中的核心问题，但却并非为某一学科的排他特性。哲学、政治学、法学、社会学、政治人类学，也同样将合法性作为其优先研究对象。有关的图书资料之丰富已足以证明这一点”。[4]或许可以说，人类生活中对正当性的追问以及为回答这一追问而进行的正当性证明，只是也必定针对人为构建[5]的存在而展开，不会对自然生成之物追问和证明其正当性。政治、法律之类，正是人为构建的存在。[6]

洛克林指出：“我们可以找到一个更有意思的起点来探求公法的性质，也就是从这样一个假定出发：公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。”[7]显然，行政法作为公法，行政权作为公权，都必然延续政治正当性问题的讨论。

（二）行政权正当性证成的必要性

“权力的确是政府的本质，而暴力则否。暴力本是工具性的；像所有手段一样，需要目标的引导并将它证成（justification）。而如果需要他物予以证成，它就不可能是任何事物的本质。”[8]行政权必须以正当性为依据。权力如果没有正当性，就不是政治，而是赤裸裸的暴力。

韦伯所强调的是，“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护”。[9]逻辑上，任何规范性价值判断的正当性与否均须通过证立。同时，我们在对公共行政的变迁的考察中发现，由于社会和行政体系自身的需求是行政权膨胀的根本原因，行政与法的融合程度越来越高，难以完全区分行政与法的合理界限，就好比我们言及黄河时，头脑中无法明确是说的黄河岸还是黄河水一样。由此，现代行政法学一个直接困境就是我们越来越难以在行政法文本之间找出评判行政权正当性的有力准据。

行政法学对行政权的正当性追问旨在为公共行政的合法性、合理性评价提供理据，这种智识活动必定包含着两个目的：第一，求知，实证的公共行政活动有何规律，以避免对行政权的过度恐惧或放任；第二，指导其行动，为认同、接受客观存在的公共行政提供依据。这两个方面，其实就是正当性证明——公众对行政权行动上的接受与观念上的认同。

二、行政法的根本命题及其证成标准

（一）公共行政（权）的正当性问题是行政法的根本命题

关于行政权的正当性问题实际上包含三个元问题：第一，我们为什么需要行政法？第二，我们需要什么样的行政法？第三，我们如何通过行政法达到目的？一切行政法学研究均围绕这三个问题进行。

不管是政治哲学还是法学，无不将政治权力与现代人的自由当作一个核心命题加以考虑，并在两个层面上展开：一是在宏观而抽象的思辩理性指引下阐发一些精深的理论；一是在具体的现实制度设计中反思具体权力的运作逻辑与方式。行政权力的存在和发展在很大程度上是出于维护社会秩序之需要。但是，公共资源的惟一来源是个人权利的让渡，且行政权的支配对象恰恰是直接的个人权利或者间接的个人权利让渡的产物，由此决定了行政权与个人权利的根本冲突。再加上行政权的变异性带来的恐惧，人们基于政治合法性与道德合法性的需要，行政法需要对行政权进行正当性证成，以区别于武断的暴力。

行政法基础理论的研究兴起后，对行政权力的理解与阐发就在三条道路上进行：一是继续在法学——政治哲学的世界里，配合现代宪政文明与程序正义，强调政治权力在政治国家中的正当性与合法运用；二是在公共行政领域，将权力现象、公共需求及其实现规律结合在一起，打破权力的“市场万能”和“政府万能”的神话，细致分析国家干预和私人自治的合理界限；三是在法律层面，结合公共行政的具体目标，构建行政权授出与监督、公共行政程序、司法审查等行政法机制。因此，无论哪个理论层面，还是在司法审查等制度层面，公共行政（权）的正当性无疑是行政法的根本命题，一切理论探讨、制度构建概莫超出这个命题。

（二）公共行政的正当性证成进路

对国家和制度的正义评判构成了一种社会约束力，赫费把这一类社会约束力分成三个层次：第一层次是功能性、技术性的评价；第二层次是功利性、目的性评价；第三层次是道德性评价，政治正义性评价即属于一种道德评价。为此，赫费将政治正义性评判建立在一个称之为“分布性利益准则”的基础上，即法和国家的强制权限，对于共同体内每一个个别成员带来的利多于弊时，才是合理的、正当的。[10]赫费认为：“我们评价为正义或非正义的对象，是人类在其各个方面的实践：行为及其主体，行为的规则及规则系统，还有人们在其范围内从事和放弃某些活动的社会机构”。[11]赫费的观点意味着正当性乃是作为关系范畴存在的。行政法学以行政权为纽带的行政主体和行政相对人之间的关系为基本考察对象，探究应有的国家与公民之间的关系。如果我们不从社会关系中寻找中国行政权的演化路径，就无法分辨出行政权持有和行使的正当性，也无法跳出“控权”与“维权”学术之争的窠臼。

证成一个对象就意味着表明它或者是审慎理性的（prudentially rational），或者在道德上可以接受（morally acceptable）。[12]根据戴维·施密茨的观点，当代政治哲学中有两种证成方法：一种是“目的的证成”（teleological justification），另一种是“发生的证成”（emergent justification）。具体而言，证成公共行政正当性“目的的进路”，也即公共行政证成性所追问的是：“为什么需要公共行政或者政府规制？”。“发生的进路”，也即公共行政正当性所问的问题是“公共行政是如何运作”，或者“公共行政的有效运作需要满足什么样的限制性条件”，从而追问行政权的谱系、来源或者运行状态；对于这个问题，在自由资本主义时期、行政国家时期、新公共管理时代，“红灯理论”、“绿灯理论”、“黄灯理论”分别给予了不同回答。

对于“目的的证成”，行政法学基础理论需要解决的问题是：为什么一项公共行政活动是应当的？即行政权的设定、持有和运用必须符合目的性。对于“发生的证成”，行政法学基础理论需要按照形式法治的要求和公共选择原理回答：为什么一项公共行政活动是适当的、有效的？有没有更适宜的方法？即行政权运行的方式、幅度、范围是否符合社会道德标准、人类行为规律和公共行政规律。统而言之，行政权的正当性是形式法治和实质法治、合目的性与和规律性的统一。

三、从强制到权威——控权一服务论对行政权正当性命题的回应

（一）行政法权威观念的树立

“强制力”作为法律本源的观念逐渐受到了西方法理学家的批判，法律“强制力”观念的弱化，取而代之的是“可接受性”的权威观念，在这种“接受式”的模式中，法律及法律制度的存在与实施的基础前提显然在于“可接受性”，“强制力”则退居于辅助性的次要地位。[13]

由于权威理论的深化与阐扬，当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础，并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用“权威”的概念来替换“强制”的概念。由于接受了经过详细阐发的“权威”理论，当代西方法理学家一般相信，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，以及对社会规律的认识，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。“权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述，可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位。”[14]在法律中，物化的“强制力”的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量则更重要。在发达的法律制度里，就公民的义务基础而论，“权威”超越于强制力，它受理性的制约并服从公众的舆论。因此，“在关于法律的讨论里，关键的一词是权威而不是强制”。[15]法律要求正当的权威是其本质特征，法律制度的核心观念是权威观念。

行政权是社会矛盾不可调和的产物，必然需要强制力，具有专横、任意的弊端。但是公共行政的运行不能仅靠行政权的强制力推行，正如狄骥所言：“我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民的性质的这种概念是想像的，丝毫没有根据的，而且这种所谓国家主权既不能以神权来说明，也不能用人民的意志来解释，因为前者是一种超自然的信仰，后者则是毫无根据、未经证明、也不可能的假设。”[16]公共利益的维系和实现更离不开行政相对人的信任、参与、服从与合作。

（二）“善治”——控权一服务论的行政权威准则

近、现公共行政的实践以及行政法制度的变迁表明：有效的政府——既不是大政府，也不是小政府——是经济和社会发展的关键。[17]至此，我们对公共行政的正当性标准有了一个基本的认识，公共行政不但要符合形式法治的要求，还必须同时具备合目的性与合规律性，也即公共行政实质法治的标准，形成“善治”。

控权一服务论以“控权”和“服务”作为行政法的两个支撑点，从控权与服务的双重视角诠释了法与行政的正当关系：行政法兼具控权功能与服务导向，行政法是一部控权法和服务法，是控制行政权的法，是服务于社会、服务于民的法的观点。“控权论”要求行政权必须在法律设定的范围内并按法定的程序行使；“服务论”要求政府不应仅仅以管理者的身份自居，更应当以服务者的身份去为人民提供各种服务；控权是基础和手段，服务是目的，二者构成良性互动关系。[18]控权一服务论从公共行政的规律入手，通过“控权”和“服务”两个支撑性概念，将行政法的四要素——行政主体、行政权、行政行为和行政法律责任，合理、有序地组织在一起，调和行政与法、科学与规范的基本矛盾。

当以控权一服务论导控行政权时，公共行政之“善治”路径当可了然。

1．政府“有界”。

从政府与市场合理界限的角度，关于行政权正当性追问可以表述为：政府规制的成本如何？有没有更好的方式？行政相对人应当具有哪些权利，以对抗强大的行政权？

从规制成本考虑，政府干预并非实现公共利益的惟一可行路径。“市场失灵”似乎为政府管制的正当性提供了最佳注脚，但“政府失灵”再次给我们敲响了警钟。在经济学看来，公共选择理论并不是反对一切国家干预，但必须使人们充分意识到：如果说市场不是一种完美无缺的经济机制，那么国家干预也并非解决问题的良方。恰恰相反，任何行政立法确立的管制都存在一定的局限性，不仅会扭曲市场机制，而且要付出一定的成本，包括直接管制成本和间接管制成本。另外，政府管制也是有风险的，“寻租”活动带来的资源浪费也不容忽视。“市场失灵”只是政府管制的行政立法的必要条件，“市场的缺陷并不是把问题交给政府去处理的充分条件。”[19]控权一服务论以公共选择理论为依据，把行政法制度作为降低交易成本的工具。所以，必须大力减少国家干预，尽力发挥市场的功能。政府干预永远只能是第二位的选择，凡有可能，决策应转交私营部门。[20]只有当事实确实证明市场解决比政府干预代价更大时，才可以选择适当的政府干预。公共行政存在的惟一充分条件，就是实现行政法确认、保护某种公共利益的交易成本最低。有限政府应当遵循“自由是原则，管制是例外”的不管制思想，让政府自身从全知全能的“万能政府”中解放了出来。

另外，从力量制衡来看，为了使行政相对人能够真正地与政府相抗衡，必须赋予行政相对人私权利和公权利，从而达致个人面对强大政府的基本平衡，也必须遵循“有限政府”原则。[21]

2．服务“为魂”。

这是对行政设定目的的考量，解答行政权特别是行政自由裁量权设定的必要性的问题：（1）为什么设定行政权？（2）要达致行政目的，需要设置哪些行政权并如何保障其有效实现？（3）行政权的合理性标准是什么？

在打破“市场神话”后，人们对公共利益的实现机制、对公共行政运行模式及行政法的认识也在发生变化。特别是“福利国家”的出现，服务行政成为一种全新的公共行政模式，可谓“行政法的未来是强烈的服务化的未来”。[22]行政权不再被视为保护公民权利必要的恶，而是作为维护和增加公共福利必要的善，行政法因此赋予组织更多的灵活性，以换取其对绩效承担更大的责任。新公共管理理论还对服务行政提出了下列要求：（1）政府服务以社会需求为导向；（2）更加重视政府的产出、效率和质量；（3）加强对绩效目标的测评。

另外，现代社会中行政权力大为扩张，最为突出的问题就是集中于自由裁量的机会日益增多，滥用权力的可能性也与日俱增。这就出现了自由裁量与法治之间的严峻关系。传统的法治要求司法对行政的控制是“合法性”控制，这里会出现一个问题：如果说司法审查的基础惟有“合法性”，那么自由裁量行为就得不到司法控制。因此，我们应把合理性原则看成是在合法性原则的基础上的一种扩充。这也意味着法治的实质化，即从原来的形式主义法治发展为实质主义法治。行政权的正当性标准因此被赋予了更加丰富的实质内涵，即实质法治标准，狄骥就认为：“这种公共权力绝不能因为它的起源而被认为合法，而只能因为它依照法律规则所作的服务而被认为合法。”[23]但我们也必须给自由裁量的合理性确定一个标准，在这个问题上最有典型意义并且具有高度概括性的是德国行政法上的“比例原则”，对公务人员的内心确信提供了可操作的行为准则和司法审查标准。

自由裁量权运用的必要性被现代社会所认可，同时对自由裁量权作必要的有效的限制也已成为共识。对行政权的运行特别是自由裁量权的运行进行控制，不仅包括实质合理性控制，还应对行政行为进行过程性的程序控制。

3．政府“有责”。

政府责任事关行政权是否合法、高效的行使，着重考察下列问题：（1）行政权的设定和运行是否符合形式法治的要求？（2）行政权是否行使了自己的职能，是否达到了行政目标？（3）对于行政权的违法和失职，分别应当承担何种责任？

“一个政府，不论其权力来自于人民通过投票表达的明确授权，还是人民的默示同意，都应该是一个可以问责的政府，而且责任的归属是恰当的”。[24]建立责任政府是政府管理体制改革与行政改革的根本目标。从人类已有的政府实践来看，责任政府是一个比较好的能够体现政府对人民负责的制度选择。行政立法就是对政府活动和社会个体的行为进行“设计”的阶段，因此，行政立法成本分析即是对政府绩效和责任的预设。“一项较为理想的制度安排里，激励会促使其个人为所有的人获取净收益而非净消耗”，[25]行政法制度的经济合理性与政府绩效的优劣和社会总福利的大小直接相关。作为一种现代民主政治的基本理念，责任政府理念要求政府必须回应社会和民众的正当要求并加以满足，必须积极地履行其社会义务和职责；必须承担政治责任、行政责任、法律责任和道德责任；作为一种对政府公共管理进行民主控制的制度安排，责任政府意味着保证政府责任实现的责任控制机制，意味着强化对行政权力的监督和制约，如立法监督、司法监督、舆论监督、财政监督等。

公共行政的责任是一个复杂体系，它体现着民主价值、职业价值、伦理价值与人本价值等丰富的内涵。政府规模过于庞大导致管理中的失调、失控、官僚主义和效率低下，浪费了行政资源，行政国家出现了财务危机、管理危机和信任危机，其结果是政府形象受损和普遍存在的信任危机。政府对公共财政的浪费，就是对公众不负责任。因此，责任政府不仅是守法的政府，还应当是绩效可衡量的政府，政府的行为及其行为的后果正以前所未有的方式受到监督。[26]诚如戴维·奥斯本在《政府再造手册》中所言，“后果战略（consequence strategy）极为有力……，可以对公共组织施加强大的压力。”

4．过程“可控”。

行政权的正当性证成必须涵盖其运行过程，核心是行政权运作程序的正当性：（1）保证公共行政不致偏离行政目的，并确保公共行政的绩效；（2）防止行政权的恣意行使，以获得行政相对人的认同。

20世纪中叶以后，政府职能大为扩张，发生行政侵权的机会相应增加，同时公共事务的复杂化使公共行政的结果具有高度的不确定性和风险性，从而人们越来越关注此种控权、救济机制的成本，人们开始思考有没有可能找到和创建一种成本较低廉的行政权导控机制：实行事前监督，从源头上防止政府滥权、侵权行为的发生，避免行政相对人和国家的损失。[27]这种机制最终被人们发现，并且现在已经为世界各法治发达国家和地区所广泛运用，这种新的机制就是行政程序，把司法审查的事后监督扩展到公共行政的全过程。

行政程序是以公共选择的民主、公开、参与、科学为要旨，兼顾公正和效率的法定程序，保障各方充分的利益表达，从而保证公共抉择的科学性和权威性。行政程序的优势主要有：

第一，行政程序可以避免传统实体控权机制的僵硬、死板，用行政程序规范行政权的行使，既不过于束缚政府行为的手脚，又可防止政府实施行政行为的恣意、滥权。

第二，行政程序有利于充分调动行政相对人参与国家管理、参与行政行为的积极性，避免传统法治“以权力制约权力”的局限性。

其三，公众参与行政程序使公民对政府公权力的控制由几年一次的投票选举变成了每日每时的日常监督。

其四，公众参与的行政程序可以为政府提供一个廉价的纠错机制，像听证会、论证会一类程序不仅可以揭露行政行为的违法和不当，促使其及时纠正，而且因程序的公开性对公权力的腐败和滥用形成震慑力。[28]

最后，市民参与公共决策有助于政府回应公民的要求，使得决策过程更加合理，更加容易考虑到各方面的利益和要求，增强了行政结果的政治合法性。

另外，鉴于公共利益的不确定性，行政程序还可以保证公共利益的客观性，即民主的公共决策过程，使得多数人的利益得以体现；另一方面，法律的明确性也使得公共利益的主张者可以藉此来积极地主张公共利益，尽量促进公共利益的实现。

四、结语：控权一服务论的理论合理性

公共行政的改变是理念上和政治上改变的产物；而理念上的主流会同时要求法律制度的配合作为基础。恰如大禹治水，重在疏与导，控权一服务论采用逻辑、历史与现实统一的方法，科学地回应了行政与法的互动与契合，倡导对行政权进行过程和结果的双向控制，导控行政权的有效实现，从而完成了对西方严格法治主义和单纯服务行政观的超越，解决了如何用法律方式促进行政权力能动、高效、正当行使的难题，形成了更全面、更科学的行政法治观。行政权因而在价值上具备了道德上的优先性、经济的功利性、政治判断上的正当性。控权一服务论不仅适用于我国行政法治实践，也完全顺应了当今世界行政法发展的历史趋势。

注释：

[1]（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第51页。

[2]公共行政以行政权的运作为主要方面，二者的正当性评价可以等同。

[3]本文讨论的正当性，中文的理解和表述颇多分歧。其表现是，学者们或使用“合法性”，或使用“正当性”，或者是将“合法性”与“正当性”杂合使用。笔者认为，仅在法律实证领域，“合法性”才具有歧义，而在政治、道德、哲学的规范研究中，二者完全等同。

[4]（法）让·马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社2002年版，第12页。

[5]存在着两种不同意义的“人为构建”。其一为哈耶克所阐述的、与“自生自发”相对应的“人为构建”，二者均存在于人类生活中；其二为因人力/人类活动而生成的客观存在，与因自然力而生成的即“自然生成”的客观存在相对应。本文所指为第二种意义的“人为构建”。

[6]李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》，载《厦门大学学报》2005年第3期。

[7]（英）马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第8页。

[8]Hanna Arendt，（1972）crises of the Republic，《共和危机》，蔡佩君译，台湾时报文化出版社1996年第1版，第105页。

[9]转引自（德）哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第127页。

[10]（德）奥特弗利德·赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海译林出版社1998年版，第46—59页。

[11]（德）奥特弗利德·赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1999年版，第35—36页。

[12]A．John Simmons，“Justification and Legitimacy”，in：Ethics；July 1999，p．740．

[13]刘星：《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革》，载《外国法译评》1995年第3期。

[14]（美）塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第15页。

[15]《国际社会科学百科全书》（1978年版），参见《法学译丛》1989年第4期，第18页。

[16]（法）里昂·狄骥：《宪法论》，张学仁等编译，商务印书馆1962年版，“第2版序言”第8页。

[17]世界银行：《1997年世界发展报告——变革世界中的政府》，第17—18页。

[18]王学辉：《对行政法学基础理论的思考》，载《西南政法大学学报》2002年第3期；王学辉：《控权一服务论——当代行政法的一种认知模式》，载应松年、马怀德主编：《当代行政法的源流》，中国法制出版社2006年版，第163—164页。

[19]Jane Shaw，“James Buchanan and：Public Choice Economics”，in Dialogue，Number 77，p．23．

[20]Jane Shaw，“James Buchanan and：Public Choice Economics”，in．Dialogue，Number 77，p．23．

[21]姜明安：《行政程序：对传统控权机制的超越》，载《行政法学研究》2005年第4期。

[22]杨海坤、关保英：《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社2002年版，第250页。

[23]（法）里昂·狄骥：《宪法论》，载《西方法律思想史资料选编》（中译本），张学仁等译，北京大学出版社1983年版，第607页。

[24]刘海波：《中央与地方政府间关系的司法调节》，载《法学研究》2004年第5期。

[25]（美）埃莉诺·奥斯特罗姆等：《制度激励与可持续发展》，毛寿龙译，上海三联书店2000年版，第12页。

[26]世界银行：《世界发展报告——变革中的政府》，中国财政经济出版社1997年版。

[27]（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第35页。

[28]姜明安：《行政程序：对传统控权机制的超越》，载《行政法学研究》2005年第4期。