作者:张千帆(北京大学法学院教授)
来源:《行政法学研究》2008年第2期
【摘要】:通过追踪美国联邦与欧洲联盟行政法的热点问题,本文探讨了欧美行政法的发展趋势及其对中国的意义。在全球化时代,当代行政法早已超越了传统的红灯论和绿灯论之间的狭隘对立,正在走向融合乃至趋同。如何根据国情构建适合自身需要的行政法体系、制度和过程,仍然是21世纪中国行政法学的当务之急。
【关键词】:欧美行政法 司法审查 私有化 程序化
一、引言
作为解决社会问题的钥匙,法律所关注的焦点必然随着社会发展而不断变化。随着社会发展,公法本身的内容和形式都在不断进化着,其所关注的焦点问题也在随着社会发展而变幻更新。例如在美国宪法发展至今的两百多年来,不同的宪法条款具有显然不同的重要性;正当程序与平等保护获得了非同寻常的意义,而诸如正副总统候选人必须来自不同州的一些很少为人所知的规定则几乎不发挥任何作用。[1]之所以如此,是因为不同条款的社会价值确实不同,因而法院通过司法解释赋予不同的重要性。行政法也是如此。美国行政法的关注焦点在19世纪90年代是传统的贸易和竞争管制,20世纪30年代转移到现代福利和劳工保护立法,至60年代则转变为生活质量(如消费者权益和环境保护)以及程序性权利保障。法律的重要性完全由其社会价值决定,而社会变化最终决定了法律的走向。在实体部门法所积累的经验基础上,各国发展了行政程序法。由于行政程序体现了各部门法的普遍规律,程序法构成了现代各国行政法的中心。[2]
二、欧美行政法的热点问题
(一)美国行政法
正如已故行政法学权威施瓦茨教授指出,美国行政法的“热点”问题大约每1/4世纪变换一次。[3]在1945年,兰迪斯(James Landis)曾经提出美国行政法在当时面临的两大问题。第一,美国是否需要一部普遍的行政程序法典来控制联邦行政机构?第二,什么是适当的司法审查范围与力度?法院对行政行为究竟应该进行全面审查还是有限审查?第一个问题被次年制定的《联邦行政程序法》所回答:行政程序法本身就是一部普遍的法典。这部法典部分回答了第二个问题:法院基于“充分证据规则”对行政行为进行有限程度的审查。在1951年的“宇宙照相机案”中,[4]最高法院进一步确定,对事实证据的审查力度和“明显错误标准”类似。
到1970年,美国行政法面临着完全不同的两个基本问题。第一,在检查与搜占(search and seizure)要求“可能事由”(probable cause)与法院许可的问题上,行政与刑事行为之间是否应该区别对待。第二,社会福利是否应该被当作一种“权利”,抑或只是传统认识上的特权(privilege)或政府馈赠(largess)。宪法中的正当程序要求仅适用前者,不适用后者。最高法院基本上回答了这两个问题。首先,宪法第四修正案对无理搜占的禁止不仅适用于刑事调查,同样也适用于行政调查,受到政府“严密调控”的企业例外。要符合这种例外,企业必须具备三项条件:调控机制必须具备相当程度的政府利益,没有许可证的检查具有必要性,且行政机构具有在宪法上适当的替代调查程序。[5]在1972年的“福利听证案”中,[6]最高法院回答了第二个问题:如果对社会福利的剥夺将导致严重后果,那么正当程序将要求福利机构给予当事人以某种形式的听证。
到1995年,美国行政法面临的问题是以前规则的适用范围与修正。行政听证并不是一个固定不变的概念,而是取决于具体事件的性质。因此,一个重要问题是在法庭诉讼中的全套证据听证应适用哪些行政事务。在这里,法院必须平衡相互冲突的利益,并根据成本一利益分析来决定听证权利的程度。在1984年的案例中,[7]最高法院判决行政听证并不要求适用“排除证据”规则,因而在非法拘留期间所获得的“毒树之果”可能为拘留提供了合法理由。在1991年的案例中,[8]最高法院判决,如果政府能证明“可能事由”,那么它无需在事前通知或给予听证即可不经司法判决而查封当事人的地产。这项决定引起了不少批评,因为和受影响的利益的重要程度以及行政决定发生错误的风险相比,当事人不在场而查封地产所带来的社会利益是微不足道的。施瓦茨教授指出,成本一利益分析具有某些内在的局限性,因为剥夺基本权利的某些代价是难以衡量的,因而在平衡过程中可能会产生偏差,从而不利于宪法基本权利的保护。[9]
另一个反复出现的问题是司法审查在行政法中的作用。自从1951年的“宇宙照相机案”开始,法院对于事实证据的审查一直适用“充分证据规则”,而对于行政机构的法律解释则类似于对下级法院的上诉审查标准。在1984年的“排污气泡案”,[10]法院放弃了对法律解释的严格控制,转而采用宽松标准。现在,如果立法意图明确,那么不符合立法的错误解释仍将被法院撤销;但如果立法意图不明确,那么司法审查的目的并不是保证法律解释是“正确”的;只要行政机构的解释是合理的或可以允许的(permissible),法院就应该维持解释的合法性。最高法院在1991年的案例中指出,[11]所谓“合理”的解释就是指可行或可能的(plausible),而不是荒诞或自相矛盾的。1984年的发展也受到了法学界的批评。法治与三权分立的基本原则要求,行政机构不能自行决定其权限的性质与范围。但如果司法机构对法律解释控制不得力,那么实际上就将导致行政机构任意解释法律的后果。例如在1990年的案例中,[12]行政机构自行解释《工人事故赔偿法》(Workmen’s Compensation Act)中的“雇员”、“雇佣过程”和“伤害”等概念,因而决定了法律的适用范围以及自身的权限。
(二)欧洲行政法
和美国一样,行政自由裁量权的控制也是欧洲联盟法律中的主要问题。欧洲行政法理论大致可归为两大类:控权论和工具论(instrumentalist theory)。据意大利行政法专家皮伐的定义,公法是“调整国家和其公民之间关系的法律,其主要目标是调整国家和法院的权力关系”。[13]工具论将官僚视为有效政策制定和管理的必要工具,法律只是实施有关政策的工具。在这里,法律被广义解释为立法和规制,因而制规成为行政法的中心任务。法国行政法学家Charles Debbasch将行政法定义为“行政及其所适用的法律”,且重要性按照结构、活动和控制依次递减。[14]内在结构和行政过程的重要性超过了法院的外部控制。当然,尽管某种理论可能在特定国家占据统治地位,其它理论也可能获得一定程度的代表。因此法国也有提倡权利保障的自由主义,英美也有强调专家治国的工具主义,新政即是明证。
和国家法律体系不同,共同体法律和政府体系缺乏宪政传统。尽管带有国家的某些特征,共同体从来没有成为一个国家。条约有时被理解为宪法,但随着成员国首脑会议的召开而不断修改。共同体没有发展出独立的公民概念,因而也不可能民主。因此,“尽管每个成员国的行政法体系形成有效民主的一部分,共同体并非如此。”[15]尽管如此,法律秩序还是很快形成了。四大自由所体现的市场经济意识形态和一体化理论很快占据了统治地位。在这个意义上,虽然共同体的司法系统和程序都是借鉴了法国模式,共同体的行政法体系并不全部是注重行政职能的工具主义。
一方面,欧委会既不是一个传统的政府部门,也不是一个超国家管理机构,而是介于公共和私人行业之间的规制机构。其次,法院和欧委会都受到一体化主义的支配,分享共同的意识形态。普通法院和行政之间也没有大陆国家所常有的管辖分裂。由于缺乏确立的行政传统和惯例,欧委会并不像有的成员国行政那样自信,欧洲法院也不像某些成员国行政法院那么被动。[16]最后,共同体本身由行政法传统迥异的成员国组成,例如德国和法国的传统显然不同,而共同体在这方面似乎更偏向德国。
另一方面,共同体也没有完全走向控权论模式。委员会和法院之间的关系相当紧密,不仅人员交流相当频繁,而且委员会政策声明对于司法判决也发挥重要影响。和欧洲人权法院相比,欧洲法院似乎对“公民”的保护不够充分。在涉及到委员会规制权的情况下,法院倾向于更尊重委员会所追求的“普遍利益目标”。例如在1977年的“机票价格垄断案”,[17]委员会决定不追究成员国在机票价格垄断方面的责任。一位欧洲议会的议员是“自由天空运动”协会的主席,他起诉要求委员会重新考虑这项决定。总辩护官认为委员会的自由裁量权不是绝对的,因而需要扩大挑战者的诉讼资格范围。但欧洲法院认为原告缺乏共同体条约第173条所要求的资格,因而拒绝审理其提出的诉讼。
在1991年的“技术大学听证案”中,[18]技术大学进口了昂贵的望远镜。专家委员会在建议欧委会估计海关税务的过程中犯了严重错误,问题是大学是否应该获得在专家委员会听证的权利。大学上诉后,德国法院将问题初步提交给欧洲法院。总辩护官认为听证是不必要的,否则冗长的控辩式听证将给行政增添过重负担。但欧洲法院坚持判决:“在行政程序中的听证权要求当事人能够在面对委员会的实际过程中陈述自己的案件,适当说明他对有关情况的看法,并在必要的时候对委员会机构所考虑的文件发表自己的观点。”
总的来说,共同体机构和公民之间的关系是间接的。一方面,利益受到侵害的通常是公司而不是个人。另一方面,共同体一般通过成员国机构行为,因而共同体法律通常是保护公民不受成员国政府的侵犯,且欧洲法院的判例法有可能对共同体机构和成员国政府产生双重标准。例如在1993年的Francovich决定中,[19]欧洲法院判决未能即时落实共同体指令的成员国政府具有赔偿责任,而共同体机构却没有相应责任。虽然欧洲法院一开始是要为共同体机构建构公法体系,但最后却为成员国政府建立了统一的法律规则。这种法律一体化违背了辅助原则,并有可能使共同体法律发展脱离成员国长期形成的文化传统,而统一的公法模式还可能扼杀不同法律传统的交流与竞争。[20]
三、欧美行政法的发展趋势
如果新政所带来的行政权“涨潮”给民主和法治产生了几乎不可解决的难题,那么半个世纪以后的“退潮”则为行政法的未来发展指明了新的方向。从20世纪90年代开始的这场运动将几个看上去不相关的方面联系在一起。在国家开始退出某些传统公共领域的同时,全球化使经济发展超越国界,因而以国家为中心的传统行政法不再奏效。[21]经济全球化要求行政法的全球化,从而使国家行政法的自由化获得了全球效应。另一方面,历史上好几个回合的“国进民退”和“国退民进”也模糊了公私界限,进一步加剧了公法和私法的融合。
“全球化的行政法时代”的标志是减少规制和预算、成本一效益分析、市场化规制方法、中央放权和委托私人行业完成公共任务。这种全球化的行政法改革是和私人行业的模式转变联系在一起的。在企业,减小规模和对外承包代表着私人行业的效率最优化努力。在行政领域,公民概念已经被转化为“消费者”,因而公共机构也将沿着私人机构的方向平行发展。在私人和公共、国内和国际的分界逐渐消失之际,规制的角色究竟是什么?行政法的新趋势包括委托私人行业履行公共职能、以市场规制方法代替命令一控制方法、采用联邦企业等市场组织模式以及谈判制规程序。法制体系的传统作用是为公共权力的扩张提供合法化依据,现在则转变为使公共和私人权力的混合、私人力量的使用以及对市场的依赖合法化。[22]在全球范围内,行政法的任务似乎不再是为公共权力的扩大提供正当性,而是为公共和私人权力的混合提供正当性。法院的作用则还不明了,但某些决定似可以让私人或市场作出。
(一)美国行政法的“私有化”
从1993年的国家实绩评论开始,美国行政法正在走向新的公私分界,并即使在传统行政领域内,在行使自由裁量权过程中也更强调谈判交易作为决策模式,以提高规制的可实施性。最近的趋势包括将公共职能完全委托私人,将某些联邦义务下放到州或私人行业,保留政府职能但将实施政府项目的程序和结构私有化,以及对产生共识更有利的新程序。[23]美国司法部在1996年的预算提案中要求获得3.2亿美元以建造新的联邦监狱,其中5所将被私有化,并设想在以后将大部分负责审前拘留以及安全要求最低的监狱私有化。在委托私人管理监狱的责任问题上,涉及到政府是否有权委托以及囚犯的宪法权利如何保障的重要宪法问题。法院一般倾向于将公共领域的某些方面扩展到私人行业,问题是公法在多大程度上适用于政府的私人合作伙伴?
在政府职能私有化的同时,法院必须调整传统的政府行为理论,使仅适用于政府行为的公法原则扩展到私有化的公共职能。在1991年的判例中,[24]美国最高法院肯定决定“政府行为”是否存在的适当标准是有关行为是否来源于政府权力,且被指控违宪的私人行为者是否可被认为是政府行为者。
有关考虑因素包括行为者依赖政府资助的程度、行为者是否履行着传统的政府职能以及政府权力是否以特殊方式导致伤害的加重。为政府建造公路、桥梁、船只或潜艇的私人公司并不因为他们履行公共合同而成为政府行为。
监狱传统上是标准的政府职能,但近年来出现了私有化趋势。私有化改革的动因在于政府要节省成本,而私人监狱服务能给这个领域带来竞争,从而提高效率。将公共利益和市场效率相等同,表明即使监狱职能也并不是市场机制的例外,以至要求排除私人行业的竞争。联邦第六巡回区法院在1996年的判例中判决,[25]私人监狱的管理人员对囚犯根据《民权法》第1983条的主张并不具备“有限豁免权”辩护。第1983条授权起诉任何获得州法授权的人剥夺联邦宪法或法律保障的个人权利之行为。有限豁免权要求法院平衡国家赔偿和政府效率,仅适用于政府官员,一般不适用于赢利公司的雇员。
然而,公法所保护的价值是否可全部转化为效率?联邦福利改革对各州的放权可以更好地说明这个问题。近年来,各州对外国直接投资竞争激烈。许多州在世界各国都有自己的代理,目的是通过外资增加本州的就业并扩大本州产品的市场。1996年的《福利改革法》(即《个人责任和工作机会协调法》)将管理福利事务的联邦义务通过总项基金(block grants)放给各州,从而放弃了联邦为穷人提供安全网保护的传统职能。这主要因为美国人相信各州可以更好地选择如何救济本州的穷人。但联邦作用仍然存在。各州要提供法案所规定的福利服务,必须向健康服务部提交计划并满足若干条件,主要包括为有孩子的贫困家庭提供援助,并为家长提供职业培训以及相关服务,使之有能力脱离援助而自立;在家长已经领取两年福利资助,或州政府认为家长有条件参加工作的情况下要求家长工作。由于这些规定很宽松,因而各州仍有充分余地形成自己的福利改革计划。许多州设想让私人机构来实施州政府规定的福利计划,因为私人机构对帮助失业人口找工作将有更大的积极性,但是贫困援助和效率并非完全等同的一回事,因而这种做法的成效是有疑问的。[26]
联邦还可以使用私人行业的结构模式来传送并监督公共服务。根据“必要与合适条款”,联邦政府有权建立企业。事实上,确立这项原则的美国银行案肯定了银行的公共性质,尽管其大部分股权为私人所有。美国邮政服务、联邦航天管理局(FAA)、联邦铁路管理局以及海外私人投资公司(OPIC)都是这类例子,其中有些是私人拥有,有些则纯粹联邦政府拥有,例如商品信用公司、社区发展财政资金、合众国进出口银行、联邦粮食保险公司、联邦监狱有限公司、国家和社区服务公司(Americorps)、退休金福利保险公司、田纳西流域管理局、巴拿马运河委员会等。还有混合产权的政府企业,例如美国铁道(Amtrak)、合作社中心银行、联邦储蓄保险公司(FDIC)、联邦家庭借贷银行、联邦间接信用银行、联邦土地银行、联邦家庭贷款银行、合作社区域银行及1936年《农村电气化法》以后的农村电话银行。
行政机构的公司化并不能使政府或公司免除行政责任。在1995年的判例中,[27]美国铁道(Amtrak)尽管是一个私人公司,但这并不使其处于“政府行为”之外。就个人宪法权利的保障而言,公司仍然是政府机构,因为创立该公司的目的是为了促进政府目标,且政府并不只是拥有某些股份而已,而是通过人事任命控制着公司的运行。因此,立法选择将这个机构称为“公司”并不改变其公共性质。尽管这类公司采纳了会计和财政的商业化机制,利用企业管理的普通程序并避免政治控制,从而在行政、财政和法律上都和政府本身脱钩,但自20世纪30—40年代以来就一直承认它们是“政府的手段”,并构成了“联邦公司机构”(federal corporate agencies)。另一方面,其它机构——例如法律服务公司和公共广播公司(PBC)和通讯卫星公司(COMSAT)——基本上是私人性质。
1990年的《谈判制规法》是为了在公布制规通告之前的开始计划阶段和利益受影响的当事人进行磋商。和一般听证相比,谈判制规可以节省不少成本。谈判制规给予被调控者更多的机会形成规则,因而具有一定的市场导向。谈判制规的目标是超越以往的对立和诉讼模式,尽可能产生主要当事人都可以同意的结果。这种一致意见不仅对于当事人是重要的,对于政府也同样重要,尤其是其实施和执法的资源在不断衰减。因此,相互协商不仅对于当事人来说具有成本效益,而且对于行政机构来说,如此产生的规则更有可能获得实施。根据该法规定,行政机构可以任命一位会议召集人(convener)帮助机构领导确定非正式谈判程序是否可行。这需要考虑几个因素,包括所有相互冲突的利益是否可以获得有效代表,参与人是否会认为谈判方式有价值。如果召集人在具体分析之后向行政机构推荐谈判制规程序,且机构同意利用这个程序,那么它将任命一位工作人员作为代表进入谈判。即使谈判最后破裂,行政机构仍然了解程序背景以及不同当事人的立场,在最后制定规则的时候作为备用;如果谈判成功,委员会将向行政机构推荐规则草案。行政机构不能简单接受,而是必须提供自己的“理性依据”(reasoned Justifications)。即使行政机构保证遵循谈判程序所达成的制规草案,这种保证的法律效力也是值得怀疑的,否则以后的评论阶段就失去了价值。[28]
(二)欧洲行政法的程序化
和美国类似,在经济学家的效率至上价值观甚嚣尘上和私有化不断扩张的大背景下,欧洲行政法或公法领域似乎在不断缩小。全球化进一步导致公共权力向私人权力转移,威胁用来控制行政规制的国家民主。跨国公司超越了国家立法机构和非企业利益集团的控制,摆脱了传统社会利益的束缚。经济发展——私有化、自由化、全球化、企业化——从根本上改变了世界的政治和社会格局,限制了传统国家的征税和开支权力,加强了行政规制的权力,从而使行政法进入了“全球化时代”。但由于按传统疆界划分的国家被排除在外,全球化主要被看作是私法而非公法的领地。事实上,在公私法分界日趋模糊的时代,谈论公私法区分似乎失去了意义。[29]
欧洲共同体的发展反映了这个趋向。现在规制经济活动的有四个层次的政府:国际、欧洲、国家和地方,而国家层次未必就是最重要的。随着传统国家的规制逐渐松动,欧盟规制的作用逐渐加强,因而欧盟政府的性质主要在于其规制特征。20世纪90年代,共同体已经从20世纪70年代的每年25个指令和600多条规章发展到80条指令和1 500多条规章,在数量上超过了法国。[30]同时,共同体规则也开始过度司法化。法院所处理的主要是经济行政法,企业占据了法院受案的多数。[31]但行政法的职能并不是保证责任性,因为它不能填补民主政治的缺位。
欧委会的主要目标是制定标准,因而在某种意义上类似于美国的独立行政机构。但共同体缺乏美国意义上的控权机制,包括专门化的国会委员会监督、总统任免权、严格的程序要求、职业标准、公众参与以及司法审查。正因缺乏政治控制,欧洲法院的作用才如此显著。欧委会在政策制定中发挥着重要的主导作用,因而共同体制规过程类似法国的二元立法模式,行政机关具有独立于议会的制规权。
目前,制定统一欧洲行政程序法的时机尚未成熟,对于欧委会来说可能也同样如此。在委员会直接负责管理的大多数领域——例如竞争、国家援助或反倾销,行政程序都已经确立。行政程序的法典化可能导致僵化和诉讼。《欧洲联盟条约》已经建立了欧洲监察官(European Ombudsman),其作用是保证“良好的行政实务”,并已经就其认为有问题的做法发表了一系列报告。专家委员会机制(comitology)必须更为公开、透明并对公众负责。目前,它名义上是理事会代表参与委员会立法程序,但实际上是官僚俘获的范例,为委员会官僚接触成员国官僚提供了机会,从而也为权力的滥用创造机会。根据《阿姆斯特丹条约》,新的共同体条约第191a条将授权公民接触欧洲议会、理事会和委员会的文件。委员会本身也开始在制规过程中试验新方法,例如在网上公布提案并鼓励公共评论。[32]
四、代结论——欧美行政法对中国的意义
和发达国家相比,中国行政法的体系仍不完善,有必要借鉴发达国家的有益经验,在法治文化的冲突、融合与对话中不断谋求自身的进化。在全球化时代,当代行政法早已超越了传统的红灯论和绿灯论之间的狭隘对立,[33]正在走向融合乃至趋同。各国的政治、经济、社会和文化状况尽管存在种种差异,但往往都面临着许多共同的或相似的问题,解决问题的目标和手段也常有相同或相通之处。如何根据国情构建适合自身需要的行政法体系、制度和过程,仍然是21世纪中国行政法学的当务之急。
注释:
[1]在2000年的总统大选争议中,这一条款再度被人们提起,但是法院并没有咬文嚼字地死抠宪法条文。参见张千帆:《论美国总统大选中的宪政问题》,载《中外法学》2001年第4期。
[2]M.Shapiro,Codification of Administrative Law:The U.S.and the ,2 European Law Journal 26(1996).
[3]Ibid.
[4]Universal Camera Corp.v.NLRB,340 U.S.474(:1951).
[5]Frank v.Maryland,359 U.S.360(1959).
[6]Goldberg v.Kelly,397 U.S.254(1970).
[7]INS v.Lopez—Mendoza,468 U.S.1032(1984).
[8]Connecticut v.Doehr,501 U.S.1(1991).
[9]Schwartz,Some Crucial Issues in Adminstrative Law,Ibid.,pp.207—220.
[10]Chevron.U.S.A.,Inc.v.Natural Resources Defense Council,Inc.,467 U.S.837(1984)
[11]Rust v.Sullivan,500 U.S.173(1991).
[12]Dole v.United Steelworkers,494 U.S.26(1990).
[13]P.Piva,An Introduction to Italian Public Law,[1995]European Public Law 299,p.300.
[14]转引自Carol Harlow,European Administrative Law and the Global Challenge,in Paul Craig and Gra—inne de Burca,The Evolution of EU Law,Oxford University Press(1999),P.264.
[15]Ibid..P.266.
[16]Ibid..PP.267—268.
[17]Lord Bethell v.Commission,Case 246/81,[1977]ECR 2277.
[18]Hauptzollamt MUnchen—Mitte v.Technische Universit?t Munchen,Case C—269/90,[1991]ECR I—5649.
[19]Francovich v.Italy,Cases C—6/90 &c—9/90(1993).
[20]参见Harlow,European Administrative Law and the Global Challenge,Ibid.,pp.270—272。
[21]V.Schmidt,The New World Order Inc:1he Rise of Business and the Decline of the Nation—State,124 Daedalus 75(1995).
[22]Alfred C.Aman,Jr.,Administrative Law for a New Century,in A.C.Aman(ed.),Administrative Law in a Global Era,Ithaca,NY:Cornell University Press(1992),pp.90—117.
[23]Ibid.,p.97.
[24]Edmonsom v.Leesville Concrete Co 500 U.S.614.
[25]McKnight v.Rees.88 F.3d 417.
[26]Aman,Administrative Law for a New Century,Ibid.,p.102
[27]Lebron v.National Railroad:Passenger Corp.,115 S.Ct.961
[28]参见U.s.A.Group Loan Services,Inc.v.Riley,82 F.3d 708(1996)。
[29]Carol Harlow,European Administrative Law and the Global Challenge,in Paul Craig and Gra—inne de Burca,The Evolution of EU Law,Oxford University Press(1999),pp.261—285.
[30]Ibid.,pp.280—281.
[31]批准过程暂时终止的《欧洲宪法条约》将进一步加强法官和律师的作用,参见Michael Dougan,The Convention’s Draft Constitutional Treaty:Bringing Europe Closer to Its Lawyers?28 European Law Review 763—793(2003)。
[32]Paul Craig,Democracy and Rule—making within the EC:An Empirical and Normative Assessment,3 European Law Journal
[33]参见C.Harlow and R.Rawlings,Law and Administration(2nd ed.),Butterworths(1997),Ch.5。