作者：张步峰（中央民族大学法学院）、熊文钊（中央民族大学法学院）

来源：《行政法学研究》2009年第1期

【摘要】：不动产物权登记行为在性质上是一种公法行为而非私法行为，准确地说是行政行为。不动产物权登记行为在行政行为的类型上属于准法律行为的行政登记行为。作为准法律行为的不动产物权登记并不能直接产生私法效果，需要在已经形成的私法关系基础之上结合登记行为才能产生私法效果，但能直接产生公法效果。对于民事争议与行政争议交织的案件，当事人可直接就民事纠纷提起诉讼，根据民事确权的内容申请登记机关重新登记，无需进行行政诉讼。 

【关键词】：行政登记  行政行为  准法律行为

  于2007年10月1日起施行的《物权法》，是《宪法》保护公民基本权利之一的财产权相关条款的具体化，是我国保护公民财产权的极为重要的一部法律，对于完善财产权制度、推进经济改革和建设法治国家具有重大意义。而不动产物权登记作为财产权制度的基础性制度，具有极重要的地位，《物权法》第二章第一节便专门系统规定了不动产物权登记制度。由于不动产物权登记处于公私法交织的领域，因而对该重要法学理论问题的研究，应得到公私法学者的共同努力。本文便是从行政法学角度对之展开公法研究的一种尝试，着重探讨不动产物权登记行为的性质、效力及其司法审查的问题。

一、《物权法》中所规定的不动产物权登记行为的性质

（一）不动产物权登记行为应是一种行政行为

不动产物权登记，是指权利人向主管机关申请就其物权权属的相关事项进行登记的行为。《物权法》第6条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。该法第10条第1款又规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”

《物权法》中只是规定了不动产登记由“登记机构”办理，并没有直接而明确地规定由“登记机关”办理，但是我们仍然认为《物权法》中的“登记机构”指的便是“登记机关”，由此不动产物权登记行为应属于一种行政行为。具体理由如下：

第一，从《物权法》的规定来看，其第10条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。”该条规定既可以理解为国家设立了不动产统一登记制度，也可以理解为国家（具体而言即为国家机关）对不动产实行统一登记。

第二，从我国以往关于不动产登记的法律的规定来看，我国以往的对不动产进行分类登记的登记机构都是国家相关行政机关，如土地登记机构便是土地管理机关（《土地管理法》第11、12条），房产登记机构便是房产管理机关（《城市房地产管理法》第59条），等等。[1]现在《物权法》实行统一的不动产物权登记制度，从制度和登记机构的延续性来看，也应由国家设立专门的不动产物权登记机关来统一过去各门类的登记机关。

第三，从不动产物权登记的固有功能来看，不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式，对于保障交易安全、降低交易风险和维护社会财产秩序具有重要价值。因此，登记机构本身要具备全社会范围内的公信力，才能担当此重任。在目前的中国，社会组织并不十分发达和成熟，只有国家才具备这种全社会范围内的公信力，因此由国家机关来充任登记机关是必要的。如果像一些学者所建议的那样，将不动产物权登记社会化，交由社会机构去进行登记，[2]由于社会机构公信力有限，必将导致不动产登记制度的弱化。

第四，有民法学者认为，物权登记就是私权登记，登记作为物权的公示方法，其公示的实质内容是物权的权属状况或物权的不复存在，其功能和目的就在于表彰物权的权属状态和维护交易安全并促进交易迅捷，并不肩负监管职能。而且物权登记的效力也不可能包含监管效力，充其量物权登记可以为财产监管提供信息。因此，物权登记就是表彰和证明物权权属状况，以保护私权为目的的私法行为。[3]但是，不动产物权登记确是公示形式，这种形式如果无法律进行强制性规定，便是私法行为；其一旦被法律强制规定要求登记，那么其体现的便是国家行政机关对不动产物权的合理干预，目的是为了明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。因而，不动产物权登记实际上是公法对于私人意思自治所施加的一种限制，是一种公法行为。

（二）不动产物权登记是一种准法律行为

1．行政行为的类型化。

受民法法律行为理论的影响，行政法上的行政行为也可以依照意思表示因素，分为法律行为、准法律行为和事实行为。

行政行为是法律行为，也就是说行政行为是具有法律效果的行为，其法律效果依行政机关的效果意思表示而定，法律效果表现为对相对人权利义务的设定、变更或消灭。例如行政许可是行政机关对一般禁止的个别解除，是应相对人的申请而赋予一定的行为资格。即，行政许可为申请人设定了权利。

准法律行为的行政行为则只以单一的判断、认识与观念等精神作用为要素，其观念表示并无发生法律效果的意思，也就是说，其观念表示不直接为相对人设定、变更或消灭权利义务。准法律行政行为的法律效力，只能直接依照法律的规定而产生。例如行政确认是行政机关对法律关系或法律事实的确认，表明的是行政机关对某种法律关系或者法律事实的一定的判断和认知并加以宣告，为了增强该法律关系或法律事实的公信力，但并不为行政相对人设定、变更或消灭一定的权利义务。

行政事实行为，则是指行政机关不以产生特定法效果，而是以事实效果为目的的行政行为。行政事实行为并不涉及行政机关对某种法律关系或者法律事实的判断和认知，没有观念表示，而仅仅是一种为了后续的法律行为而进行准备的、辅助性的事实行为，其并不直接产生法律效果。当然，行政事实行为也可能因为法律的直接规定而产生法律效果。[4]

2．行政登记的类型化。

行政登记作为一种行政行为，根据行政行为的类型化标准，可分为法律行为、准法律行为和事实行为。作为法律行为的行政登记主要表现为行政许可，作为准法律行为的行政登记主要表现为行政确认，还有就是作为事实行为的行政登记，但也存在混合了行政许可、行政确认等性质的行政登记行为。

作为法律行为的行政登记，是一种较为典型的公法行为，在我国《行政许可法》中得到明确规定。《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项：……”第56条规定：“实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。”

作为事实行为的行政登记，是行政机关为了行政管理的准备、便利而进行的一种辅助行为。如户籍登记作为行政机关对公民基本状况进行记载以辅助其他行政管理行为的一种行政手段，其作用在于证明涉及年龄的行为与责任能力的认定，如法定婚龄所表征的结婚的行为能力、法定刑事责任年龄等。

作为准法律行为的行政登记，在私法上尤其是物权法上得到较多的运用，是公法干预私法的典型。如我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”[5]

要注意的是，不动产物权登记行为与行政确认行为存在着实质性的差异，它并不对不动产物权进行认定，并不赋予相对人不动产物权，而行政确认行为主要在于行政机关对处于模糊状态的权利义务做出主观的、实质性的判断和意思表示，直接产生行政法上的后果，如交通事故责任认定、火灾事故责任认定、工伤认定等。

3．不动产物权登记行为属于准法律行为的行政登记。

不动产物权登记属于准法律行为的行政登记，也就是说，不动产物权登记是广泛意义上的行政行为，但并不具有公定力。行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。日本学者杉村敏正教授指出：“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力；行政处分因具有这样的公定力，任何人均不得以自己之判断而否认其拘束力。”[6]

不动产物权登记行为属于准法律行为的行政登记，并不属于日本行政法上的“行政处分”，只是对于物权归属这一法律事实所作的一种观念上的确认。行政机关对物权归属所作的这种确认，表明的只是行政机关对该法律事实的一定的判断和认知并加以宣告，为的是增强该法律事实的公信力，但并不为物权人设定、变更或消灭一定的权利义务。如果不动产物权登记行为要产生法律效果，必须是直接基于法律的规定。

二、不动产物权登记的法效果

（一）不动产物权登记的私法效果

虽然在世界各国普遍建立了不动产物权登记制度，但是对于登记的法律效力却有不同主张。就登记对不动产的效力而言，各国立法有四种模式：一是意思主义。即以登记作为公示不动产物权状态的方法，不动产物权的变动以当事人合意而发生效力。也就是说，买卖契约有效成立，标的物所有权即行转移，无须登记和交付。此种立法模式以法国为典型。二是登记对抗主义。以登记作为公示不动产物权状态的方法，不动产物权的变动非经登记不得对抗善意第三人。即是说，买卖契约已经有效成立，标的物所有权即行转移，但非经登记或交付，不能对抗善意第三人。此种立法模式以日本为典型。三是登记要件主义。将登记作为不动产物权变动的要件，非经登记在当事人之间不能产生物权变动的效力，更不得对抗第三人。采此种模式的国家很多，如奥地利、俄罗斯、匈牙利、瑞士等。四是形式主义。买卖契约有效成立之后，在登记或交付之外，还需要当事人就标的物所有权的转移，达成一个独立于买卖契约合意，此项合意以物权变动为内容。这种模式以德国为典型。[7]

概括起来，如果以不动产物权登记行为是否构成私法关系有效的要件，这四种立法模式实际上可以概括为登记对抗主义和登记要件主义两种模式：

一种是行政登记是私法关系的有效因素，即私法关系由当事人的法律行为自行形成，不过需要进行行政登记，民事法律关系才能发生效果。如我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”由此可见，我国采取了登记要件主义为主的立法模式，即除了法律另有规定之外，关于物权的一切法律行为，都必须在具有双方当事人的意思表示一致的条件之外，而且还必须将该意思表示予以登记，并自登记时起该法律行为方可生效。

另一种是行政登记只对私法关系施加附加效果，即私法关系的产生、变更、消灭已属有效，行政登记只是对其产生附加影响，如得到国家意志的认可，或者产生公信力和对抗第三人的效力等。如对于自愿抵押登记而言，设立的抵押权自签订抵押合同之日起生效，但未办理抵押登记则不得对抗善意第三人。此处的抵押登记就属对已有的抵押权关系产生附加作用。

总之，作为准法律行为的不动产物权登记并不能直接产生私法效果，需要在已经形成的私法关系基础之上结合登记行为才能产生私法效果。

（二）不动产物权登记制度的公法效果

在《物权法》规定的不动产登记制度中，有一个引人瞩目的制度安排，就是明确规定了错误登记的赔偿责任。根据《物权法》第21条，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

登记机构在登记错误中到底应承担什么性质的法律责任，这在理论上还有不同的认识，而认识分歧又源于对登记机构在不动产登记中的审查行为的性质认识的不同。我国《物权法》第12条规定了登记机构在不动产登记中的职责：(1)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；(2)就有关登记事项询问申请人；(3)如实、及时登记有关事项；(4)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。而根据立法部门的解释，该条并没有试图对形式审查或实质审查作出明确界定，而只是明确了登记机构的具体职责，但是这一模糊规定是否恰当颇值怀疑，这直接涉及到第21条中规定的登记机构的直接赔偿责任的归责原则问题。也就是说，登记机构可否根据自己在不动产物权登记中仅仅履行形式审查、负担消极义务来为自己进行免责抗辩呢？

首先，从该法第21条所规定的赔偿和追偿制度来看，该赔偿应该属于《国家赔偿法》的调整范围。也就是说，因登记错误给他人造成损害，登记机构应承担国家赔偿责任。在登记机构赔偿之后，可以向造成登记错误的人追偿。

其次，《国家赔偿法》的归责原则是“违法责任原则”，即只有在该登记错误属于违法登记时，才承担国家赔偿责任。而登记机构仅履行形式审查责任是否构成违法呢？我们认为，登记机构在进行登记的时候，应严格按照《物权法》第12条进行登记，这种登记必然带有一定的实质审查色彩，但是，由于行政效率的优先考虑以及登记数量的庞大，登记机构不可能对所有申请文件都一一核实，而实地察看也肯定是极少数的情况，因此，登记机构的审查必然以形式审查为主、实质审查为辅。所谓形式审查就是指登记机关仅仅对当事人所提交的材料进行形式审查。如果确定这些申请登记的材料符合形式要件，就应当认为是合格的。所谓实质审查，是指登记机关不仅应当对当事人提交的申请材料进行形式要件的审查，而且应当负责审查申请材料内容的真伪，甚至在特殊情况下对法律关系的真实性也要进行审查。只有在存在明显而重大的疑点的时候，才需要进行实质审查。在一般情况下，登记机关尽到了形式审查的义务即可。

之所以没有采纳完全实质审查的模式，《物权法》的起草者们认为：“主要原因是因为我们的登记机关主要是行政机关，如果要实行实质审查，一旦没有尽到审查义务就全部都要承担责任，但是登记机关承担不了。登记机关实施完全的形式审查也是有问题的，如果完全实施实质审查的话也有一个障碍，即登记机关的职责和责任都会加重，承担责任的比例会大大上升，这对于登记机关是一个非常高的要求。对于目前登记机关主要是政府机关的情形下，承担如此重的责任也是不能落实的。”[8]我们认为，不动产物权登记制度采取实质审查对于行政机关来说，将是不堪重负的，是违背现代行政的专业化趋势和行政效率追求的。相对而言，《物权法》的立法模式是目前中国的最优选择。

三、对不动产物权登记行为的司法审查

因不动产物权登记而产生的行政争议存在两种情况：一种是因登记机关拒绝登记或错误登记而在相对人与登记机关之间产生的纠纷；另一种则是因当事人之间或利害关系人对被登记的民事法律关系产生的争议。前一种情况较为简单，是纯粹的行政争议，即争议指向的仅仅是行政登记行为；可以通过行政诉讼予以解决，而后一种情况则是民事争议与行政争议交织，即争议表面上指向的是行政登记行为，而实质上指向的则是作为行政登记行为的基础私法关系。下面这个案例便是后一种情况：

1986年，第三人孙某以95000元从梁某手中购买了一处房屋，市房屋管理局向孙某颁发了003号《房屋所有权证》。2001年孙某以丢失房产证为由在媒体上作了遗失声明，并补办了080号房产权证。2003年孙某以人民币239400元将该房屋出卖给原告张某，双方办理了过户手续。市房屋管理局向张某颁发了0125号房产权证。后第三人某开发公司就市房屋管理局颁发的080号和0125号房产权证向法院提起行政诉讼，要求撤销这两个房产权证。理由是该争议房产实际是由开发公司出资购买，当时由于政策限制暂由孙某顶名购买，该房屋的所有权证、买卖契约、产权证明、缴税收据等原件均保留在开发公司处。一审法院经过审查，作出了维持市房屋管理局颁发的080号和0125房产权证的判决。二审法院则作出了撤销市房屋管理局颁发的080号和0125房产权证的判决。[9]

实践中，对于民事与行政交织情形的处理存在不同意见。第一种意见认为，应当先行政，后民事。其理论依据在于民事诉讼无权确认行政行为的合法性，若存在争议的民事权利已被生效的行政行为所拘束，必先通过行政诉讼的途径对该行政行为的合法性做出判断，而后才能解决民事争议；第二种意见认为，应当先民事，后行政。其理论依据在于涉及民事与行政的不动产物权登记纠纷大多是以民事法律关系作为行政行为的基础与内容，在民事权属争议没有定论的情况下，很难确定行政行为合法与否，应当根据民事案件的处理结果确定登记行为的合法性，如果民事诉讼确认了产权归属，则行政诉讼的结论自然不言而喻；第三种意见认为，当事人可直接就民事纠纷提起诉讼，根据民事确权的内容申请登记关重新登记，无需进行行政诉讼。[10]

我们赞同第三种观点，理由如下：

第一，第一种观点认为若存在争议的民事权利已被生效的行政行为所拘束，必先通过行政诉讼的途径对该行政行为的合法性作出判断，而后才能解决民事争议。如前所述，不动产物权登记是一种准法律行为，并无公定力，因此即使生效也不能产生足够的拘束力。因此完全可以独立进行民事诉讼。

第二，第二种观点认为民事争议作为基础性私法关系优先解决了，则根据该结果来确定登记行为是否合法。实际上，基础性的民事法律行为有效，登记行为也可因违反审查要件、程序瑕疵等原因而被确认违法，但这并不意味着对实体权利的否认。同样，在不动产物权登记程序中，由于登记机关能力所限，其无法对作为物权变动基础的民事法律行为进行实质和全面的审查，相关法律也不能要求登记机关做出某种实质性的判断，因此，只要登记行为符合法律规定，在行政审判中就应当予以维持。但这绝不意味着对物权归属的确认，民事审判也不可能以此为据进行裁判。所以，民事审判的处理结果和行政审判的处理结果并无本质上的联系，也并不矛盾，可以独立各自进行。

第三，民事诉讼通过审查基础民事法律行为的效力而确定权利归属，不受到既有权利凭证的限制。民事裁判一旦形成，权利人可根据其确权内容直接申请登记机关重新登记，完全没有必要以此为据再行提起行政诉讼，要求撤销原产权证。事实上，即便提起行政诉讼，若登记行为本身并不违反法律规定，法院也不能确认登记行为违法，因为登记机关尽到了应尽的审查职能，没有违法行政。由此看来，处理此类纠纷无所谓民事或行政先行的问题，仅通过民事途径就可解决实际问题。而在司法实践中，当事人往往认为产权凭证与实际权利密不可分，希望通过撤销产权证从而获得实体权利的确认。囿于对当事人诉讼请求的严格掌握，行政审判无由不受理这类案件。但无论维持或撤销登记行为，也仅仅是对该行政为合法意义上的判定，并不对民事实体争议作出最终判断，当事人的诉讼目的未得到实现。

因此，对因登记部门原因导致登记错误的，当事人应直接进行行政诉讼；对因民事基础关系瑕疵导致登记错误的，当事人应直接进行民事诉讼，民事诉讼后当事人可凭生效民事判决要求登记机关更正错误的登记行为。[11]

因此，本案中的房产登记行为是以私法关系为基础的，只有基础法律关系与登记行为都合法才能最终产生私法关系变动的效果。由于作为行政登记前提的私法事实存有瑕疵，该瑕疵不因获得登记而修正，即行政登记无法补正原有的民事法律事实的瑕疵。因此，当事人可直接提起民事诉讼，再凭生效民事判决向房产局申请更正错误的登记行为。

注释：

[1]有学者对以往不动产分类登记进行了统计，参见尹中安：《论我国物权登记机构的法律构造——以不动产物权登记为中心》，载《政法论丛》2006年第6期。

[2]比如有学者建议：“将不动产登记视为一种非行政性的非绝对国家垄断性的社会性服务，消除现行不动产登记机构所具有的国家性行政性的机构的性质；将不动产登记从业人员视为如同律师、会计师、税务师、建筑师和医生等以自己的专业知识向现代社会提供专业服务的专业人士、专家；依据行政自治的理念，实现不动产登记行业管理的自治，培植介于国家行政机关和民间社会组织之间的行业管理自律性中间组织。”张建文：《改革现行不动产登记制度的总体思路和构想》，载“北大法律信息网”，网址；http：//article. chinalawinfo. con/article/user/article-display. asp? ArticleID =23252。最后访问时间：2007年7月20日。

[3]尹田：《论物权的公示和公信原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第26卷），香港金桥文化出版社2002年版，第275页。

[4]参见程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，第83-95页。

[5]关于行政登记的类型化，参见郭晋：《行政登记若干法律问题研究》，中央民族大学硕士学位论文（宪法学与行政法学专业）,2007年。

[6][日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，转引自城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第176页。

[7]王静：《论不动产登记的法律效力》，载“地产法律服务网”，网址：http://www. law110. com/lawstudy/320085.htm。最后访问时间：2007年7月20日。

[8]王利明：《物权法中与登记制度相关的几个问题》，载“中国民商事法律网”，网址：http://www.eivillaw.com.cn/article/default. asp? id二31461。最后访问时间：2007年7月20日。

[9]案例来源于李杰：《关于房产行政登记行为司法审查的几个问题》，载《山东审判》2007年第5期。

[10]北京市东城区人民法院行政审判庭：《房产登记行政行为的司法审查》，载《人民司法》2006年第10期。

[11]北京市东城区人民法院行政审判庭：《房产登记行政行为的司法审查》，载《人民司法》2006年第10期。