【中文关键词】 非立法性规则，公众参与，规范性文件，公告和评论，类型化

【摘要】 我国规范性文件公众参与的程序要求有趋向于规章的趋势，过度的程序要求是当前提高公众参与有效性主要倚重的路径。公众参与简单“抄袭”、“照搬”规章制定程序的现象，不仅不利于行政民主性的提高，反而进一步加剧公众参与的“形式主义”，导致公众参与缺乏有效性。美国法上非立法性规则的程序规制，从第一阶段对公众参与的盲目追求，到第二阶段对过度参与的批判与反思，体现出由注重参与的形式要求向参与的实质有效性的转变。美国经验佐证了过度参与要求的路径对提高参与有效性的助益不大，“程序愈多去趣愈远”。提升我国规范性文件公众参与的有效性，应该更加注重参与的总量、参与的类型化、基于类型化的个性化程序设计、注重参与的时间点。

【全文】 在公众参与成为现代行政法时髦话语的当下，公众参与在我国各个领域开花结果，规范性文件[1]层面的公众参与主要以“征求意见”的形式出现。规范性文件公众参与之欠缺有效性逐渐引起学界和实务界的重视。然而，就解决这一问题的进路而言，当前存在一种错误倾向，即依赖过度的程序要求以增加公众参与的因素。盲目增加参与因素，让我们想到了大洋彼岸的美国故事。美国在规制非立法性规则[2]的历程中，也曾出现追求过多程序规制的场景，其后的去程序化反思更能够为我国提供有益的借鉴。笔者致力于揭示美国非立法性规则程序规制变迁所体现出的由注重参与的形式要求向参与实质有效性的转变，以期为我国规范性文件公众参与有效性的提升提供一种制度背景和经验参照。

一、美国第一阶段：参与的迷途

(一)背景：程序规制的契机

美国《联邦行政程序法》第553节将法律规则分为立法性规则和非立法性规则，相较于立法性规则，非立法性规则无需经过公告评论程序即可通过，因其制定程序的简便、易于出台，能够较为及时地应对层出不穷、变化多端的行政事务而深受行政机关的青睐。[3]非立法性规则作为行政机关的重要工具，渗透在行政管理的各个领域，部分非立法性规则对相对人发挥着广泛而深入的影响。大量的非立法性规则充斥于行政管理过程中，部分具备了立法性规则的实质意义。尽管一些为私人设定了权利和义务、未经公告评论的非立法性规则没有法律拘束力，但当事人很少质疑并遵守了这些规则。[4]为了防止行政机关借助非立法性规则的形式外衣，而行立法性规则之实，非立法性规则的规制制定成为当时的时代课题。

非立法性规则的规制，主要经由两种途径：司法审查与程序规制。就司法审查而言，从Skidmore尊让到Chevron尊让，到Mead决定，体现了法院对非立法性规则进行审查的努力，也暴露出审查标准的不明晰，[5]实践中对非立法性规则的审查因此存在着难以突破的瓶颈，不仅法院给予非立法性规则以较高程度的尊重，[6]而且“基于不服从非立法性规则所带来的高成本，被规制方一般也选择服从而非对抗，尤其是顺从的成本比较低廉的时候。”[7]从而抑制了针对非立法性规则提起诉讼的源动力，减小了法院支持被规制方的可能性，降低了司法审查的效果。也因为此，通过程序规制以及相应公众参与因素的注入，成为规范非立法性规则的重要选择，意图借之防止行政机关剥夺利益相关人的参与、以非立法性规则作为规避审查的港湾。

然而，对非立法性规则的防备，程序规制及公众参与因素的注入，从各个层面纷至沓来，而且有取消非立法性规则与立法性规则制定程序之区别的趋势。20世纪60年代开始，司法、立法层面都试图增加利益相关方参与制定过程的能力，以影响规则制定。[8]20世纪60年代中后期，法院加强了对行政活动的司法审查。[9]在《联邦行政程序法》之外，司法领域、立法改革、行政会议都对非立法性规则的制定程序提出了新的要求，其中，公告评论是程序规制的主要倚重。

(二)盲目追求程序规制的表现

在这一阶段，盲目追求程序规制主要表现为要求所有非立法性规则均适用事前公告评论程序。

事前公告评论程序是基于公众参与的原则，要求非立法性规则出台之前，由行政机关予以公告，并给予一定期限邀请公众参与评论。通过公告，告知公众非立法性规则的相关事项；通过评论，吸纳公众参与，听取公众的意见。在对非立法性规则程序规制的讨论中，事前公告评论程序占有重要的位置，是绕不开的一道程序。

要求所有非立法性规则适用事前公告评论程序的法院态度主要体现在各州判例中，最为明显的莫过于1978年加利福尼亚最高法院对“Amistead v. State Personnel”一案的判决，认为“不经事前公告评论，非立法性规则不能被适用。”[10]其他州的案件，也有以“未依照《联邦行政程序法》的规则制定条款公布，因而是不合法的标准”[11]为由、视非立法性规则无效的判决。但总体而言，未经公告评论的非立法性规则，较少受到法院的纠正。[12]

1961年《州示范行政程序法》(Model State Administrative Procedure Act)要求非立法性规则与立法性规则同等适用事前程序。[13]较为激进的加利福尼亚州于1982年和1983年修订其行政程序法，明确要求“立法性规则和非立法性规则适用前都应当经过公告评论程序。”[14]除加利福尼亚州以外，还有7个州在成文法和案例法中追随《州示范行政程序法》的规定，未将非立法性规则与立法性规则区别对待。[15]

当然，要求非立法性规则适用公告评论程序并不仅限于州，“近年来，程序上自我规制的一个众所周知的例子即是，尽管行政程序法并未规定，FDA决定对其制定‘指导性文件’应当适用公告评论程序。”[16]

联邦层面，也有试图通过立法扩大公告评论程序适用范围的举措。20世纪80年代初，“众议院和参议院司法委员会通过了规制改革立法，要求对指导性文件的出台，更多地适用公告评论程序。另外，现在已被撤销的美国行政会议多次建议行政机关制定指导性文件时，应采用更为公开的程序，包括对具有‘实质影响’的指导性文件事前的公告评论程序。”[17]

有学者对上述立法改革给予了肯定，“行政机关不能低于法律所规定的门槛，但是却可以设置更高的门槛。例如，行政程序法并没有规定行政机关发布一个提议制定规则的通知之前必须遵循的程序，而且对非正式情形下的必经程序也所谈甚少。在这种情形下，行政机关可能会以程序上的自我规制来填补空缺。”[18]也有学者建议美国国会修改《联邦行政程序法》，使之包括非立法性规则的规定，但这种将非立法性规则法制化的建议，美国国会一直没有作出回应。[19]二、美国第二阶段：理性的回归

(一)对过多程序规制的批判

立法性规则的制定需要经过严格的程序，因其繁琐而受到了学者的批评：“毫不奇怪的是，批评者声称正式规则制定程序有时候过于繁琐，而非正式规则制定程序有时候则有失公正。”[20]非立法性规则的制定程序则明显更为宽松，程序规制实质上是以牺牲行政效率为代价，通过注入更多的公众参与因素以弥补行政民主性的欠缺，但是，过度的公众参与要求并未能在实质上促进其有效性，反而并发了一系列问题，引起了学者的警惕，以下将学界的批评归纳为四点：

1.公众参与是必要的吗？

尽管非立法性规则可以因为增加了公众参与而有所增益，但同时也意味着成本的增加，加之大部分非立法性规则并不关乎公众的实质利益，因此，在对非立法性规则增加程序规制、增加公众参与的同时，也引发了对公众参与必要性的思考。诚如学者所言：“大部分非立法性规则不是很重要，主要对行政机关内部具有重要性，或者毫无疑义地有效。在这些情形下邀请公众评论将得不到回应，或者至多只是获得关注行政活动的参与者的不重要的、形式上的回应。”[21]非立法性规则的重要性及其作用范围决定了公众参与的必要性。而针对所有非立法性规则都要求公众参与的建议，该学者进一步批评道：“即便一个非立法性规则对其所影响的生命和财产缺乏实质性影响，这一规则在大多数情况下仍然会因公众中利益相关人的参与而获益，然而开放所有的非立法性规则要求公众参与将对行政过程产生灾难性的影响。”[22]可见，并非所有的非立法性规则都有必要公众参与，不必要的公众参与反而背离了参与的价值。

2.公众参与是有效的吗？

非立法性规则制定过程中的公众参与虽然诱人，但参与所增加的成本对公民个人、团体的影响比重将直接导致参与是否有效。“政府事务委员会发现，被规制行业的参与和公共利益团体的代表比例大约为九比一，这很大程度上是由于资金问题。……没有时间、金钱和组织，一般公民或消费者就无法有效地参与行政机关的决定过程，尽管他们有参与的法定权利。”[23]不仅如此，公众参与尽管可以使身处其中的参与者得到公平对待，但不一定改变实体结果或者使作出的决定更加准确。[24]

Johnson注意到了公众参与的时间点以及有效性，认为国会应当修改《联邦行政程序法》第553节，对行政机关施以一般性要求的限制——“可行、必要而且为了公共利益”，“提供适时的(timely)和有意义的(meaningful)公众参与机会”。同时，为了避免僵化，行政机关对此保有两个方面的裁量权：一是判断何为可行、必要、公共利益；二是保有决定采取何种程序、给予何种程度的公众参与的裁量权。[25]公众参与有效性所反映的是输入的参与因素与输出的参与效果之间的关系。可行、必要、公共利益也是影响公众参与有效性的重要因素，与公众无关紧要的非立法性规则，即便输入再多的参与因素，也无法获得更好的输出效果。此外，公众参与的有效性，也受“边际效益递减规则”的影响，达到了一定的临界值，过多的参与因素对参与有效性的影响波动不大。

3.抑制非立法性规则的制定。

有学者认为事前程序利少弊多，严格的程序要求将使行政机关对非立法性规则的制定望而却步，[26]从而抑制非立法性规则的出台。命令式的事前程序对非立法性规则有着显著的抑制作用。相较于所得到的，公众将失去更多。失去大量的不重要的非立法性规则的损失，超出了为一小撮公众提供额外影响少量重要规则的内容的机会所带来的益处。[27]因此，对于公众而言，较为严格的非立法性规则制定程序要求，名义上是为了维护公众的利益，实际上并不一定产生事实上的有利影响。

非立法性规则的程序规制所带来的制定成本，对行政机关而言非常敏感，制定成本的大小直接影响行政机关制定与否的偏好。一个机构可能选择不去制定任何指导性文件，或者选择通过非正式的机构内部备忘录的形式向其职员传送任何必需的指导。[28]程序规制未必达到加强公众参与的目的，反而可能逼迫行政机关以其他方式替代非立法性规则的制定。

4.牺牲了行政效率。

行政效率是非立法性规则的内核之所在。非立法性规则简单的制定程序，使其出台相对容易，能够及时应对出现的问题，发挥了提高行政效率的功能。诚如Pierce所提到的：“规则制定在三个方面提高了效率：它避免了不必要的成本和通过审判式程序来发现立法事实所带来的拖延；它消除了争议背景下对于政策问题的审视；与通过厘清一个特别争议的决定相比，它是更加明确的规则。”[29]

过度的公众参与拖延非立法性规则出台所广为人知的著名事例是“花生酱规则”的制定。该事例的诟病在于：“当事人耗费了数周听证时间与几百页文字材料，以便专家能够盘问诸如花生酱应含有87%还是90%花生的问题。”[30]参与程度较高的听证尽管增加了参与的因素，但却阻碍了非立法性规则的出台，牺牲了行政效率。

有学者在批判僵化的非正式规则制定程序[31]时指出：“尽管大部分的规制立法已经实施，但僵化的非正式规则制定程序阻碍了行政机关实现其所追求的目标。……除了使国会的政策目标变得沮丧外，僵化的非正式规则制定程序牺牲了行政机关最重要的价值——行政效率。”[32]同样，对非立法性规则过度的程序规制实际上不恰当地削减了其及时性，束缚了行政机关借由非立法性规则实施政策目标的捷径。

(二)反思性建议

在如上质疑声中，各界也对盲目地通过程序规制增加公众参与因素的进路加以反思，限定了事前程序适用的范围，打破了倚重事前程序的禁锢，提出了更为可行的建议。各种建议所共同指向的是，通过适度、适时的公众参与，发挥公众参与在非立法性规则制定中的有效性。

1.部分适用事前公告评论程序。

与全部非立法性规则都要经过事前公告评论程序的改革不同，部分适用事前公告评论程序的建议将适用对象限于对公众产生实质性影响的非立法性规则。学者在阐明部分适用事前公告评论程序的路径时，选择将全部非立法性规则适用事前公告评论程序的主张作为批判的“靶子”。Asimow从成本收益的角度分析，认为“对所有非立法性规则施加事前程序，成本明显高于收益。”[33] Mantel则从非立法性规则将被拖延出台的角度，批评事前公告评论程序：“尽管非立法性规则的制定加入事前公告评论程序有着诸多好处，但是如果这一程序限制拖延了非立法性规则的出台，这些好处也将显得微不足道。”[34]

法院在这一阶段表现得更为慎重。最高法院在1978年的“Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc.”一案中，认为法院没有强迫行政机关使用超越APA规则制定程序要求的权力，[35]这一认识也影响到了非立法性规则。法院审慎的态度在上诉法院两个相反的判决中体现得非常明显。在“Alaska Professional Hunters Association, Inc. v. Federal Aviation Administration”一案中，尽管法院判决FAA公布的“经营者通告”(Notice to Operators)因未经公告评论程序而无效，但法官的理由也小心翼翼，认为FAA之前的规则已经实施30多年，规则的改变应当给予当事人参与的机会，而且他们将因参与提出更切合实际的建议，参与主体主要是引航员和旅馆经营者(guide pilots and lodge operators)。[36]而在“Metwest, Inc. v. Secretary of Labor”案中，法院认为不适用“Alaska Professional Hunters”判决的理由，职业健康与安全机构制定的规则未被要求经过公告评论程序。[37]

值得注意的是，行政机关对行政规则作出的解释(Agency Interpretations of Agency Rules)近年来得到了很高程度的司法尊重。从最高法院到上诉法院、地区法院，支持行政机关作出的解释的判决占有相当高的比例。[38]此外，1976年美国行政会议[39]第76-5建议指出：“对公众产生实质性影响的指导性文件，适用前应当经过事前公告和评论。”[40]

总体而言，在这一阶段，对非立法性规则是否需要经过事前公告评论程序以扩大公众参与，各方持非常谨慎的态度，仅仅限于对公众具有实质性影响的非立法性规则加以事前公告评论程序的限制达成了共识。即使对事关重大事项的非立法性规则要求公告评论，并不意味着所有非立法性规则都要经过公告评论，为行政机关灵活制定非立法性规则打开了一扇窗。

2.事后评论程序。

事后评论程序主要是针对未对公众产生实质性影响的非立法性规则，在颁布之后，由行政机关邀请公众在规定的期限内递交评论，实际上是在平衡行政效率与程序价值之间做出的一种选择。事前公告与评论程序往往导致非立法性规则的拖延，而且可能抑制行政机关制定非立法性规则的积极性，而事后评论则试图通过增加非立法性规则公布之后的参与因素对行政机关进行约束。美国行政会议76-5建议提出：“针对不足以产生实质性影响的指导性文件，则建议行政机关采用事后公告评论程序。”[41]行政机关可以发布、修改、撤销具有普遍适用性的解释性规则和政策性陈述，而并不需要任何事前公告、评论，也不至于拖延规则的有效性。但是应当公布并且邀请公众予以评论。[42]

Asimow在总结美国行政会议76-5、加利福尼亚州立法、1981年《州示范行政程序法》第3-109部分和华盛顿州、弗吉尼亚州立法的基础上，针对预计产生重大实践影响的指导性文件提出无需事前公告评论的“安全港湾建议”(safe harbor proposal)：(1)行政规则应当声明其并不对机构外的任何个人产生束缚，规则即便与任何机构裁决或司法程序相关，裁决者也不能视之为对私人主体具有法定约束力；(2)要求行政机关将指导性文件在联邦登记簿或州内同等效果的载体上公布，并在公布后留有一定期限邀请公众评论；(3)行政机关必须考虑所有评论意见，并在一定期限过后重新公布文件的最终定稿；(4)以最终定稿形式发布的指导性文件，将被推定为具备了司法审查的成熟性；(5)指导性文件以最终形式公布之前，任何法院不给以Skidmore尊重。[43]可以看出，“安全港湾建议”为了不拖延非立法性规则的出台，抛弃了事前公告评论，转向了事后评论，通过要求行政机关留有公众评论期限、“必须考虑”评论意见，借此增加公众参与的有效性。

相较于事前公告评论程序，事后评论程序具有如下优点：

(1)事后程序未对规则的出台设置障碍，因而不会拖延规则的制定；

(2)事后程序事实上将引导行政机关对于可能引发实质性评论的重要规则采取某些事前程序；

(3)经由事后评论回馈的记录，对于法院审查非立法性规则的有效性非常有价值；

(4)公众可以通过事后评论参与非立法性规则的制定过程，从而提高了公众参与的程度。[44]但事后程序也并非完美，有其固有的缺陷，主要体现为事后评论对颁布后的非立法性规则影响有限。颁布后的非立法性规则是行政人员思想的反映，意味着行政人员想法的僵化，从而关闭了采纳公众意见的门径，反而可能对批评性的评论予以防卫式的回应，由此也打压了公众评论的积极性。[45]

3.折中理论。

尽管公告评论程序的效用显而易见，“对解释性规则和政策性陈述提供评论的机会，无论是事前还是事后，都将使最终的行政判断更具有信服力，也会扩大对其接受的范围。”[46]但是，公告评论程序所带来的规制成本、对行政效率的损耗，学者在提出建议时也比较慎重。例如有学者指出：“在不对行政效率引发不正当伤害的情况下，行政程序应当给予机构指导性文件以民主合法性。”[47]

基于公告评论程序规制非立法性规则之利弊的认识，Mantel在分析了事前公告评论和事后公告评论两种类型的程序规制之后，提出了折中理论——“有限的公告与评论”：“行政机关公开其指导性文件的草稿，并附有相关的支持性数据，向公众征求意见。但是，并不要求行政机关对具体的公众评论予以回应。甚至，即便收到书面评论，行政机关也只是在公布其最终文本时，附之以简明陈述，解释其文件法律和政策上的合理性。”[48]其核心在于对公众评论所采取的态度。对指导性文件的程序规制可以从两个层面加强：一是采用前，给公众以参与评论的机会；二是公布最终文本的指导性原理的解释性陈述。[49]这一主张在事前公告和评论、事后评论程序的基础上，注重对行政机关“减负”——无须行政机关对公众评论予以回应，以平衡非立法性规则民主合法性与行政效率之间的价值冲突。

三、对我国规范性文件公众参与的借镜

美国非立法性规则的程序规制对我国规范性文件公众参与的启示，主要体现为整体思路的把握。从美国非立法性规则程序规制的第一阶段不分类别地将非立法性规则与立法性规则等同对待，到第二阶段对非立法性规则的实质性影响与非实质性影响的区分；从第一阶段只是注重事前公告评论，到第二阶段事后程序、有限的公告评论的提出，所体现出的是通过抛弃过度参与要求而提高参与程度的路径，转而针对不同类别的非立法性规则，通过多阶段、多元化的程序设计以提高参与的有效性。我国规范性文件的公众参与，应注重公众参与总量、参与的类型化、基于类型化的个性化程序设计、公众参与的时间点。

(一)注重参与总量

将事前公告评论程序引入非立法性规则，在美国所引发的诸多争论中，抑制非立法性规则的制定是抨击过度公众参与的重要理由。逼迫行政机关选择不制定非立法性规则或者诉诸行政裁决，实质上将减少公众参与的机会，在总量上减少了公众参与。反对过度公众参与的学者，其关注点不是单一地看待某一个非立法性规则的出台，而是考虑对其他非立法性规则的出台所可能引致的后果。就参与总量而言，某一个非立法性规则制定中参与的多少仅仅是参与总量中的一部分，而后续其他非立法性规则的公众参与占据着更大的比重，因为一次严格的参与程序要求而限制了后续非立法性规则的出台，在参与总量上，是得不偿失的。我国规范性文件的公众参与，应将视野放宽至参与总量的角度，以避免对行政机关制定规范性文件产生抑制性效果。在整体上提高公众参与的总量，也将有利于公众参与有效性的提高。

(二)公众参与类型化

美国非立法性规则程序规制的演变昭示了：公众参与并非越多越好，根据不同类型的非立法性规则，匹配不同程度的公众参与，是改变过度公众参与的努力方向。我国规范性文件公众参与程度的确定，首先需区分公众参与和专家参与，从而厘清哪些规范性文件仅专家参与即可，哪些规范性文件需要进一步的公众参与。余凌云教授注意到，在制定指南、手册、裁量基准的过程中，专家参与是必要的，而公众参与则需要视情况而定，而且是“适度的”公众参与。[50]在总体上，可以在价值与事实之间做一大致区分，确定行政过程价值和目标选择的情境，需要扩大公众参与以促进正当性，而技术手段领域则应强化专家参与以增强规则制定的理性化。[51]其次是区分不同类别的规范性文件。我国学界将规范性文件分为创制性文件、指导性文件、解释性文件的分类有利于把握公众参与的程度，解释性文件无需公众参与，其民主性已经寓于原有规定之中，创制性文件的公众参与也应当是适度的。[52]公众参与类型化实质上提供了一个分析框架，根据不同的规范性文件，大致适用何种程度的公众参与能够在这个框架下寻得答案。但这并非意味着僵化，在此之外，不同程度的公众参与仍有待个性化程序设计的填充。

(三)基于类型化的个性化程序设计

美国非立法性规则程序规制的第二阶段，着力于各种个性化的程序设计，生怕削平了相较于立法性规则，非立法性规则更为灵活高效的优势。事前公告评论、事后评论、折中理论从其性质上可以将之界定为依靠公众参与因素的外部控制手段，而审查程序可以归为行政机关的内部控制手段，可以以是否注入了公众参与因素作为审查依据。在我国，审查程序也是规范性文件程序规制的一个重要方面，增加了程序规制的个性化。无需公众参与或者公众参与要求较低的规范性文件，可以通过审查程序加以弥补。在笔者所梳理的地方法律规范中，尽管规范性文件的公众参与存在与规章制定趋同的现象，但仍有相当部分的法律规范(32.31﹪)只是仿照规章制定程序，规定了起草阶段的公众参与，审查阶段并未严格依照规章制定程序规定公众参与，而是采取部门间、部门内进行审查，协调不同意见的方式加以替代。7.69﹪的地方法律规范未要求公众参与，或者仅仅规定了专家参与。4.62﹪的地方法律规范采取非常灵活的表述方式，在“必要”时，也可以征求意见或组织召开听证会、论证会。[53]可见，部分地方法律规范在《规章制定程序条例》之外，采取了更为灵活的应对方式。规范性文件的个性化程序设计，要求位阶较高的法律、法规不应当将

参与程序限制过严，而是需要发挥地方行政机关的自由裁量权，根据具体情况设计不同的程序要求。

(四)注意参与的时间点

美国学者对非立法性规则的建议中，公众参与并未限于事前公告评论，而是扩展到事后评论、有限的公告评论。同样的公众参与形式，适用于不同的阶段，所达到的效果不同。在规则制定之初与形成文本之后，两个阶段的公告评论所起到的效果可能大相径庭。规则制定之初的公告评论，更有可能对行政机关制定规则产生切实的影响，而形成文本之后的公告评论则可能被视为“厌烦的侵扰”，或者被忽略，或者被搪塞过去。[54]我国规范性文件的公众参与，绝大多数法律文件集中在起草阶段、审查阶段，仅有少量法律文件为规范性文件颁布后的公众参与容留了空间。[55]不同的阶段，公众参与的程度不同。理论上，公众参与程度划分的层次越多，与规范性文件的匹配可能越精确。多阶段的公众参与，具有更高的工具价值，通过划分多种不同程度的公众参与，以区别对待不同种类的规范性文件。需要注意的是，拓宽公众参与的阶段，并不意味着规范性文件的各个阶段都需要公众参与。参与时间点的正确把握，是增强参与效果的重要增长点。

四、结语

行政效率与行政民主的平衡是行政程序法上的永恒主题。公众参与无疑有助于补强行政合法性。但如果公众参与程序供给过多或过少，都会导致原来的设想落空。对中国法规范的实证检索表明，今天中国规范性文件公众参与简单地“抄袭”、“照搬”了《规章制定程序条例》(2002年)中有关公众参与的要求。[56]发现大部分地方法律规范对规范性文件的公众参与要求与规章趋同，参照的韵味发生了转变，大部分地方法律规范将参照理解为强制性规定。[57]更有甚者，公众参与的强度高于规章制定对公众参与的要求，主要体现为将《规章制定程序条例》中规定为“可以”的，代之以“应当”。如《唐山市人民政府规范性文件制定程序若干规定》(2012年)第8条规定：涉及公民、法人或者其他组织切身利益且存在重大意见分歧的，应当依法组织听证。

看似美好的参与要求却潜藏了偏离提高公众参与有效性的陷阱。地方法律规范未将规范性文件的制定程序与规章加以区分，公众参与要求与规章趋同，附带了过多的程序要求，僵化了规范性文件的制定；规范性文件的划分过于简单，公众参与的程度与规范性文件的重要性程度不匹配，缺乏量体裁衣的参与程序设计，基本上任何规范性文件都可以公众参与；公众参与的时间点较为单一，过于专注颁布前向公众征求意见，而颁布后的公众参与很少提及。尽管我国规范性文件公众参与的问题主要体现为欠缺有效性，但倚重过度参与要求的路径对提高公众参与有效性助益不大，“程序愈多去趣愈远”。“一哄而上”的公众参与所带来的高强度参与要求难免导向参与的形式化。规范性文件中的公众参与规定似乎成为一种格式化的语言、形式合法性的掩饰。追求过度参与要求的路径，不仅不利于行政民主性的提高，反而会进一步加剧公众参与的形式主义，降低了公众参与的有效性。

美国对非立法性规则程序规制的探索，经历了从追求过度参与到理性参与的过程，也使得公众参与更加有效。可以借鉴的是，公众参与并非越多越好，要求过度参与的路径不利于参与有效性的实现。提高公众参与的有效性，不仅应当关注单一规范性文件的参与程度与效果，而且应当着眼于未来规范性文件的制定。通过多阶段的、多元的程序设计，不同类型规范性文件的区分，使二者相互匹配，作为提高公众参与有效性的路径。

【注释】 *本文得益于余凌云、何海波、郑磊、刘国乾、施立栋等师友的指点，感谢匿名的宝贵修改意见。

[1]规范性文件基本上是指“除行政法规、规章和具体行政行为以外的，由行政主体制作的，针对不特定相对人的所有书面文件。”叶必丰、刘道筠：《规范性文件的种类》，载《行政法学研究》2000年第2期。另请参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第159页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第171页。规范性文件的表述并不统一，也有学者使用“红头文件”、“其他规范性文件”等概念，但涵括的内容基本相同。之所以采用“规范性文件”，也是基于其为立法实践所广泛采用。各省现行有关规范性文件备案审查制度的地方性法规、规章名称大多使用这一称谓。参见杨书军：《规范性文件备案审查制度的起源与发展》，载《法学杂志》2012年第10期。我国行政法上的规范性文件所指内容与美国行政法上的非立法性规则虽然并不完全相同，但在具体内容上多数重合。而且，美国非立法性规则公众参与的诸多程序设计，所共同指向的是参与的有效性，因此对于我国规范性文件制定程序中公众参与因素的设计，具有重要的启示意义。本文的着眼点在于非立法性规则程序规制背后的技巧、价值、理念，从而为规范性文件搭建了可供借鉴的平台。

[2]有关非立法性规则与立法性规则的区分，高秦伟教授论述道：“在美国，行政机关颁布一项规则时，如果遵循了《美国联邦行政程序法》的规定，实施了告知与评论程序，那么这一规则就被学者们称为立法性规则，就具有与法律相同的拘束力。然而，《美国联邦行政程序法》不适用于行政机关制定解释性规则与发布一般性政策声明的情况。解释性规则与一般性政策声明在学理上被统称为非立法性规则。”高秦伟：《美国行政法上的非立法性规则及其启示》，载《法商研究》2011年第2期。另请参见《美国联邦行政程序法》第553节规定。

[3]对于非立法性规则出现的必然性，Peter L. Strauss如此论述：“制定规则的成本越高，行政机关所能负担的偿付其成本的资源就越少，制定政策也就越加倾向于其他方式，从而简化合意，甚至是必需的公共程序。”Peter L. Strauss, Publication Rules in the Rulemaking Spectrum: Assuring Proper Respect for an Essential Element, 53 Administrative Law Review 2001, P808。德国阿斯曼教授也称行政规则为“法律具体化技术的实验室”。[德]阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第116页。

[4]参见高秦伟：《美国行政法上的非立法性规则及其启示》，载《法商研究》2011年第2期。

[5]See Russell L. Weaver, Judicial Interpretation of Administrative Regulations: The Deference Rule, 45 the University of Pittsburgh Law Review 1984, P599.

[6]See Jessica Mantel, Procedural Safeguards for Agency Guidance: A Source of Legitimacy for the Administrative State, 61 Administrative Law Review 2009, P352.

[7]Jessica Mantel, Procedural Safeguards for Agency Guidance: A Source of Legitimacy for the Administrative State, 61 Administrative Law Review 2009, P353.

[8]See Dorit Rubinstein Reiss, Tailored Participation: Modernizing the APA Rulemaking Process, 12 New York University Journal of Legislation and Public Policy 2009, P331.

[9]参见张力：《走向共识：美国协商行政立法的兴起与发展》，载《行政法学研究》2012年第4期。

[10]Michael Asimow, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, 4 Duke Law Journal 1985, P407.这一判决导致的结果是：“大多数主要机构却忽视了这一决定。几个机构尝试遵循这一决定，但在决定哪些规则将适用事前公告评论时，遇到了相当的困难。一些机构基于遵循‘Amistead’决定所带来的成本，明确不对职员手册或其他非立法性规则进行修订。”Michael Asimow, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, 4 Duke Law Journal 1985, PP407, 408。

[11]Cheshire Convalescent Center, Inc. v. Commission on Hospitals and Health Care, 386A.Zd 264, 274(Conn. C. P.1977).

[12]See Michael Asimow, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, 4 Duke Law Journal 1985, P410.

[13]See Model State Administrative Procedure Act (1961).

[14]Cal. Gov’t Code §11347.5(West Supp.1985)。加利福尼亚州立法对非立法性规则的程序要求也导致了过犹不及的结果，一些遵循了这一要求的机构，却较少制定非立法性规则。

[15]See Michael Asimow, Guidance Documents in the States: Toward a Safe Harbor, 54 Administrative Law Review 2002, P651.

[16]Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, 77 George Washington Law Review 2009, P868.

[17]Nina A. Mendelson, Regulatory Beneficiaries and Informal Agency Policymaking, 92 Cornell Law Review 2007, P401。尽管参议院的法案全体一致通过，但众议院一直没有进行投票。行政会议在1995年被参众两院拨款委员会全面停止了预算，在2010年又重新恢复。非立法性规则在范围上包含指导性文件(guidance document)。

[18]Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, 77 George Washington Law Review 2009, P868.

[19]参见高秦伟：《美国行政法上的非立法性规则及其启示》，载《法商研究》2011年第2期。

[20][美]布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第491页。

[21]Michael Asimow, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, 4 Duke Law Journal 1985, P403.

[22]Michael Asimow, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, 4 Duke Law Journal 1985, P426.

[23][美]布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第498页。

[24][美]布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第490页。

[25]See Stephen M. Johnson, Good Guidance, Good Grief, 72 Missouri Law Review 2007, PP737, 738.

[26]See Thomas O. Mcgarity, Some Thoughts on “Deossifying” Rulemaking Process, 41 Duke Law Journal 1992, P1393。文章提到Mashaw和Harfst所观察的美国国家公路交通安全管理局，20世纪70年代中期以后，通过个案裁决的传统方式以避免制定非立法性规则。也可参见Richard J. Pierce, Jr.，Rulemaking and the Administrative Procedure Act, 32 Tulsa Law Review 1997, P195。

[27]See Michael Asimow, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, 4 Duke Law Journal 1985, P409.

[28]See Michael Asimow, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, 4 Duke Law Journal 1985, P405.

[29]Richard J. Pierce, Jr., Two Problems in Administrative Law: Political Polarity on the District of Columbia Circuit and Judicial Deterrence of Agency Rulemaking, 37 Duke Law Journal 1988, P308.

[30]王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，载《中国社会科学》2003年第3期。

[31]非正式规则制定程序是制定立法性规则时所适用的一套程序，“要求：(1)对拟议中的规则发布告知；(2)给利害相关人提供评论的机会；以及(3)发布规则，包括对规则根据与目的简要而全面的陈述。”理查德• J •小皮尔斯：《规则制定与行政程序法》，高秦伟、王芳蕾译，载《国家行政学院学报》2006年第2期。

[32]Thomas O. Mcgarity, Some Thoughts on “Deossifying” Rulemaking Process, 41 Duke Law Journal 1992, P1391.

[33]Michael Asimow, Public Participation in the Adoption of Interpretive Rules and Policy Statements, 75 Michigan Law Review 1977, P577.

[34]Jessica Mantel, Procedural Safeguards for Agency Guidance: A Source of Legitimacy for the Administrative State, 61 Administrative Law Review 2009, P393.

[35]See Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 435 U.S.519(Supreme Court of the United States, 1978).

[36]See Alaska Professional Hunters Association, Inc. v. Federal Aviation Administration, 177 F.3d 1030(D. C. Cir.1999).

[37]See Metwest, Inc. v. Secretary of Labor, 560 F.3d 506(D. C. Cir.2009).

[38]See Richard J. Pierce, JR.& Joshua Weiss, An Empirical Study of Judicial Review of Agency Interpretations of Agency Rules, 63 Administrative Law Review 2011, P519。在Pierce与Weiss所选取的样本中，地区法院支持行政机关解释的判决占75.93℅，上诉法院支持行政机关解释的判决占76.58℅。根据Eskridge和Baer的统计数据，最高法院支持行政机关解释的判决占90.9℅。See William N. Eskridge, Jr.& Lauren E. Baer, The Continuum of Deference: Supreme Court Treatment of Agency Statutory Interpretations from Chevron to Hamdan, 96 Georgetown Law Journal 2008, P1142。

[39]美国行政会议的一项重要职能即是研究行政程序是否满足效率、公平的要求，并向相关机构提出建议。参见苏苗罕：《行政程序改革的顶层机构研究——以美国行政会议为例》，载《华东政法大学学报》2012年第3期。

[40]Michael Asimow, Guidance Documents in the States: Toward a Safe Harbor, 54 Administrative Law Review 652(2002)。具体而言，第76-5建议的主要内容包括：(1)行政机关在公布、修改或废除对公众产生实质性影响的解释性规则或政策性陈述之前，应当适用《行政程序法》第553节(b)、(c)的规定，即在联邦登记上公布，并且简要陈述其制定的依据和目的、附上邀请利益相关人递交书面评论、是否有机会进行口头陈述的邀请函。如果这一程序不可行、不必要或者与公共利益相违背，则需要在解释性规则或政策性陈述中简要说明原因。(2)对于公开具有一般适用性的解释性规则或一般政策性陈述，即便对于一经制定立即生效的规则，也应当包含其制定根据和目的，附上邀请利益相关人递交书面评论、是否有机会进行口头陈述的邀请函，并给予不少于30天的期限。行政机关应当根据评论对规则进行评估。评论期限结束后的60天以内，行政机关应当在联邦登记上对其是否改变其先前行为进行说明，对收到的重要评论予以回应。当这些程序不利于公共利益或者超出了预期利益而负担过重时，行政机关可以忽略这些程序，在公告中说明原因。参见Recommendations of the Administrative Conference of the United States, 41 Federal Regislation 56769(Dec.30, 1976)。

[41]Recommendations of the Administrative Conference of the United States, 41 Federal Regislation 56769, (Dec.30, 1976).另请参见Michael Asimow, Public Participation in the Adoption of Interpretive Rules and Policy Statements, 75 Michigan Law Review 1977, P578，脚注部分。

[42]See Michael Asimow, Public Participation in the Adoption of Interpretive Rules and Policy Statements, 75 Michigan Law Review 1977, P578.

[43]See Michael Asimow, Guidance Documents in the States: toward a Safe Harbor, 54 Administrative Law Review 2002, P656.

[44]See Michael Asimow, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, 4 Duke Law Journal 1985, PP421, 422.

[45]See Michael Asimow, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, 4 Duke Law Journal 1985, P423.

[46]Recommendations of the Administrative Conference of the United States, 41 Fed. Reg.56769 (Dec.30, 1976).

[47]Jessica Mantel, Procedural Safeguards for Agency Guidance: A Source of Legitimacy for the Administrative State, 61 Administrative Law Review 2009, PP405, 406.

[48]Jessica Mantel, Procedural Safeguards for Agency Guidance: A Source of Legitimacy for the Administrative State, 61 Administrative Law Review 2009, P398.

[49]See Jessica Mantel, Procedural Safeguards for Agency Guidance: A Source of Legitimacy for the Administrative State, 61 Administrative Law Review 2009, P406.

[50]参见余凌云：《现代行政法上的指南、手册、裁量基准》，载《中国法学》2012年第4期。

[51]参见王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，载《中国社会科学》2003年第3期。有学者提出在风险规制价值目标的选择和确定上，公众的风险知识有助于实现价值合理性，而对于风险规制手段的选择，公众的风险知识并不能实现工具合理性。参见戚建刚：《风险规制过程合法性之证成——以公众和专家的风险知识运用为视角》，载《法商研究》2009年第5期。

[52]参见杨书军：《规范性文件制定程序立法的现状及完善》，载《行政法学研究》2013年第2期。

[53]参见《淮南市司法局规范性文件制定程序规范》(2009年)第9条；《九江市人民政府规范性文件制定程序办法》(2002年)第12条；《伊春市人民政府规范性文件制定办法》第23条。

[54]See Rubin Edward, It's Time to Make the Administrative Procedure Act Administrative, 89 Cornell Law Review 2004, PP167, 168.

[55]在笔者的观察样本中，仅有3个法律文件规定了在规范性文件颁布后，公民、法人、或者其他组织认为规范性文件违法的(如同上位法相抵触)，可以提出书面审查申请。参见《江苏省海洋与渔业局规范性文件制定程序和备案规定(试行)》(2009年)第18条；《务川自治县人民政府重大行政决策合法性审查制度》(2010年)第26条；《淄博市行政机关规范性文件制定办法》(2012年)第33条。

[56]为了把脉地方法律规范对规范性文件公众参与的要求，在笔者以“北大法宝——中国法律检索系统”为检索数据库，以“规范性文件制定程序”为检索词有62条现行有效的法规范，以“规范性文件制定办法”为检索词，共有17条现行有效的法规范，除去8项重复或不相关，6项为2002年前出台，剩余65项结果作为分析对象(检索日期为2013年4月11日)。

[57]地方法律规范对公众参与的规定受《规章制定程序条例》的影响分析如下：与规章制定程序相比，完全或基本照搬规定的文件为30件，占分析样本的46.15%；只规定起草阶段的21件，占32.31%；规定更为严格的6件，占9.23%；无参与规定的有5件，占7.69%；规定“必要”情形下公众参与的有3件，占4.62%。

作者：刘磊  文章来源：《行政法学研究》 【期刊年份】 2016年 【期号】 6