作者：崔卓兰（吉林大学法学院教授）、刘福元（吉林大学法学院法学博士）

来源：《行政法学研究》2008年第2期

【摘要】：在全国各地陆续展开的控制行政自由裁量权的改革中，普遍采用了“制定实施细则”、“规则细化”这类用详尽的规则将裁量权具体化、细节化的方式，有些地方甚至达到了细致入微、不留余地的程度。尽管规则细化具有良好的出发点和切实的效力，但过度使用仍然会带来一系列不良后果。从根本上说，促进行政自由裁量权的良好行使不能单纯依靠规则，在考虑多方面因素和措施的基础上形成控制裁量权的综合体系才是问题的解决之道。

【关键词】：自由裁量权  规则细化  综合体系  解制

  如何对行政机关及其公务员所行使的自由裁量权进行控制，不仅是行政法学的核心问题，而且是当前中国行政改革的关键问题。虽然控制自由裁量权的方式有很多种，但被突出强调和普遍采用的是“规则细化”，即用法律、法规、规章乃至于规范性文件将自由裁量权具体化、细节化，将其限定在一个周严的规则框架内，以防止其滥用和侵权。根据《国务院关于印发全面推行依法行政实施纲要的通知》（国发[2004]10号）中关于“合理行政”的要求，各地方政府纷纷开始制定内部规章或规范性文件，尽其所能地将上位法中对行政机关自由裁量权规定得不够详尽具体的条款加以细化：《淄博市规范行政处罚自由裁量权若干规定》（2007年）中要求行政处罚实施机关对本机关实施行政处罚的立案、调查、审查、决定、执行程序作出具体规定；《厦门市规范行政自由裁量权试点工作实施方案》（2007年）中要求各单位制定行政处罚或者行政许可自由裁量权的具体实施办法和裁量标准，对自由裁量权的运用范围、行使条件、裁量幅度和实施种类以及时限等进行合理细化和分解；而在《< 杭州西湖风景名胜区管理条例>行政罚款自由裁量权适用规则》（2007年）中，甚至规定了行政罚款的“自由裁量权公式”，比如，在风景区内，饲养家禽家畜的罚款公式为“最低额+自由裁量度×（家禽数量/10只）×100％（10只以上按最高额处罚）”，那么养5只鸡，就是20元+（1 000—20元）×5只/10只=510元——将罚款的数额具体到个位数，等于把自由裁量权的幅度规制到了毫无余地的程度。然而从“规则细化”到“过度规则化”的行政改革方案真能达到让自由裁量权优化行使的目的吗？

一、永不消逝的自由裁量权

尽管采用规则细化的方式详细限定自由裁量权的行使细节，可以有效防止恣意行政，减少侵权、滥权的可能，但现实中某些过度规则化的改革思路却不仅是要“控制自由裁量权”，实质上是要“消灭自由裁量权”。然而，千百年来的行政实践证明，自由裁量权虽常被认为是政府滥权、政治腐败的原因，但是根本不可能将其从行政领域彻底删除——“裁量对规则体制的运转在逻辑上是完全必要的，实际上是不可消除的：它们无法消除，除非消除规则体制自身。”[1]行政自由裁量权恒久存在的原因至少有：

1．行政情景的变化莫测。随着行政权的日益膨胀，行政人员在执法过程中所面临的现实情景越来越复杂：“从平常的邮件传递、垃圾收集和机动车执照发放到非同寻常的将人送到月球，向许多国家派遣维和部队和对原子能的开发与控制等”，[2]每一个纷繁复杂的行政领域内都存在着纷繁复杂的行政情景，行政人员在面对这些变化莫测的行政情景时，特别是在面对“特殊情况”或者“意外事件”时必须拥有一个可以自由决定的空间来灵活处理现有规则顾及不到的地方；[3]行政人员在资源有限的情况下也必须拥有一个可以自由选择的空间来决定这些资源的使用对象，等等。现实世界中行政情景的复杂多变决定了必须赋予行政人员一定程度的自由裁量权。

在行政实践中，正如罗森布鲁姆（David H．Rosenbloom）所描述的：基层行政人员，即在各种服务和管制领域直接与公众打交道的公务员，特别是警察、税务官、稽查员等，在长期的实践过程中被证明不可能在没有自由裁量权的情况下还能正常地实施行政行为：（1）在与顾客、消费者及他们所管制的相对人面对面的接触过程中，他们行使着大量的自由裁量权；（2）他们在组织中有相当大的独立性，无须在直接的监督下工作；（3）有限的资源经常迫使他们有选择地提供服务或执行法律。警察工作可能是最好的例子，在决定何时和如何对人采取行动方面，他们有极大的自由裁量权；在许多地方，如果没有广泛的自由裁量权，他们将难以生存。比如，选择性地执行或不执行法律是必要的，因为不太可能对每一个不守交通规则的人、超速者或没有将狗拴好的人开罚单；在某些情况下，他们用直觉来判断他们所接触的人员的行为，法院的判例也显示，有时警方无法解释他们如何正确断定某人正从事毒品的偷运，然而他们就是知道。[4]

2．立法领域的预留空间。世界各国在规制行政行为的各项立法中普遍都为自由裁量事先预留出了相应的空间，这是因为：

（1）在行政活动中，自由裁量权的存在往往是达成行政目的的必要条件。很多情况下，行政目的的最终实现是通过自由裁量权的行使来完成的：一般而言，服务相对人、增进公共利益才是行政活动的最终目的，但既定的法律法规、规章细则中的规定往往无助于实现这一目的，或者规定不清，或者没有规定，或者规定的短期目的与最终目的并不直接吻合，此时若要确保行政目的的实现就需要行政人员发挥主观能动性对具体事件进行灵活处理，而在灵活处理的过程中，自由裁量权显然就是不可或缺的。因此，在行政目的一定的情况下，立法机关需要将达成这一目的的途径、方式、手段等细节问题交由行政人员按照自身理性自行决断，留给行政人员一个可以发挥积极性和能动性的自由空间。

（2）立法者不可能制定出绝对完美的行政规则，而自由裁量权恰好能应对规则的不完美。变化莫测的行政情景同样是立法者（包括规则和实施细则制定者）的有限理性所不能穷尽：由于立法者不可能详尽说明行政人员在实施行政行为时必须权衡的所有因素，因此不得不在规则和细则中预留出执法者可以自由选择的空间以应对立法者本身无法应对的变化莫测的行政情景——“在新的、没有或很少积累起经验的政策领域，立法机关所能做的事情，仅仅是做出某种模糊的姿态，以表明所应采取的行动方向。”[5]如果立法者制定的规则不能与现实状况完全吻合，规则不能带来良好的实施效果，那就不如让行政人员自行决断，行政人员的主观能动性往往比不合时宜的规则更能促进效率、增进公正。

二、过度规则化的弊端分析

自由裁量权的永远存在，意味着对其实施控制是个永久性问题。当前，“规则细化”成了最常见最重要的控制方式，每当自由裁量权在某个领域造成侵权结果时，人们总会首先想到将不够明确的法律规定具体化，使行政人员能自由决断的余地进一步缩小。于是，“规则细化”与“限制自由裁量权”之间几乎形成了一个必然关联，由立法机关或行政机关制定某一法律法规的实施细则仿佛成了限制自由裁量权滥用的惟一途径。尽管规则细化具有良好的出发点，实践中也确能对自由裁量权的规范行使起到极大的促进作用，但作为一种控制方式的规则细化仍然有自身的局限性，过度使用就容易使其弊端显露出来。我们不反对用规则细化的方式控制自由裁量权，但反对规则细化的过度使用。具体而言：

1．规则的膨胀致使行政人员无所适从。规则膨胀的趋势是世界范围内的一个共同现象，“庞大的内外部规则成了行政组织特有的标志。”[6]以美国为例，国会每年通过的法案约有数百个，但各部门的行政法规每年就有近5 000个之多。单就农业政策而言，这几年来所制定的行政法规在《联邦行政法典》一书中就超过了1万页。[7]如此庞大的规则和细则无疑会给行政人员“按规则执法”造成困难。因为：1）行政人员未必能够完全掌握不计其数的规章和细则，而不为行政人员熟练了解和知悉的规章细则自然无法发挥作用，特别是在发生紧急事件时，规章和细则往往被“抛诸脑后”；（2）规章和细则过于详尽难免会产生内部冲突，行政人员往往难于在相互矛盾的规则中进行选择，这是规则复杂化所带来的必然结果；（3）很多时候详细的规则反而不如宽泛的规则更能对应现实事件，当这些详细的规则与现实事件存在出入时，该规则只能被弃之不用，但这又造成了行政人员的“违规”后果。[8]总之，规模庞大的实施细则反而会将实践中的行政人员引入无所适从的境地。

2．大量的规则会使行政人员以规则为目的而忽视行政活动本来的目的。如果庞杂而繁复的规则使行政人员难以驾驭，并且违反这些规则要被追究责任，那么行政人员很可能会将遵守规则当作行政活动的目的，而忽视服务相对人的本来目的。比如在某些细则与相对人的正当权益相悖时，行政人员很可能会选择前者牺牲后者，而这显然是本末倒置的做法。如巴泽雷（Michael Barzelay）所说：“当公务员将注意力集中在用以完成其职能的规则时，由于所有的实际目的，往往使这些规则成为最终目的。这使得公务员作为公共利益捍卫者的形象与以前相比弱化了，可以预见，士气、精神、责任和表现会不断下降。”[9]实施细则的制定本来是为了保障相对人权益、减少侵权行为的发生，但过于大量的细则反而会使行政人员为了遵守规则而遵守规则，保障相对人权益这一本来目的却被置之不理。

3．大量的规则忽视了行政人员的能动性，从而将行政人员变成了规则的执行机器。大量规则之所以存在，是因为人们认为不该或不能相信行政人员能为自己的行为承担责任，相反，必须制定规则，吩咐行政人员做什么以及该怎么做，然后建立执行体制以确保其不会违反规则。于是，政府成了规则的制造厂，使得行政组织处于瘫痪状态。其实对行政人员事无巨细的规则管制很难产生出活力，很难使其对工作产生自豪感，也很难发挥其主动性——大多数人都不喜欢在这样的环境中工作：他的每一个行动都会受到指责，他的任何一种主动性的发挥都会受到怀疑，每一个有争议的决策都会被认为是渎职。行政人员的积极性其实是行政活动中不可缺少的因素：“事实上，大多数公共雇员工作努力、乐于奉献。”“一大批政府官员、利益集团和公务员都在竭尽全力促使他们心目中的公共利益最大化。”[10]对这种积极性的忽视甚至否认无疑会给行政人员乃至于整个行政活动带来不良影响。

4．大量的规则会提高行政成本并导致行政效率低下。规则的细化其实大部分是程序的细化，行政程序每增加一个细节，就要增加相应的行政成本。“过度的控制增加了审查提议的规定，增加了繁文缛节，并延误了行动。将大量精力花在试图控制行政活动上，以致实际用于完成手头工作的时间和资金寥寥无几。因而，过度控制可能使行政当局对公众的回应性下降。”[11]大量的规则同样会影响行政效率，因为大量规则事实上是反生产力的，它使得行政人员在许多领域行动缓慢、缺乏弹性，使得行政活动本身变成了规则的迷宫：“多年以来，政府已经被精心设计的管理控制系统和日渐增多的事无巨细的行政程序所缠绕。繁琐程序的增多并没有产生卓越的管理，相反，它产出的是管理的负担。”[12]

三、建立控制行政自由裁量权的正确机制

为达到行政自由裁量权优化行使的目的，一方面要通过规则和细则对裁量权进行控制，另一方面如果规则过于膨胀和细化，又会带来上述种种弊端。促进行政自由裁量权良好行使的根本因素其实不是或不主要是规则细化，而是由更深一层的责任机制、民主机制、绩效机制以及为行政人员所普遍接受的行政伦理决定的，若要建立控制行政自由裁量权的正确机制，应当在考虑多方面因素和措施的基础上形成一个综合体系，将自由裁量权维持在既不侵害相对人权益，又能积极服务相对人的幅度内。

1．自由裁量权的责任机制：对结果负责。将自由裁量权与行政责任相连结是控制自由裁量权的重要步骤。规则和细则的数量不管多么庞大，如果和责任脱节，不过是一纸空文，因为“制定规则”与“遵守规则”并非同一个概念，如果规则的贯彻机制与责任机制不健全，规则也只能流于形式，行政人员会用实际通行的“潜规则”去代替表面的规则和实施细则，造成“上有政策，下有对策”的尴尬局面，而这比规则缺失带来更加消极的影响——使相对人认为政府制定的规则只是“形式主义”的“走过场”，而“根据政府制定的那些法规行事只会意味着浪费时间”。因此，建立有效的责任机制比单纯的规则细化更能促进自由裁量权向服务公益的方向发展。然而，在政府解制的情况下，纷繁复杂的行政责任规定也应予简化，转而遵循如下原则：让自由裁量权对结果负责，即在解除规则和细则的繁琐控制后，让行政人员能够在相对宽松的环境下依其积极性和主动性行使自由裁量权，但这种权力并非毫无责任，而是从“对规则负责”转化为“对结果负责”，通过行政人员最终的行为结果来对其自由裁量权的运行状况进行评价。“依照这个观点，行政人员对结果负责，而非对恪守一连串不知是否有效的程序负责。被授权的行政管理者应该有更大的自由裁量权，但也更须为政策的结果负责。”[13]

2．自由裁量权的道德机制：善意行政。放松规则控制只有在公务员制度的精神占优势地位的情况下才可能成功，这就要求公务员行政道德水平的提高，包括良好的价值观、为政治领导忠诚服务、操守清廉、正直公平等等。从另一角度看，道德机制是最经济的控制形式，因为它能防止行政侵权，而非仅仅进行事后纠正。即便制度化控制形式比想像的还有效，缺乏为公众服务的积极义务感也无法约束他们正确工作。相反，如果行政人员普遍有为公众服务的义务感，那将几乎不需要采用制度化机制。

3．自由裁量权的教育机制：公务员培训。自由裁量权正确、合理地行使需要行政人员自身素质的提高，而行政人员的素质不仅包括学历、文化程度和知识水平，而且包括特定领域的专业技能和经验。随着行政情景日益复杂化，行政人员的专业知识也应不断深化，并及时更新，这就需要通过对公务员进行定期培训来提高其专业技能，而培训的内容不仅应当包括相关的专业知识，还应当贯彻相关情景中的行政伦理，让行政人员在行使自由裁量权时心中能有明确的目标和归宿作为指引，从而使行政人员在途径、方式、手段等细节问题的选择上能够始终以服务公众、促进公益为最终衡量标准。

4．自由裁量权的示范机制：行政案例和惯例。为了使自由裁量权合理行使的方式和理念在行政机关内部更加切实有效地贯彻和传播，需要建立相应的示范机制，为行政人员提供如何行使裁量权的标杆和模范，以便学习和参照。这一示范机制主要应当由行政案例和惯例构成，即行政机关考察并总结在以往行政活动中发生的、正确合理地运用了裁量权并达到了服务公众、增进公益这一行政目的的案例，或者通过培训传达给行政人员，或者制作案例汇编作为行政活动的参考；对于某些具有普遍性的裁量方式、手段和标准，可以上升为行政机关的内部惯例，使行政人员在遇到相同情况时采取相同的处理方式。这种示范机制相对于规则控制的优势在于，案例和惯例并不是写定下来的固定规则，而是在复杂的行政情景中、包括在特殊情况发生后如何进行应对的经验性内容，其宗旨不是把裁量权限制在固定格式中，而是在行政实践中为行政人员提供良好行政的参照，它既能克服规则控制的僵化性和束缚性，又能对裁量权的优化行使起到显著的推动作用。

5．自由裁量权的监督机制：监督主体多元化。在完善自由裁量权的责任机制、道德机制、教育机制和示范机制的情况下，行政活动仍然需要一定程度的监督，而这种监督的主体不应当是单一的，而应当是多元的。一方面，在行政机关内部应当加强层级监督，既要明确上级对下级的监督责任，又要拓宽下级对上级的监督渠道，为下级人员检举上级领导的不法或不当行为提供保障；另一方面，尽管行政人员的行为结果和行政道德由行政机关加以监督最为直接，但行政机关的能力毕竟是有限的，有时还会受到不良潜规则的干扰，因此，加强人大监督和司法监督、开展社会团体监督、拓宽相对人的监督渠道，从而使监督主体多元化，让行政人员接受更为广泛的监督、听取更多层面的意见，这对于自由裁量权的合理行使是十分必要的举措，也是解制政府的改革进路在卸掉行政人员身上的规则枷锁后为其自由裁量权正当行使所提供的一层重要保险。

注释：

[1]（英）卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第218页。

[2]（美）詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔：《行政过程的政治——公共行政学新论》，陈振明、朱芳芳等译，中国人民大学出版社2002年版，第7、12页。

[3]比如，规则的普遍性可能给处理疑难案件带来困难：对一位因帮助盲人过马路而压了黄线的司机，恐怕就需要做特殊处理。见（英）卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第352页。

[4]（美）戴维·H·罗森布鲁姆、罗伯特·S·克拉夫丘克：《公共行政学——管理、政治和法律的途径》，张成福等译，中国人民大学出版社2002年版，第348—349页。

[5]（美）詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔：《行政过程的政治——公共行政学新论》，陈振明、朱芳芳等译，中国人民大学出版社2002年版，第13—14页。

[6]（美）尼古拉斯·亨利：《公共行政与公共事务》，张昕等译，中国人民大学出版社2002年版，第175—176页。

[7]（美）B·盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱明等译，中国人民大学出版社2001年版，第7页。

[8]行政人员“常常需要逃避规则来实现组织目标。……在许多情况下，行政规则和法令妨碍了提供服务或执行工作。”案例显示，联邦调查局为了较好地执行任务，明确地违反了必须报告可能的贿赂行为的规则；航空运输的控制者每个小时管理的飞机通常多于根据合同应当管理的飞机——如果他们不那样做，空中运输的状况将比现在更糟糕。与想当然的社会服务相关的很多规则促使顾客很难获得帮助，行政机构雇员为了提供这种帮助只能常常忽略上述规则。见（美）B·盖伊·彼得斯：《官僚政治》，聂露、李姿姿译，中国人民大学出版社2006年版，第323—324页。

[9]（美）麦克尔·巴泽雷：《突破官僚制——政府管理的新愿景》，孔宪遂等译，中国人民大学出版社2002年版，第119页。

[10]见（美）戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克：《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》，谭功荣、刘霞译，中国人民大学出版社2002年版，第73、212—213页；（美）乔治·弗雷德里克森：《公共行政的精神》，张成福等译，中国人民大学出版社2003年版，第32页；（美）史蒂文·科恩、罗纳德·布兰德：《政府全面质量管理——实践指南》，孔宪遂等译，中国人民大学出版社2002年版，第11页，等等。

[11]（美）詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔：《行政过程的政治——公共行政学新论》，陈振明、朱芳芳等译，中国人民大学出版社2002年版，第433—434页。

[12]（美）理查德·J·斯蒂尔曼二世编：《公共行政学——概念与案例》，竺乾威等译，中国人民大学出版社2004年版，第716—717页。

[13]（美）戴维·H·罗森布鲁姆、罗伯特·S·克拉夫丘克：《公共行政学——管理、政治和法律的途径》，张成福等译，中国人民大学出版社2002年版，第348—349页。