作者：蒋红珍（上海交通大学讲师）、王茜（人民大学副教授）
来源：《政法大学》2009年第1期
【摘要】：被誉为公法之帝王条款的比例原则，司法适用中呈现多元的审查强度。欧盟法相关判决群显示，其强弱不同的审查强度可以根据案件性质差异进行学理上的类型化，并且决定个案审查强度选择的要素也具有类型化的可能性。了解比例原则在审查强度的类型化适用，有助于深化比例原则的理论发展和实务操作。同时，在推进类型化理论和审查强度理论的基础上，还有助于清晰审查强度差异所折射的司法与行政权力边界问题。
【关键词】：比例原则 审查强度 类型化 欧盟法
近年来，比例原则作为公法之皇冠原则或者帝王条款的观点，已经为我国学者广泛接受{1}{2}。然而，相对有限的司法审查实践[1]和浮于浅表的宏观价值肯定，[2]已经开始显现出阻碍实务和学理进一步发展的迹象。尤其是，作为比例原则司法操作中异常重要的审查强度问题，几乎绝迹于我国学者的研究视域。[3]这对于政府规制和政策选择大肆拓展的现代行政，相当于搁浅了经典公法理论留待解决“目的手段关系”的有效武器和智识贡献。因此，认真探讨比例原则作为一个审查标准如何在具体司法实践中呈现多元的审查强度要求，尤其是司法审查强度的确定要素能否进行类型化的梳理，无论对于提升理论自身还是深化司法操作，都体现出一定的积极意义。本文将藉由欧盟法上的判例解读指出，比例原则在欧盟法领域的司法适用中不仅呈现多元的审查强度，并且这些强弱不同的审查强度可以根据案件性质差异进行学理上的类型化。
一、欧盟法上的比例原则：一个灵活的标准
（一）比例原则在欧盟法上的发展
随着欧洲一体化的推进，欧盟成员国的各种制度，包括法律制度，都在不断地彼此影响与同化。被德国公法界奉为圭臬的比例原则，引起了欧盟法院的强烈兴趣。[4]
比例原则在欧盟法中的适用，最初萌芽于法院在ECSC条约下衡量限制经济自由的市场管制措施的有效性问题。1956年Fedechar v．High Authority案，[5]法院强调要采用一项普遍适用的法律规则，来审查措施是否与目的互成比例。1971年Internationale Handelsgesellschaft案，[6]法院开始明确依赖比例原则作出判决。[7]法院指出，比例原则渊源于EEC条约第40条第3项：共同体……可以采取一切措施来实现第39条所要求的目的，但是，只能是对实现这些目的所必须的措施。[8]这一判决对于欧盟法上比例原则发展具有重要的意义，它使得比例原则从原先控制行政或者执行层面的裁量逐渐拓展到对政策性措施的普遍适用。20世纪80年代以后，随着成员国向欧洲法院质疑国内立法措施的诉讼案件增加，比例原则在欧盟法上的适用呈现一路攀升的景象。此外，欧盟法院司法政策的转型，使得比例原则在审查性别歧视、平等报酬支付以及人员与服务流动等案件过程中功勋卓越。[9]
如今，比例原则作为一个“一般性的法律原则”，已经弥漫了整个欧盟法的法律体系。[10]它不仅为法院控制欧盟和成员国措施提供了一片“肥沃”的审查基础，并且法院可以毫无拘束地予以适用。[11]从适用领域看，也从早期的经济领域拓展到例如补救性和过渡性措施、[12]外部贸易[13]等一系列领域。同时，比例原则作为一个卓越的审查标准已经写入欧洲条约，[14]它要求“公民们仅仅是为了公共利益的目的才约束自己，且其义务仅仅局限于为了实现目的所必要”。[15]正如有学者所说的那样：“欧盟法中，已经很少有领域与比例原则无关。”[16]
（二）一个区分审查强度的灵活标准
与比例原则在欧盟法上广泛适用相辅相成的是，其灵活多元的审查强度也越发受到学理与实务界的广泛关注。英国学者克雷格指出，有一个更为深奥的问题影响着比例原则的适用，那就是司法审查强度问题。[17]不少学者在梳理相关判例的基础上得出，欧盟法上比例原则的适用，跨越了一个从十分温和的审查到异常严格的手段与目的间正当性论证的谱系。“它根本不是一个稳定不变的标准，而是一个在保护不同利益的不同场景中，变化审查强度要求的灵活的标准。”[18]除了灵活性，学者们还喜欢用“可松可紧”（a more or less exacting standard）、[19]“滑动的尺度”（sliding scale）、“包含不同射程的谱系”（a ranging spectrum）[20]甚至是“暖昧的概念”（a vague concept）[21]等比喻来形容比例原则变化的审查强度要求。从学理上看，更为细致的分类还有以下三种表述：
1．严格审查与宽松审查
严格审查（more intensive scrutiny）与宽松审查（less intensive scrutiny），是比较古朴的表述方式，它主要根据法院在判例中重复出现的“严格性”来归纳的。相同的表述还有more stringent review与less stringent review、more strict standard与less strict standard、more exacting test与less exacting lest，等等。有时候，所谓“紧密审查”（close scrutiny）与“开放审查”（open scrutiny）也表达类似的意思。[22]采用这样的表述来区分比例原则审查强度的，大多以案件的性质作为类型划分的基础，例如受争议的事项（如措施）究竟是属于经济性的管制措施，还是涉及到基本人权的措施。可以说，这种以案件涉及权利从而作为划分类型标准的方法，是最为常见的。
2．更为容忍的审查与更为严厉的审查
更为容忍的审查（a more tolerant standard）与更为严厉的审查（a more demanding standard）是由学者雅各布提出的一种审查强度的区分。他认为，比例原则在欧盟法上的适用，应当遵循双重审查：对于审查欧盟措施，应当采取更为容忍的审查强度，而对于审查成员国的措施，则应该采取更为严厉的审查。[23]这是因为，由于成员国的国内措施往往可能产生削弱欧盟措施有效性的效果，因此需要更为严厉的审查，其原理就类似于为什么联邦系统中对于州的措施采取更为严格的审查一样。但是对于一般的欧盟措施的审查，却不需要强调同样严格的审查强度。[24]
3．边缘性审查与综合性审查
边缘性审查（marginal review）与综合性审查（comprehensive review）是学者特洛迪马斯所提出的概念。他认为，对于一些市场管制性的措施，法院采取的是一种宽松的比例原则审查，更倾向于信赖行政专家以及尊重已被采取的制度的做法，这就是一种倾向于边缘而非全面的审查方式。[25]可以看出，这种审查强度的区分基准，有些类似于宽松审查与严格审查，只不过，文献中虽然没有清晰地指出，但是根据特洛迪马斯对于比例原则分支结构的理解，他有可能倾向于认为，综合性审查还包含了最小侵害的审查结构。
二、多元审查强度：以案件性质为基础的类型化
那么，欧盟法院究竟如何在不同个案中调整司法审查强度呢？虽然学理上分类标准有所不同，但是司法实践中最为常见的是按照案件性质不同所导致的强度差异。尤其是，个案中受质疑的措施，究竟属于弹性裁量的政策性选择措施，还是属于涉及基本权利保护的刚性管制，究竟是可能间接影响社会规范的抽象性规则，还是直接以剥夺财产权为目标的惩罚性措施，直接影响了司法审查强度的选择。
（一）裁量性的政策选择：宽松审查强度的适用领域
质疑一个裁量性政策措施是否恰当，是欧盟法上比例原则最常见的适用模式。对于这类案件，司法态度非常谨慎。法院一般不会仅仅因为有更好的替代手段而推翻原有措施，更不愿意替代政府当局来作出决定。因此，比例原则在这类案件中的审查强度就会比较宽松，除非手段的成本远远超过利益，或者手段对于目的是明显的不适当或者不必要，一般不倾向于宣布原有措施无效。[26]在指导性判例British American Tobacco案中，[27]法院明确，当欧盟立法对一项涉及政治、经济或者社会的政策选择具有广泛裁量权并要求异常复杂的价值评估时，采用相对低程度的审查。[28]事实上，在更早期判例中，法院就已经明确：“如果立法涉及社会政策性选择并要求进行复杂的评估，委员会必须被允许有一个宽泛的裁量权。对这种裁量权的司法审查，就必须局限于审查是否有明显的错误或权力滥用，或者是所涉及的制度已经明显地超越了裁量权的范围。”[29]这类案件包括的情形很多，这里列举以下三种：
1．食品安全与风险管制
涉及食品安全与风险管制的措施，很多体现在农业或者渔业领域。个案中经常采用比例原则质疑“欧共体农业政策”指导下的相关措施。Fedesa案[30]为此提供了指导性判例。该案中，法院承认比例原则要求手段对目标实现的适当性与必要性，在可能手段中应当选择最小侵害的一个，并且引起的不利益不能与追求的目的明显不成比例。但是法院这样要求其中的论证程度：“考虑到司法审查必须符合（个案）情况，如果涉及一般性农业政策，欧盟立法者享有通过条约所赋予它的作为政治义务的裁量权。因此，在这个范围内所采取的措施的合法性，就只能在与受质疑的制度所追求的目的显得明显不合适时，才能有效（对抗）。”[31]
Fedesa案所确立的“明显不适当”标准几乎成为欧盟法上比例原则宽松审查的代名词。事实上，由于申请人很难说服法院承认欧盟措施属于“明显不适当”，因此类似案件中法院的审查强度很低。[32]在涉及食品安全与风险管制的许多案件中，例如禁止从日本进口鱼的Affish案、[33]打击未经接种口蹄疫疫苗动物的Jippes案，[34]取消对动物饲料添加维他命抗生素的Pfizer案，[35]都体现出宽松的审查强度，并且法院借此微妙地表明了自己意欲在何种程度上深入立法措施的司法立场。
2．专家技术要求的领域：设备装置与反倾销
在一些需要较高专家技术要求的领域，法院通常也会宣布委员会或者政府当局享有宽泛的裁量权。涉及航空设备装置的Omega Air案[36]为比例原则适用宽松审查强度提供了适例。法院认为，涉及交通设备装置的管制措施，需要较高的专家技术要求，属于立法者广泛裁量权的实行空间，法院不能过度干涉甚至替代政府决定。在选择相对较弱的审查强度基础上，法院认为，不能证明管制措施对于目标实现是明显不合理的，申请人提出的其他更小侵害方式，例如采取独立分端技术来控制噪音、燃料消耗和释放，考虑到技术适用的复杂性和不稳定性，不应被采纳。
反倾销领域，也被欧盟法院认为是需要一定专家技术要求并赋予宽泛裁量权的领域，并倾向于采用宽松的审查强度来适用比例原则，典型的案例是：International Potash案。[37]法院在该案中指出，反倾销管制的目的是为了减轻倾销对欧盟产业造成伤害，但是对反倾销管制设定解除义务，则属于决策者的裁量权范畴。法院认为，虽然变量性义务比固定性义务对出口商来说更为有利，但是变量性义务依赖于欧盟与企业间的信任基础，而固定性义务对于防止倾销更为有效，除非申请人能够证明反倾销措施属于“明显不适合”。藉由此案，法院进而指出，在权衡各种企业、行业、消费者利益基础上，决定采取怎样的反倾销措施是欧盟机构的裁量权。
3．审查对中间机构的控制措施
审查欧盟立法所采取的对中间机构的控制措施，法院运用比例原则时也显得比较宽松。这在EIB案[38]与ECB案[39]中体现得十分明显。在这两个案件中，欧洲发展银行与欧洲中央银行质疑一项欧盟管制措施的合法性，该项管制要求这两个银行都必须受到欧洲反欺诈局的监管。由于这两个案件法院的论证方式比较类似，这里选取ECB案为例进行分析。当时，欧洲中央银行指出，欧洲反欺诈局的调查权是不必要的，因为有很多其他途径可以调查和防止欺诈，例如独立的外部稽查员、法院调查员以及欧洲中央银行自己设立的两个委员会。并且，欧洲反欺诈局的调查对于防止欺诈也是不适合的，因为欧洲中央银行的许多文件属于机密，根本就不允许欧洲反欺诈局任何咨询。
但是，欧盟法院并不赞同。它认为，对于比例原则所要求的适当性与必要性而言，委员会的立法在这类案件中享有宽泛的裁量权，因此，只有当一项措施对于所追求的目的而言是明显不合适的时候，才能质疑这项措施的合法性。而对于欧洲中央银行提出的理由，法院驳斥道：虽然有其他制度可以防止欺诈，但是这并不妨碍增加必要的调查和打击力度，欧洲反欺诈局的调查权是必要的；第二，法院承认许多敏感的文件需要保密，但是对于欧洲中央银行而言，适当的信息公布对于资讯获取十分必要，并且该项管制以及欧盟法也保证了欧洲反欺诈局所要求的信息披露不会要求涉及核心机密。法院重申，欧盟委员会对这类管制的宽泛裁量权乃来自于欧盟条约第280条的规定。该规定授权欧盟以及成员国采取措施，来打击那些影响欧盟金融利益的欺诈和其他非法行为。
（二）涉及基本权利限制的管制措施：审查强度的增进
学理和实务一般认为，如果一项管制措施涉及对基本权利的限制，那么，采用比例原则进行审查时，其审查强度就会比较严厉。[40]例如欧盟条约保护的货物、工人、设施和服务自由流动的四项基本自由，旨在保护欧盟公民积极的经济权利；[41]其次，1998年欧盟人权公约颁布实施，从基本权利视角审查管制措施以及对于比例原则的司法适用，都产生了一定的影响。[42]法院有更为强烈的意愿来仔细审查一项涉及基本权利限制的管制措施，同样地，采用比例原则作为分析工具时的审查强度就更为严格。由于管制政策自身的复杂性，这里也区分两种类型加以说明。
1．涉及欧盟条约或其他立法所承认的人权
有些管制措施会涉及由欧盟条约以及欧盟其他立法所承认保障的人权，此时，法院采用比例原则就会深入适当性、必要性以及均衡性等层面进行严格的审查。Hautala案[43]就是一个典型案件。该案中，Hautala女士想要获悉欧盟委员会有关武器出口的文件，但遭到拒绝。理由是信息公开将对欧盟与他国关系造成损害，依据为欧盟委员会93／731号决定第4条第1项。[44]法院指出，文件获悉权包含了对文件中相关信息的获得权利。比例原则的审查，需要委员会考虑因为文献内信息披露所可能危及第4条第1项保障的利益，但是，它对于公众信息权利的限制必须严格局限在为实现目的所必须与合适的范围。而这一目的可以通过委员会转移那些有害国际关系的管道来实现。换言之，实现目标不需要通过限制公民信息获取的方式来达成。
同样的审查要求在’Verein fur Konsumenteninformation案[45]中也有所体现。申请人是一个奥地利的消费者组织。它代表消费者要求查阅欧盟委员会关于一个发生在银行环节中的卡特尔文件。由于包含这个文件的资料浩瀚，委员会拒绝了它的要求，并主张文件查阅权有例外，在这个个案中由于具体审查每一个文件需要超乎想象的、不成比例的大量工作，因此属于例外：但是法院认为，信息查阅的有关规定要求委员会对于被要求的文件采取具体的个案性评估，只有在文件明显地不应该被公开的时候，才能作为例外。但是本案中，拒绝决定属于明显的不合比例，因为除了保护行政的利益考虑工作的负担之外，委员会必须衡量公众的信息获悉权。最后，法院虽然承认资料浩瀚，但是还是宣布该委员会的决定为无效。
2．与裁量性政策相交织的基本权利
然而现实中的很多管制措施，既涉及到裁量性的政策选择，但同时又限制了某种基本权利，此时，比例原则的审查强度选择，就体现出一定的复杂性。根据欧盟法院的通常做法：对于不涉及权利性主张的裁量性政策部分，依然适用适当性或者必要性的“明显不合比例”标准，但是对于涉及权利性主张的部分，例如涉及财产权利或者职业、贸易和行业追求的权利，那么就需要结合社会功能的整体效果，除了不能进行不合比例或不可容忍的干涉外，还不得侵犯到受保护之权利的本质。[46]Hauer案[47]较为典型。该案中，申请人质疑一项对新设葡萄园进行选址限制的欧盟措施。法院认为，它是否构成对财产权的无效限制，需要看它是否侵入到财产权的本质。在认真审查这一管制所欲追求目标后，[48]法院认为，受争议的管制措施实际上只是推进葡萄酒市场整体目标中的一部分，并非侵害到财产权之本质。
British American Tobacco案，[49]是体现裁量性政策与基本权利限制交织的新近案例。申请人质疑一项对烟草制品的生产者、外包装和销售进行限制的管制措施，认为其在烟草广告与出口等方面的限制侵犯了财产权。法院首先论证有关裁量性政策的层面，它指出，欧盟委员会就这个问题享有广泛的裁量权是被肯定的，它规定烟草广告不能采用“温和的”或者“低焦油”的用词，是为了不至于误导消费者；而只允许出口到非欧盟成员国国家，是为了防止规避欧盟法规则进行违法的逆向进口。接着，法院转向基本权利的考虑面向，针对申请人提出的大量健康警告要求侵犯自主知识产权，法院指出，知识产权虽然为欧盟法所承认，但是它不是一项绝对的权利，出于欧盟所追求的公共利益目标可以限制权利的行使，除非它构成“不合比例或者不可容忍的干涉，并侵犯到受保护的权利之本质”。[50]而限制包装盒上的商标位置，是为了预留足够空间显示健康警告，并且这种限制并不足以导致它无法与其他产品进行足够的辨别。[51]
（三）惩罚性措施或者经济性负担：司法积极主义的场域
当比例原则用于审查一项惩罚性措施或者所施加的经济性负担是否过分时，欧盟法院一般会显得比较积极，司法审查强度也会较为严格。这主要由两个原因导致：首先是即使法院宣布某项罚金或者经济性负担无效，并不会影响到作为管制政策的整体。因为惩罚性措施往往已经是第二阶段的义务，这种事后监管的放松不会导致前阶段规制失败的严重后果。[52]其次，与那些可能间接地影响社会规范的抽象性规则相比，惩罚性措施往往以直接剥夺财产权为特征，因此需要司法加强干预来实现个案的实质正义。
1．惩罚性措施：罚金或保证金
法院在审查罚金或保证金案件中，往往倾向于严格适用比例原则来降低额度。在Man（sugar）案[53]中，申请人为了获取出口糖到欧盟境外的许可，曾向委员会交了保证金。但是为了完成相关手续迟到了4个小时，被委员会没收了1，670，370欧元的全部保证金，因此提起诉讼。法院认为，考虑到出口许可制度的功能，任何违背时间要求就机械地没收所有保证金，显得过于激烈。同样的例子还有Atalanta案。[54]法院认为，为了猪肉存储目标的欧盟管制条款，规定只要是违反了存储协议的义务就没收所有的保证金，是不合比例的，因为它没有与合同违反的严重程度进行必要的均衡。
2．其他经济性负担
在一些经济性负担的案件里，法院也会采用严格审查。例如在Bela—Muhle案[55]中，法院认为，动物饲料的供应者被要求在产品中用脱脂牛奶取代大豆来减少牛奶过剩，是不合法的。脱脂牛奶的价格是大豆的3倍，这一管制将对饲料供应者增加不合比例的经济负担。围绕针对“疯牛病”的欧盟措施，也发生了一系列有关管制是否过度的争议。例如在Portugal v．Commission案[56]中，葡萄牙政府质疑欧盟委员会一项针对该国牛肉类产品的出口禁令违反比例原则。它认为葡萄牙并不是一个肉类出口大国，实施这种禁令显得过于苛刻。但是欧盟法院拒绝了这个请求。因为对于保护人身健康和生命相比，这样的措施能够满足合比例性的严格审查。
三、影响审查强度选择的因素
由此可见，针对不同案件性质，比例原则的司法适用呈现不同的审查强度。那么，究竟是案件性质自身，还是案件性质所包含的具体因素，决定了审查强度的选择？如果同样是涉及基本权利限制的案件，会否形成以权利位阶为划分标准的审查强度区分？界定审查强度选择的因素究竟有哪些，它们与个案中的审查强度确定又呈现怎样的对应关系？这就需要我们在结合上述案例解读基础上进行进一步的类型化梳理。
1．判断余地和行政裁量空间
相关案例表明，政府当局的判断余地越高、裁量空间越大，司法进行全面审查的意愿和能力就越小，审查强度也就越低。从某种意义上说，管制措施本身的内容，或者说规范本文自身的性质，就决定了司法权与行政权对其决定性权限的划分，决定了司法介入决策的强弱。一般说来，以下案件属于政府当局具有较强判断余地的领域：（1）涉及经济性政策的立法措施；（2）涉及复杂的技术性评估的措施；（3）涉及到对于公共性组织机构的权限规定。由此我们可以理解，为什么很多学者会将上述类型的案件归纳为“裁量性的管制政策选择”，并且司法一般都要求宽松的审查强度。[57]原因正是在于这些领域，要么判断的因素较为复杂，要么行政当局的判断更为专业，又或者是管制自身就涉及到那些承当公共职能的机构权限问题。
2．手段限制的权利类型及其效果
实施某种管制措施，往往伴随特定的权利限制。这种受限制的权利类型及其限制效果，也突出地影响着比例原则适用时的审查强度选择。首先，对私人利益影响越大，比例原则审查越严。这就是为什么对于科处收费或者罚金的审查，会比审查那些拒绝补助金或者其他福利的案件，更加严格。其次，限制的权利类型也影响比例原则的审查强度，例如对于言论自由或者资讯获取，法院总是会倾向于保护权利的立场，而对政府措施绝对采用严格的审查。再次，手段的结果是否会对个人权利造成实质性的伤害，也明显地影响着司法审查的强度问题。例如，法院会考虑某种限制措施究竟是暂时的还是永久的。一般说来，永久性的管制措施司法审查的强度会比临时性措施要严格。
3．手段的目标与手段欲保护的利益类型
同样，采取一项措施往往是为了实现某种公共利益。因此手段所欲达成的目标以及保护的利益类型，对于判断比例原则审查强度也至关重要。例如同样是对动物饲料进行管制，Pfizer案[58]针对禁止在动物饲料添加维他命抗生素的规定，被法院宣布为管制有效；Bela—Muhle案[59]针对的是动物饲料成分中用脱脂牛奶取代大豆的规定，被法院宣布为无效。其根本原因在于，前一项管制涉及公众健康和生命安全，而生命健康权在整个权利谱系中居于较高位阶，对它的司法保护优先性是一般经济性管制目标无可比拟的。[60]同样的，有关核能设施、[61]公共安全[62]的案件采用更为严格的审查，原因也在于此。
4．核心事项的技术性与专家行政要求
核心事项的技术性与专家行政的要求程度，反映了司法与行政所擅长的不同知识领域和评估能力。现代行政的专业化和技术性，迫使司法对于某些行政决定不得不采取尊重的态度，这就直接影响了比例原则适用时的审查强度选择。一般说来，一项立法措施对专家行政要求越高，涉及技术性要素或者要求越高，法院就会倾向于尊重行政当局的决定，采取相对消极的司法立场，比例原则的司法审查强度就会减弱。除非出于明显的错误，一般不会宣布原有的立法措施无效，这就是欧盟法院普遍采取的“明显不合比例标准”（test of manifest disproportionality）。这在诸如交通工具的设备装置、环境领域的排污标准制定，以及反倾销领域体现得较为明显。[63]
5．类似产品、生产者或受管制方的待遇
当法院审查一项立法性措施是否符合合适时，相同待遇问题亦是法院经常考虑的一个因素，同时决定了比例原则适用时的审查强度。这也涉及平等原则的内在要求。此时，法院会考虑类似产品或者生产者的待遇。一般说来，如果针对特定产品或生产者的要求，明显区别于对其他类似产品或生产者的要求，尤其是明显高于对后者的权利限制，那么司法审查就会因为对歧视对待的警惕而提高审查强度。换句话说，待遇差别越大、悬殊度越高，审查越严格。前文提到针对牛肉制品进口禁令的Portugal v．con．mission案，法院就考虑了委员会针对英国牛肉制品进口的相关措施。这也是为什么比例原则有时会与平等对待原则紧密联系，并且与参与要素综合起来加以考虑的原因所在。[64]
四、类型化操作的评价与启示
了解到比例原则司法审查强度的类型化适用，有助于深化比例原则自身的理论发展和实务操作。随着行政诉讼法修改被提上议事日程，我国行政诉讼受案范围扩展到抽象性的行政规范，已经是可以预期的事{3}。而这些抽象性行政规范，包括那些久被诟病的“红头文件”，往往正是公共行政部门政策形成和手段选择的载体。[65]此时的司法审查，就不可避免地需要判断行政机关是否选择了某种“合适”手段来实现“正当”目的问题。传统公法理论留待解决“目的手段关系”的比例原则，其司法适用的价值就不容小觑。探讨司法适用的审查强度问题，丰富了比例原则的理论和操作规则。同时，以下三方面的启示，也值得肯定：
第一，对类型化理论的丰富。“类型理论”（lehre vom typus）是德国法哲学研究的重镇，类型化思维被认为是实现法律推理和法律适用不可避免的逻辑取向{4}（P．4—5）。任何以归纳为方法、以规范为主旨的学科，都离不开类型化思维的贡献。正如有学者所称的那样：“类型是我们取为标准的模范。类型一直比理念更优良，更不用说比概念了。”[66]从欧盟法上比例原则司法适用情形看，之所以能够归结出多元的审查强度，并且对这些多元审查强度加以分类，提炼出抽象的案件适用领域与操作方法，都体现出类型化思维运用的痕迹。值得肯定的是，正是这种以类型化思维为模型的理论，展现了不同强度匹配不同案件的坐标轴。正如分流对于现代物流的意义一样，类型化对于法学理论和实务，亦发挥着不可估量的作用。
第二，对审查强度理论的深化。随着传统司法理论“平面式”地研究审查标准不断趋于狭隘，“立体式”的审查强度理论正受到越来越多的重视。[67]然而，我国学界存在一种观点，认为审查标准等同于审查强度，两者可以相互替代使用。[69]实际上这是一种误解。虽然不同审查标准的选择，会影响到事实上的司法能动性，[69]但是，作为“司法援引对象”的审查标准，与作为“司法论证程度”的审查强度，两者是不同的概念。[70]比例原则在司法适用时呈现不同的审查强度，就是一个有力的证明。法院可以援引比例原则作为行政立法无效的依据，但是在具体的个案中如何解释比例原则的论证程度，则涉及审查强度问题。
第三，对司法与行政权力边界划分的折射。不同的审查强度，反映了司法能动的大小和意愿，尤其是，涉及到司法权与行政权权力行使疆域的的边界划分。了解到这一点，对于理解比例原则的司法适用极为重要。正如有学者所说的那样，“比例原则作为一个触角纵深的审查基准，代表公法法官兵器库中最强劲的武器。但是，这依赖于法院在何种严厉的程度上适用这一标准，以及在何种深度上法官意欲干涉政府当局的选择。”[71]尤其是，随着现代政府规制领域的复杂性和技术性，许多行政措施的确定，立法者都往往不得不借助一般调控、空白授权、不确定法律概念和行政裁量来回避复杂的立法任务，更不用说是不具有专业知识背景的法官们{5}（P．37）。由此可见，审查强度的弹性适用，既是法官拿捏个案中司法介入行政疆域的工具，也是司法规避并不擅长的政策领域的有效方法。
注释：
[1]国内相关判例及评析，请参见，周红耕、王振宇：《比例原则在司法审查中的适用》，载《人民法院报》2001年4月22日；张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案件引发的思考》，载《行政法学研究》2002年第2期；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期。
[2]较为典型的论著可见，黄学贤：《行政法的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期；李燕：《论比例原则》，载《行政法学研究》2001年第1期。
[3]可以说，我国学界耳熟能详却也往往浅尝辄止的是比例原则三阶段的审查结构，包括（1）适当性审查，要求采取的措施有助于增进或实现所追求的目标；（2）必要性审查，要求在有效实现目标的多种手段中，必须选择对公民权益侵害最小的方式；（3）均衡性审查，要求手段所欲保护的公共利益必须与侵害的公民权利之间保持平衡关系。
[4]Francis G．Jacobs，Recent Developments in the Principle of Proportionality in European Community Law，in：Evelyn Ellis（eds．）， The Principle of Proportionality in the Laws of Europe，Hart Publishing：Oxford—Portland Oregon，1999，pp．1．
[5]Case 8／55 Federation Charbonniere Belgique v．High Authority[1954—56]ECR 292，pp．299．
[6]Case 11／70 Internationale Handelsgesellschaft v．Einfuhr—und Vorratsstelle Getreide[1970]ECR 1125．
[7]这期间还有一些处于萌芽阶段的案例。See，e．g．Case 18／63 Wollast v．EEC[1964]ECR97，PP．99；Mannesmann AG v．High Authority[1962]ECR 357，pp．370．相关案例还可以参见，Case 25／70 Einfuhr—Vorratsstelle v．Koster[1970]ECR 116；Case 26／70 Einfuhr—Vorratsstelle v．Henck[1970]ECR 1183．
[8]Francis G．Jacobs，Recent Developments in the Principle of Propoaionality in European Community Law，in：Evelyn Ellis（eds．），supranote 5，PP．1．
[9]Evelyn Ellis，The Concept of Proportionality in European Community Sex Discrimination Law，in：Evelyn Ellis（eds．），supra note 5，PP．165．
[10]G．de Burca，The Principle of Proportionality and its Application in EC law，13 YBEL 105，111（1993）；N．Emiliou，The Principle of proportionality in European Law：A Comparative Study，Kluwer，London，1996，ch．2．
[11]Francis G．Jacobs，Recent Developments in the Principle of Proportionality in European Conmmunity Law，in：Evelyn Ellis（eds．），supra note 5，pp．2．
[12]Case C—12／95P Transactions Maritimas and Others v．Commission[1995]ECR 1—467；C一149／95P（R）Commission v．Atlantic Container Line and Others[1995]ECR 1—2165．
[13]Case C—367／89 Criminal proceedings against Aime Richardt[1991]ECR 1—4621；Case C—26／90 Hauptzollant Hamburg—Jones v．Wunsche Handelsge？Sellschaft moH and COKG[1991]ECR 1—4961；Case 112／80 Durbeck v．Hauptzollamt Frankfurt am Main—Flughafen[1981]ECR 1095．
[14]See，Art．5 of the EC Treaty．
[15]Case 11／70 Internationale Handelsgesellschaft v．Einfuhr—und Vorratsstelle Getreide[1970]ECR 1125．1146．
[16]See，Case C—120／94 Commission v．Greece（FYROM Case）[1996]ECR 1513，PP．1533，para．70 of the Advocate—General’s opinion．
[17]Panl Craig，EU Administrative Law，Oxford University Press，2006，PP．1025．
[18]Takis Tridimas，Proportionality in Community Law：Searching for the Appropriate Standard of Scrutiny，in：Evelyn Ellis（eds．），supra note 5 PP．69．
[19]Francis G．Jacobs，Recent Developments in the Principle of Proportionality in European Community Law，in：Evelyn Ellis（eds．），supra note 5 pp．3．
[20]G．de Burca，The Principle of Proportionality and its Application in EC law，13 YBEL 105，111（1993）．
[21]Waiter Van Gerven，The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Community：National Viewpoints from Continental Europe，in：Evelyn Ellis（eds．），supra note 5，PP．60．
[22]Robert Thomas，Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law，Hart Publishing：Oxford—Portland Oregon。2000，pp．83；Paul Craig，EU Administrative Law，Oxford University Press，2006，PP．1071．
[23]同样的观点，学者特洛迪马斯也曾经提出过。他认为，如果是针对欧共体的政策性措施，法院的任务是平衡私人利益与公共利益。考虑到立法者的裁量，政策性措施的审查一般采用“明显不合适标准”；但是如果是审查成员国措施，法院就必须衡量欧盟利益与成员国利益，此时，审查强度就会变强。Takis Tridimas，Proportionality in Community Law：Searching for the Appropriate Standard of Scrutiny，in：Evelyn Ellis（eds．），supra note 5，PP．66．
[24]Francis G．Jacobs，Recent Developments in the Principle of Proportionality in European Community Law，in：Evelyn Ellis（eds．），supra note 5，PP．21．
[25]Takis Tridimas，Proportionality in Community Law：Searching for the Appropriate Standard of Scrutiny，in：Evelyn Ellis（eds．），supra note 5，PP．69．
[26]Paul Craig，EU Administrative Law，Oxford University Press，2006，pp．1026．
[27]Case C—491／01，R v．Secteary of State for Health，ex p．British American Tobacco （Investments）Ltd and Imperial Tobacco Ltd[2002]ECR 1—11453，para．123．
[28]Paul Craig，EU Administrative Law，Oxford University Press，2006，pp．1026．
[29]Case C—84／94 United Kingdom v．Council[1996]ECR 1—5755，5811．
[30]case C—331／88 R．V．Ministry of Agriculture，Fisheries and Food，ex parte Fedesa[1990]ECR 4023．该案的主要案情是，1988年委员会禁止对家畜饲养采用含有激素类的物质。申请人是一个兽医类药物的生产者和销售者，他质疑根据该1988年指令所颁布的国内立法措施的正当性，并且认为该指令自身就是无效的，理由是它违反了比例原则。申请人诉称：首先，手段对于目的是不适当的，因为它不可能操作并且会导致危险的激素类物质买卖的黑市；其次，从必要性层面看，消费者的疑虑完全可以通过信息披露和建议予以消减；最后。相对于所欲实现的公共利益，该禁令因大量的经济损失而导致过度负担。
[31]Case C—331／88 R．V．Ministry of Agriculture，Fisheries and Food，ex parte Fedesa[1990]ECR 4023．para．14．
[32]在Fedesa案中，法院认为，不仅手段有助于目标实现；所谓的信息披露和贴加标签，并不足以实现目的；虽然措施加剧了经济负担，但是本案中的目标重要性，已经足以正当化对交易人施加经济上的负面效果。从而驳斥了申请人所主张的违反比例原则的理由。
[33]Case C—183／95，Affish BV v．Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees[1997]ECR 1—4315．
[34]CaSe C—189／01，Jippes v．Minister van Landbouw，Natuurbeheer en Visserij[2001]ECR 1—5689．
[35]Case T—13／99，Pfizer Animal Health SA v．Council[2002]ECRⅡ—3305．
[36]Case C—27／00，R．（on the application of Omega Air Ltd）v．Secretary of State for the Environment，Transport and the Regions[2002]ECR 1—2569．该案的主要案情是，欧盟的一项管制措施规定，为了防止因噪音、燃料和散热或散气等引起的环境损害，重装发动机的飞机，附带发动机的无线电装置必须要少于三个。申请人重装了几架飞机，并采用了少于三个的无线电装置。他提出，欧盟的管制不合比例，因为附加的无线电装置足以满足噪音减少的目的，管制目标完全可以通过侵害更小的方式实现。
[37]Case T—87／98，International Potash Company v．Council[2000]ECRⅡ—3179．该案件的主要案情是，申请人是一个从俄罗斯等国向欧盟出口碳酸钾的公司，它质疑一个修正后的反倾销管制，认为该管制在一个变量义务上施加了固定义务，违反比例原则。
[38]Case C—15／00，Commission v．European Investment Bank[2003]ECR 1—7281．
[39]Case C—11／00，Commission v．European Central Bank[2003]ECR 1—7147．
[40]Paul Craig，EU Administrative Law，Oxford University Press，2006，pp．1046．
[41]Robert Thomas，Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law，Hart Publishing：Oxford—Portland Oregon，2000，pp．81．
[42]Jeremy McBride，Proportionality and the European Convention on Human Rights，in：Evelyn Ellis（eds．），supra note 5，PP．23．
[43]Case C—353／99 P，Council v．Hautala[2001]ECR 1—9565．
[44]Council Decision 93／731／EC of 20 December 1993，On Public Access to Council Documents，OJ 1993 L340／43．
[45]Case T—2／03，Verein fur Konsumenteninformation v．Commission，judgment of April 2005，not yet published．
[46]Paul Craig，EU Administrative Law，Oxford University Press，2006，PP．1049．
[47]Case 44／79，Hauer v．Land Rheinland—Pfalz[1979]ECR 3727．
[48]它旨在达成一个和谐的葡萄酒市场，给消费者合理的价格，给生产者合理的回报；消除生长过剩，提高葡萄酒的质量。
[49]Case C—491／01，R v．Secretary of State for Health，ex P．British American Tobacco Ltd and Imperial Tobacco Ltd[2002]ECR 1—11453．
[50]See，Case C—491／01，R v．Secretary of State for Health，ex p．British American Tobacco Ltd and Imperial Tobacco Ltd[2002]ECR 1—11453．para．149．
[51]有关裁量性政策与基本权利限制相交织的案例，还请参见Cases C—20 and 64／00，Booker Aquacultur Ltd and Hydro Seafood GSP Ltd v．Scottish Ministers[2003]ECR 1—4711．该案件的主要案情是，受到欧盟渔业政策影响而受到财产损失的申请人，认为英国政府不给予损失补偿属于不合法；Cases E—184 and 223／02，Spain and Finland v．European Parliament and Council[2004]ECR 1—7789．该案是两个成员国政府对于公路交通限制工作时间的欧盟指令进行质疑。
[52]例如，对于禁止在动物饲料添加维他命抗生素的管制措施，科处罚金是违反前项禁令后的惩罚义务。即使减少罚金数额，不会直接导致前项禁令措施的总体目标。相关案例还有，Case C—104／94，Cereol Italia v．Azienda Agricola Castello[1995]ECR 1—2983；Case C—161／96，Sudzucker Mannheim／Ochsenfurt AG v．Hauptzollamt Mannheim[1998]．ECR 1—281．
[53]Case 181／84．R．v．Intervention Board，ex parte E．D．＆ F．Man（Sugar）Ltd．[1985]．ECR 2889．
[54]Case 240／78．Atalanta Amsterdam Bv v．Produktschap voor Vee en Vlees[1979]ECR 2137．
[55]Case 114／76，Bela—Muhle Josef Bergman KG v．Grown—Farm GmbH ＆ Co．KG[1977]ECR 1211．
[56]Case C—365／99，Portugal v．Commission[2001]ECR 1—5645．
[57]Paul Craig，EU Administrative Law，Oxford University Press，2006，pp．1025—1042；Robert Thomas，Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law，Hart Publishing：Oxford—Portland Oregon，2000，pp．79—80．
[58]Case T—13／99，Pfizer Animal Health SA v．Council[2002]ECRⅡ—3305．
[59]Case 114／76，Bela—Muhle Josef Bergman KG v．Grown—Farm GmbH ＆ Co．KG[1977]ECR 1211．
[60]Case C—331／88 R．V．Ministry of Agriculture，Fisheries and Food，ex parte Fedesa[1990]ECR 4023．
[61]Case C—308／90 Advanced Nuclear Fuels v．Commission[1993]ECR 1—309．
[62]Case C—120／94 Commission v．Greece（FYROM Case）[1996]ECR 1513．
[63]Egger，The Principle of Proportionality in Community Anti—Dumping Law，18 EL Rev．367（1993）．
[64]Case 138／79 Roquette Freres v．Council[1980]ECR 3333，para．29，31；Case 106／83 Sermide v．Cassa Conguaglio Zuccero[1984]ECR 4029．
[65]近年来，抽象性行政规范被提起复议或诉讼的案件在我国已经频频发生。如浙江省杭州市旺实计算机申请附带审查由公安部、信息产业部、文化部和国家工商管理局联合发布的《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》，参见《中国行政复议第一案始末》，载《法制日报》2000年2月20日；司法审查案件，如刘工超状告北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局关于尾气排放通告案、乔占祥诉铁道部春运涨价案等等。
[66]Authur Kaufmann，Analogie und Natur der Sache：Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus，Heidelberg：R．v．Decker & C．F．Muller，1982．Vorwort．
[67]针对审查强度的纵向审判权研究，可见杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版；黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准——美国类型化多元标准模式的比较分析》，载《台大法学论丛》第33卷第3期。
[68]许多文献中的审查标准实指审查强度，如杨蔼、陈良刚：《WTO与司法审查的标准》，载《比较法研究》2002年第2期。
[69]也是我国学界会混淆审查标准与审查强度原因所在。当然，我国学界之所以会混淆这两个概念，也是受到英美法国家相互替换使用这对概念的影响。如美国交替使用standard、intensity、scrutiny、level、intensiveness of review等概念。William R．Andersen，Judicial Review of State Administrative Action：Designing the Statutory Framework，44 Adm．L．R．547（1992）．
[70]就此，牛津大学克雷格教授曾一针见血地指出：“在任何行政法制度下，法官不仅要确定是否适用某一个标准来决定行政行为的合法性，并且还要考虑适用这种标准的严格性（rigour）或者强度（intensity）。”See，Paul Craig，EU Administrative Law，Oxford University Press，2006，pp．1025．
[71]Takis Tridimas，Proportionality in Community Law：Searching for the Appropriate Standard of Scrutiny， in Evelyn Ellis（eds．）supra note 5，pp．69．
参考文献：
{1}余凌云：“论行政法上的比例原则”，载《法学家》2002年第2期。 {2}蔡宗珍：“公法上之比例原则初论”，载《政大法学评论》1999年第62期。 {3}马怀德：“修改行政诉讼法需重点解决的几个问题”，载《江苏社会科学》2005年第6期。 {4}（德）卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务出版社2003年版。 {5}（德）弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版。