【作者】杜焕芳；阮昊翔( 中国人民大学法学院教授，博士生导师；中国人民大学法学院2022级博士研究生 ）

【来源】《法学杂志》2024年第2期 “涉外法治专题 ”

内容提要： 作为涉外法治的重要一环，我国民事诉讼法涉外编进行该法颁布后的首次实质性修改，其中新增的第282条昭示我国终在立法层面确立不方便法院这一重要的管辖权协调工具。追求便利与正义司法目的之不方便法院源起于英美法系，在长时间发展中已超越法系的界限，并在具体适用层面呈现各异。《海牙儿童保护公约》及《布鲁塞尔条例Ⅱ》即基于其适用领域、法律传统及自身性质，在家事诉讼领域实现不方便法院的变体，此为我国相应制度的检视提供了现实参照。此外，全球化浪潮下的人权发展与我国涉外法治体系建设，都对不方便法院提出了更高要求，尤其是在涉外家事诉讼领域。基于现实参照与时代需求的检视，我国当前立法所确立的不方便法院制度难言完备，涉外家事诉讼领域中的相关立法完善与国际合作的实现将是亟待开展的工作。

关键词：不方便法院；涉外家事诉讼；《海牙儿童保护公约》；《布鲁塞尔条例Ⅱ》

目次

一、不方便法院机理与家事诉讼特殊性

二、不方便法院的海牙创举与欧盟机制

三、不方便法院的三重变体及其规范检视

四、不方便法院变体的中国需求及其本土化

五、结语

为应对愈加复杂的国际管辖权冲突等问题，我国《民事诉讼法》自1991年颁布以来首次对涉外民事诉讼程序相关内容做出实质性调整。考虑到依法行使管辖权，妥善解决平行诉讼是推进涉外法律法规有效实施的重要步骤，涉外诉讼管辖权相关立法的修改显然成为一大亮点。新《民事诉讼法》第276条、第281条及第282条共同构成我国涉外诉讼管辖权的弹性适用机制，适当原则、先受理法院规则以及不方便法院的确立将有利于我国对外妥善处理管辖权冲突，对内合理利用司法资源。虽然二者同作为出于礼让考虑的管辖权自我抑制，不方便法院较之先受理法院规则为管辖权回收提供了更大弹性，因其并不以他国法院先于我国法院受理为前提，而仅以方便法院的存在为适用条件。[1]

在我国日益走近世界舞台中央，我国企业和公民也越来越多走向世界的现实当前，不方便法院之于我国涉外民事诉讼发展的意义无须赘言，而作为后者重要组成部分的涉外家事诉讼自然也将因此受益。随着全球化持续发展与我国公民“走出去”，诉诸我国法院的涉外家事纠纷日益增多，一方面不方便法院在该领域的适用显具现实需求，而另一方面也对相关理论的发展提出更高要求。作为发端于英美法系而今已作为协调国际民商事管辖权的重要工具，[2]不方便法院如何满足大陆法系对法律确定性的需求，又如何兼顾家事诉讼领域的特殊性，《海牙儿童保护公约》[3]和《布鲁塞尔条例Ⅱ》[4]为此提供了现实文本。鉴于此，本文在此基础上试图探索不方便法院在我国涉外家事诉讼中进一步完善的路径，以期借鉴国外法治有益成果，有机融入中国特色社会主义涉外民事诉讼制度。

一、不方便法院机理与家事诉讼特殊性

不方便法院最早可追溯至19世纪中叶苏格兰法院实践，[5]因此被该国学者称作“苏格兰对国际法科学的独特贡献”。[6]虽然其内涵已历经百余年的发展，但是由于法律制度差异的存在，不方便法院仍旧是一个相当复杂的概念。[7]由于概念内涵具有抽象性，该规则在具体适用层面存在各异方式，但便利与正义始终是其内核。

（一）便利之外的正义目的

追求诉讼便利始终是不方便法院最为突出的特征，其称谓变化即是有力说明。[8]“当为便利诉讼当事人及证人而应在受诉法院之外的另一个法院进行诉讼时，不方便法院允许受诉法院行使自由裁量权，以存在一个本即具有管辖权且确保能够为当事人提供完全救济之替代法院为前提，放弃其管辖权。”[9]可见便利系作为适用动因而位于前端，当法院或当事人出现诉讼不方便的情形时，不方便法院方得适用。然而作为具体的法律规则，不方便法院不可能完全以便利为导向。[10]换言之，对便利的追求应建立在保障司法公正的基础上，正义作为不方便法院规则适用的底线与边界而存在，只在正义允许的范围内追求便利，方为不方便法院真正的规范目的。

最早提出这一概念的苏格兰法院，将其定义为一个使得“各方当事人的利益能够得到更好地实现，且在替代法院能够更好地实现正义的目的”的理论。[11]司法公正如同诉讼便利一般贯穿于不方便法院的概念内核，其基本原理是为“当事人和司法公正的利益”服务。[12]不方便法院的制度内核不应简单地被定位于“便利”的字面含义上，司法正义同样在其中彰显重要地位。简言之，在不方便法院的概念中，隐藏于“便利”这一直观强调之下的是未违背法感情的价值判断，即司法正义的实现远比简单的追求便利更加重要。法院作为行使司法主权以解决纠纷的国家机构，通过不方便法院所表现的对诉讼的排斥，倘若不以更好实现当事人利益与公共利益为目的，而是简单追求便利，则显然有违正义的要求。

（二）儿童利益与正义解释

相较于便利与否判断条件的普遍性，正义则拥有更多的面向。[13]不方便法院在涉外家事诉讼中得以适用显无异议，然而须明确的是当该规则作用于这一特定领域时，不方便法院所追求的正义与家事诉讼固有的特殊性系何种关系，前者是否需为后者呈现具体的特定面向。

法学家庞德早在一个世纪前就在对法律发展趋势的观察中预见到公众对家庭内部事务的日益关注，[14]而当代家事法的发展也证明国家加大了对家庭生活中公共利益的保护力度。[15]此种关注与保护很大程度上落在儿童利益之上，作为弱势群体的儿童的利益得到公权层面的关怀。时至今日，儿童最大利益观念已是普遍文化的根基。立法者始终努力在这般复杂的国内法与国际法交织的环境中寻求儿童利益的保护，其成果并不局限于实体法范畴。《联合国儿童权利公约》第3条第1款明确规定“关于儿童的一切行动，不论是由......法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，事实上即已涵盖了实体与程序的二分。联合国儿童权利委员会对该条款所作的解释证实了这一点，儿童最大利益原则作为一项“三重概念”，涵盖“实体权利”“基本的解释性法律原则”及“程序规则”。[16]对儿童最大利益的程序性方法在保障基本权利和人权方面被证明是有效的，[17]程序性权利的发展正是欧洲人权法院推进儿童权利保护的主要方式之一。[18]儿童利益事实上融贯了实体程序的二分，作为整个家事法所共有的特殊性基础。

另外，不方便法院内生的正义解释本即涵盖了公共利益与私人利益，事实上公共利益与私人利益密不可分，前者作为包罗万象的共同利益的一部分或一个方面，为共同利益中属于私人利益（特别是个人和家庭利益）的部分或方面提供了不可或缺的支持。[19]因此，不论儿童利益被视作公共利益还是私人利益，其均可被不方便法院的正义解释范畴涵盖其中，从历史沿革的角度来看，正是对正义的解释随着法律观念的发展衍生出儿童利益保护的面向。

二、不方便法院的海牙创举与欧盟机制

不方便法院的正义内涵将儿童利益保护纳入其中，此于《海牙儿童保护公约》和《布鲁塞尔条例Ⅱ》已可窥见。前者序言明确提出“本公约签字国......确认以儿童的最佳利益为主要考虑因素”，[20]而后者新旧两版的序言中同样存在强调其制定系基于儿童最大利益原则考虑之处。不同于儿童最大利益原则的明确提及，二者全文均未使用“不方便法院”的字眼，这使关于《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》是否真正引入不方便法院成为一个争议点。然而从制度的理论发展与价值实现而言，不方便法院不应以简单的名称断定，而应以其制度内涵窥之。

（一）《海牙儿童保护公约》实质纳入不方便法院

海牙国际私法会议第十八届会议所通过的《海牙儿童保护公约》于2002年正式生效，迄今已有54个缔约方。[21]该公约获得高度的正面评价，欧盟理事会认为该公约将对“超越共同体边界之机构”做出“保护儿童的宝贵贡献”，故提议授权成员国签署该公约；有学者将其称作海牙国际私法会议“当代儿童保护三部曲”中的第三部，系继1980年《国际诱拐儿童民事方面的公约》和1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》之后的又一大发展。[22]该公约在沿用诸如主管当局合作、惯常居住地等核心技术的同时，也力求完善由这一系列公约所组成的儿童利益保护机制，其中一点即是借由其第8条[23]和第9条[24]的规定为公约引入了一种不同于前两部公约所使用的新制度。[25]

根据海牙国际私法会议第十八届会议的记录，早在1995年特别委员会通过的《海牙儿童保护公约》草案初稿中便已出现新制度的最初设计。[26]草案初稿第6条作为公约第8条初稿，二者仅在具体措辞上稍有差异，其实质内容并无二致。[27]而草案初稿第7条作为公约第9条初稿，除第三款的规定有变外，也大致相仿。[28]草案初稿报告人Paul Lagarde明确指出，第6条“允许儿童惯常居住地当局在确信另一国当局将行使委托给它们的管辖权的情况下，放弃管辖权，而由该国当局行使”，第7条“允许儿童惯常居住地国以外的国家当局要求儿童惯常居住地国的同级当局放弃其管辖权，以便该另一国当局采取其认为必要的保护措施”，此二条文的设计是为将不方便法院及其“可逆机制”引入公约之中，以期由儿童惯常居住地以外的国家当局来实现儿童最大利益。[29]同时，Paul Lagarde亦强调，条文中“与该儿童有实质联系的国家”的表述的灵活性与不方便法院的基本理论十分吻合。[30]在随后的会议讨论中，Paul Lagarde似乎对此有所松口，并未将这一新制度与不方便法院直接画上等号，仅声称“第6条旨在建立一个类似于不方便法院的机制”。[31]与会的英国代表Clive则提出不方便法院系一个单独的概念，因此希望避免在新制度的讨论中提及不方便法院，以免二者混淆。[32]然而，其他与会代表却坚持直接使用不方便法院的概念，并将之与《海牙儿童保护公约》拟确立的新制度等同而语。例如，瑞典代表Jänterä-Jareborg考虑到由于不方便法院在各国的适用情况不同，因此需对第6条进行精确起草。[33]又如，意大利代表M. Picone直言“这些规定（拟确立新制度的相关条文）是应普通法国家要求而制定的，因为这些国家希望不方便法院得到公约承认”，[34]而这项新制度赋予法官的做法正是通过不方便法院来处理平行诉讼的问题。[35]

不方便法院的具体适用存在诸多形式，虽然《海牙儿童保护公约》全文无一处明确提及此概念，但并不妨碍其理论功能在具体机制设计中得以适用。正如公约获通过后，Paul Lagarde 在其所撰写的解释报告中，再度声明公约第8条与第9条引入了不方便法院及其可逆机制，“在这种情况下，儿童的最大利益似乎是由惯常居住国当局以外的其他当局来确保对其的保护。这两条是平行的。第8条允许儿童惯常居住地国当局在确信另一国当局将行使委托给它们的管辖权时，放弃管辖权，而委托给另一国当局。第9条允许儿童惯常居住地国以外的另一国当局要求儿童惯常居住地国的同等当局放弃管辖权，以便该另一国当局采取其认为必要的保护措施”。[36]第8条虽声明系在“例外情况”下行使，但其仍旧提供完整的，甚至是更为详细而具有更高可操作性的机制来实现不方便法院的功能。而第9条则在第8条的基础上赋予方便法院[37]以主动权，使其可以成为一种不方便法院的“可逆机制”，这无疑是对该制度的进一步发展。公约在不方便法院基础上所做出创举的价值及其完善发展，应得到更多关注与研究。

（二）《布鲁塞尔条例Ⅱ》逐渐接受不方便法院

与前述公约相似，《布鲁塞尔条例Ⅱ》作为一项旨在帮助国际家庭解决跨国离婚和子女监护权纠纷的重要法律文书，虽然未以“不方便法院”明文规定，但是其中所设计的机制实则与其功能一致，甚至是更进一步发挥其制度价值。虽历经重大修改，但承载该制度的实质内容得以保留，也即不方便法院的特征于前后两版《布鲁塞尔条例Ⅱ》中均可窥见。

传统的不方便法院是一种重视法官自由裁量的理论，然而大陆法系原则上并不承认这种自由裁量权。对于大陆法系而言，颁布尽可能详尽的法典便是旨在将制定和宣布法律的立法职能与适用法律的司法职能分开。[38]欧盟拥有诸多恪守大陆法系传统的成员国，因此“布鲁塞尔体系”主要受到大陆法系传统的启发。[39]由于大陆法系国家基本不承认不方便法院，导致欧盟在追求统一化目标的要求之下，长时间以来拒绝接受该规则，正如Owusu v. Jackson案[40]所表明的那般，“布鲁塞尔体系中没有不方便法院的位置”。[41]传统布鲁塞尔体系排斥不方便法院的原因既具有其合理性，但也杂糅着不合理的成分，而《布鲁塞尔条例Ⅱ a》第15条[42]的出现则改变了该体系对不方便法院绝对的排斥态度。[43]

《布鲁塞尔条例Ⅱ a》借由第15条的规定引入一项“让大陆法系学者们感到震惊”[44]的机制，即对案情拥有管辖权的法院可将案件移交给另一被认为更适合裁决争端的成员国法院。学者们感到震惊的原因恰在于布鲁塞尔体系引入不方便法院令其难以接受，对此有学者主张该规则不应与不方便法院相提并论，“第15条可能被解释为某种新型跨境司法合作，而非不方便法院的适用”。[45]有些学者则对此态度稍缓，承认二者存在一定程度的关联，即认为该条系“受英美法系不方便法院理论的启发，同时是大陆法系法律秩序的一项创新性规定”。[46]与之类似，亦有观点将第15条称为“接受方便法院理论的国家与拒绝适用方便法院的国家之间的一种折衷方案”。[47]

若搁置对欧陆法律传统的固守，单从规范分析的角度来看，将《布鲁塞尔条例Ⅱ a》第15条与不方便法院划上等号并无不妥。该条的起草本即是为使《海牙儿童保护公约》第8条与第9条的功能更好地适用于欧盟之内，而前文则已论证了后者与不方便法院的关联。原受诉法院对自身管辖权的放弃，与其拒绝管辖后案件交由另一具有管辖权且可更好实现司法正义的目的，这两点不方便法院的概念核心均可见于第15条第1款规定，“对实质问题拥有管辖权的成员国法院”与“与该儿童有特殊联系的另一成员国的法院更适合审理该案件或其中的某一部分，而且这样做符合该儿童的最大利益”，即分别对应了前述二者。“利用司法裁量权拒绝审理案件可能会起到重要作用，相当于不方便法院的特定例外情况。”[48]直接用不方便法院指代第15条的功能并无不妥。基于此，有学者主张“英国法院没有完全放弃不方便法院”恰是体现在《布鲁塞尔条例Ⅱ a》。[49]概言之，结合反对意见或许可以得出这样一个结论：第15条作为《布鲁塞尔条例Ⅱ a》中最引人注目的条款之一，在严格的条件下为儿童保护领域提供了一个非常原始的不方便法院机制，而这可能在欧洲法院之间开辟一种新的司法合作形式。

随着现实情况不断发展，《布鲁塞尔条例Ⅱ a》在十余年的实践中不免出现难以适应所规制现象新发展的情形。2016年欧盟理事会提出修改该条例的提案，经过几年的努力，《布鲁塞尔条例Ⅱ b》于2019年终获通过。欧盟委员会的态度在于改进而非否定，正如其在对《布鲁塞尔条例Ⅱ a》实施十年的实际效果进行评估后所提交的报告指出的，“根据数据和专家的初步反馈，有迹象表明现有规则可以改进”。[50]换言之，最终导致通过《布鲁塞尔条例Ⅱ b》的进程是在假定《布鲁塞尔条例Ⅱ a》总体上运作良好的基础上启动的。因此，《布鲁塞尔条例Ⅱ a》第15条虽经重新起草，但不方便法院规则并未被舍弃，其内容被分散于《布鲁塞尔条例Ⅱ b》的第12条[51]与第13条。[52]

事实上，《布鲁塞尔条例Ⅱ b》的起草者非常青睐不方便法院，[53]这或许与其序言较之《布鲁塞尔条例Ⅱ a》更多地强调儿童最大利益原则有关。例如，后者序言唯一提及该原则之处，即第（12）段[54]之表述在《布鲁塞尔条例Ⅱ b》中被拆分成序言第（19）段[55]与第（20）段。[56]显然《布鲁塞尔条例Ⅱ b》更加强调儿童利益的保护。此外，《布鲁塞尔条例Ⅱ b》序言中亦在关于适用不方便法院的部分，如第（23）段[57]与第（26）段[58]以及第（27）段[59]等，均提及源自儿童最大利益原则对适用不方便法院的理论支持。概言之，欧盟借由儿童最大利益在特定领域内的原则性地位，为原本所遭排斥的不方便法院的引入与稳定存续提供了强有力的支持，坚持不方便法院作为欧盟能够更好地处理家事案件的重要机制。

三、不方便法院的三重变体及其规范检视

不方便法院不存在单一的启动方式，该原则的明确目标是找到最能实现司法目的的法院，由何者实现该目标并不存在固定的唯一答案。不方便法院也不固定于单一的适用方式；相反，不同法院在适用方式上始终存在很大差异。[60]这既取决于不同法院对该规则的判断与认识，亦出于在不同类型的案件中考虑因素的差异。同时，不方便法院也并不指向单一适用结果，在法院拒绝管辖之后仍可存在其他处理管辖权的行为。《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》为不方便法院提供了一个特定语境下的理论变体，即迎合大陆法系传统的，适用于在以儿童最大利益原则为基础的涉外家事诉讼领域的特殊机制。

（一）立足家事法特殊性的适用主体

不方便法院可能受公共利益因素或当事人利益的驱动，又或者是二者兼而有之，出于价值判断分歧，法院是否应主动适用该规则尚且存有争议，而《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》则均赋予法院依职权主动适用的权力，其中前者更是完全排除当事人申请途径。此外，二者亦为家事诉讼领域提供了启动不方便法院程序的独特做法，即由可能的替代法院主动提出适用。[61]如是规定无疑完全超越了不方便法院的传统理论，亦恰是为家庭自治之外提供干预的一大例证，明显体现了其基于儿童利益最大原则所创新的特殊性。

第一，基于儿童利益保护的干预。在不方便法院的一般理论中，当事人申请适用并无太多争议，原告基于信任某一法院而通过提起诉讼寻求其保障自身合理的选择理应得到尊重，对此被告有责任证明法院为何应拒绝行使其管辖权并甘愿被其他法域外的法院所取代。在某种程度上，不方便法院主要产生于当事人就管辖权问题的争议，立法赋予当事人申请适用不方便法院的权利自是应当。实践中，如英国、澳大利亚及加拿大魁北克省均有此规定。有学者从便利在不方便法院理论中的价值位阶出发，认为因受案法院审理案件的便利较之当事人参与诉讼的便利而处于次要地位，故申请主体应仅限于当事人。[62]基于前述所言，纵使有如美国这般允许法院主动适用者同样会为当事人留有提出申请的权限。然而不可否认，法院拥有控制诉讼程序的固有权力，以此避免其程序遭当事人滥用，从而导致法院成为当事人可利用的不公正工具。[63]一方当事人为获得诉讼中的优势而挑选法院，不仅可能会对另一方当事人造成利益损害，也存在有损法院所代表的司法体系公信力的可能性。因此，法院认识到原告提起诉讼可能是出于不公平、不诚实或恶意之因素，并确认这些因素可能起作用的情况下，无疑可以允许中止诉讼。[64]此外，法院在不便行使管辖权时，拒绝管辖以避免司法资源浪费，提高司法效率显然具有合理性。基于此，法院依职权主动适用并不缺乏正当性。

倘若完全排除当事人申请，则未能为意思自治提供空间，无法为当事人提供充分的救济途径。《海牙儿童保护公约》完全排除当事人申请的做法难免遭受过于偏激的批判，但是这并不意味着其第8条与第9条的规定毫无借鉴价值。鉴于该公约着眼于儿童利益这一有别于其他案件的特殊问题，其所体现的态度亦有可取之处。前文已述，由于家事诉讼中儿童最大利益原则的存在，在家庭之外的干预显是必要。虽然存在诸多合理主张支持父母代表子女做出决定，但无法否认尊重家庭自治权事实上即是尊重家庭中强势者的决定权，因此对家庭自治权的过分强调在某种程度上意味着子女将完全受制于其父母的指示。[65]公约将法院主动适用上升到如此重要地位，正是出于对儿童利益的重视，将关于该利益的判断从家庭中抽离从而交给国家司法机关。

第二，加强儿童利益保护的发展。《布鲁塞尔条例Ⅱ a》第15条第2款规定不方便法院的启动可基于一方当事人所提申请，或受诉法院的主动，抑或是与儿童有特殊联系的另一成员国法院的申请。除特殊化处理的第三项外，该条例采法院主动适用与当事人申请相结合的启动方式。法院允许法官依职权综合各种因素进行考量，判断与儿童具有特殊联系的另一法院是否更能实现儿童利益最大化，从而中止诉讼或者要求向另一国法院起诉，或者直接要求另一国法院管辖。如是规定有助于当事人在判断方便法院或者儿童最大利益方面的能力有限时，法院能为此主动予以救济以确保当事人的权益不会受到损害。相较于公约，《布鲁塞尔条例Ⅱ a》在法院主动适用之外仍为当事人保留申请权利显更为合理。

具体就双方当事人而言，不乏学者主张申请的当事人应仅限于被告。[66]从理论言之，被告的不便程度从过去到现在始终是适用不方便法院的重要考虑因素。此外，实践当中原告一般并不会主张不方便法院，一来受诉法院即是其自身所挑选的，二来即便起诉后才发现受诉法院管辖不合己意，其也可通过撤诉终止诉讼。因此，被告更需要借助不方便法院，证明另一法院比受诉法院更适合行使管辖权。然而，《布鲁塞尔条例Ⅱ a》却未对原被告做出区分，而仅以“一方当事人”为主体。主体放宽可能更有利于保障当事人利益，尤其是在跨国诉讼当中，原告在起诉时选择法院的能力有限，其可能寄希望于不方便法院的适用以实现最终目的。此外，关于原告借助其所选择法院为被告制造不便的担忧，已不是不方便法院所考虑的最重要因素，从St. Pierre v. South American Store案所确立被告的“压迫”与“缠讼”标准，[67]到如今考量范围已经扩大不知凡几，正义实现可能性方为最重要因素。[68]这对家事诉讼尤为重要，不方便法院的判断已经远远超越了被告的证明，因此原被告的申请主体问题似乎更应该被弱化。另外，由于亲子关系确认等案件类型的存在，诉讼并不局限于双方当事人，因此将涉外家事诉讼中适用不方便法院的主体限制于被告显得颇为狭隘。据此，至少就儿童利益保护领域而言，《布鲁塞尔条例Ⅱ a》之措辞更为完备。

《布鲁塞尔条例Ⅱ b》在原有规则基础上稍作修改，明显进一步强化了来自家庭外部的干预。其一，删除了原第15条第2款中“法院自行决定或应另一成员国法院的申请进行的移交必须至少得到一方当事人的接受”表述，直截了当地体现《布鲁塞尔条例Ⅱ b》对不方便法院中当事人意思自治的进一步压缩，以突显法院主动适用的强制性，更好地服务于为儿童利益保护的目的。其二，同款中的“一方当事人”在现行第12条第1款中被改为受诉法院可要求“一方或多方当事人”向另一法院提出移交管辖权申请，或许出于前述关于亲子关系确认等案件类型中当事人不局限于原被告的考虑，在措辞上进一步扩大了适用主体的范围，间接体现出对于儿童利益保护的干预。

（二）兼顾大陆法系传统的适用方式

各国法院适用不方便法院的差异，主要来源于法官在适用该原则过程中的自由裁量。自由裁量权在英美法系中是法院职能的一个必要因素，但在大陆法系中却不受欢迎。[69]然二者相似之处则在于各自依据其法律传统，寻求不方便法院在不确定性与安定性上的最优解。以英国为例，在程序正义影响下拒绝以适用更强烈却更具不确定性的礼让概念，而是选择确立一系列不方便法院的判断方法。[70]不同于英美法系在长期审判中形成先例为后来的法官自由裁量提供指导，大陆法系更习惯于通过立法限制法官自由裁量。

第一，作为例外的不方便法院规则。有学者从大陆法系出发，将不方便法院视作“在各国的国际民事诉讼法律制度中，作为一种例外原则”。[71]这正是不方便法院在各国的理论差异之一，即是否被纳入基本的管辖权分析。在英国和加拿大，不方便法院已存在于基本的管辖权分析范畴，甚至在管辖权的初步判断完成之前，关于不方便法院的分析就已发挥作用。[72]对于大陆法系国家而言，对原告选择诉讼地的尊重程度显然要高于此，只有当被告明显将可能因管辖权问题而面临利益受损时，不方便法院方得适用。这解释了为何《海牙儿童保护公约》第8条句首“在例外情况下”、《布鲁塞尔条例Ⅱ a》第15条之“作为例外”，以及《布鲁塞尔条例Ⅱ b》第12条与第13条的“在特殊情况下”。

事实上，“例外”之表述在《海牙儿童保护公约》谈判过程中的第143号工作文件中曾遭删除。[73]此举系因意大利代表认为管辖权的转移实际上会相当频繁，因此不应作为例外予以规定，就此提出的删除该措辞之建议以微弱多数获得接受。[74]随后该建议便遭到反对，诸多代表团认为若删除“例外”的表述将严重破坏公约机制，[75]儿童惯常居所所在缔约国的司法或行政当局被赋予主要管辖权，管辖权的转移并不能与之相提并论，否则将在公约的解释与适用上产生极大不确定性。在外交会议的最后一次全体会议上，“例外”问题再得讨论，最终明确了其作为例外机制的角色，并在没有进一步辩论的情况下重新于文本中插入“作为例外”的表述。由此窥知，《海牙儿童保护公约》需要寻求两大法系的协调，而此举无疑更符合大陆法系对不方便法院的定位，因此争取到相关国家对该规则的接受。“特殊情况”在《布鲁塞尔条例Ⅱ》中的功能与前述类似，欧盟法院对此的解释是“第15条......构成了管辖权的特殊规则，减损了管辖权的一般规则......因此必须对其进行严格解释”。[76]

第二，法官自由裁量的保留与限制。不方便法院对法官自由裁量的依赖是两个法系就该规则态度分歧的根源。在大陆法系中，法官仅被允许拥有最低限度的自由裁量权，因此通常认为当诉讼已被提起时，具有管辖权的受诉法院就必须行使其管辖权。[77]为此，希望调和两大法系冲突的《海牙儿童保护公约》即选择通过明确规定对法官自由裁量做出限制，第8条通过将替代法院的选择范围限制在儿童的国籍国、财产所在国、有实质联系的国家，以及其父母提出离婚或分居或解除婚姻申请的国家。如此规定既实现一定范围的限制，又保留了法官自由裁量权，“有实质联系的国家”作为兜底条款为自由裁量创造了空间。通过明文立法的方式替代了先例所确立的一系列判断方法，显然更符合大陆法系对法律确定性的需求。

与《海牙儿童保护公约》相似，《布鲁塞尔条例Ⅱ a》同样需要考虑两大法系的差异，而后者通过更大程度地削弱法官自由裁量权以争取更强的确定性。《布鲁塞尔条例Ⅱ a》第15条第3款在《海牙儿童保护公约》所设置的考量因素基础上，删除了“实质联系”这一开放式选项，以明确有限的数种“特殊联系”对法官自由裁量进行严格限制，但同时增设了儿童在诉讼前后的两个惯常居所的选项。具言之，儿童与父母责任承担者的惯常居所这一连结点的确立，除属其自身理论发展所带来的现实影响外，似乎也在某种程度上体现了《布鲁塞尔条例Ⅱ a》对法官自由裁量空间的许可，倘若仅规定国籍国、儿童财产所在国以供法官判断，无疑压缩了替代法院的可选择范围，亦不利于当事人利益保护。因此，在向大陆法系引介这一英美法系理论时，并不能一味地强调依据传统塑造不方便法院的变体；相反，尽可能地在寻求平衡与过渡的变体中保留自由裁量的核心理念显具必要性。

《布鲁塞尔条例Ⅱ b》并未对前版考量因素清单做出修改，延续了这些因素所确立的确定性，保持对法官“必须参照条例中详尽列出的因素......缺乏这些因素的情况将立即被排除在转让机制之外”[78]的要求。但在此之外，《布鲁塞尔条例Ⅱ b》却事实上扩大了法官自由裁量权的范围。现行《布鲁塞尔条例Ⅱ》以第12条第1款“认为与该儿童有特定联系的另一成员国法院更适于评估该儿童在特定案件中的最大利益”的表述，取代了旧法第15条中“另一成员国的法院更适合审理该案件或其中的某一部分，而且这样做符合该儿童的最大利益”的规定。原本法官除了儿童利益之外尚须考虑法院的审理合适程度，而在修改后法官则仅需按照围绕儿童最大利益的单一评估标准进行判断。如此变化使得儿童最大利益原则的地位更为突出的同时，减少了框定标准，扩展了法官的自由裁量范围。相较于此前，《布鲁塞尔条例Ⅱ b》几乎没有允许法官自由裁量的余地，当法院打算放弃其管辖权以支持第三国法院时亦是如此。概言之，《布鲁塞尔条例Ⅱ》以实现儿童利益最大化为目标，为不方便法院设置了一系列适用标准，同时保留了一定范围的自由裁量。

（三）借助跨境合作实现的弱者保护

将案件交由最合适的法院审理，是不方便法院的最终目标。在一国法律秩序之内，这一步往往需要当事人自行完成，受诉法院在拒绝管辖之后仅提供最后的程序救济，[79]因此拒绝管辖普遍作为不方便法院的适用结果。另外，替代法院是否愿意行使管辖权在不方便法院启动时处于悬置状态，当事人与受诉法院均无法提前预知管辖权是否得以顺利移交。正如对于该理论的传统解释所言，“不方便法院是普通法中允许法院在存在一个实质上更加方便和合适的替代法院时，拒绝行使司法管辖权的一种理论”。[80]适用不方便法院的结果原则上仅为拒绝行使管辖权，以我国新《民事诉讼法》第282条为例，裁定驳回原告的起诉并告知其向更方便的外国法院提起诉讼。至于外国法院是否受理，仅在救济层面予以考虑，适用不方便法院时并不纳入考量。

在这个问题上，《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》以有别于国内法的性质，为不方便法院的适用提供了新思路。换言之，与其将前述两份国际文书简单视作跨境司法合作，不如更深入地将其作为不方便法院的一种借由跨境司法合作实现的变体，以更好地理解其制度价值。

第一，本无管辖权的他国法院主动申请。不方便法院制度追求司法正义的体现之一即是，替代法院本即具有对案件的管辖权。而《布鲁塞尔条例Ⅱ b》却直言为了儿童最大利益可忽略替代法院的管辖权，其第13条第1款规定了“如果根据本条例不具有管辖权，但......与儿童有特殊联系的成员国”的法院，若“认为其更适合评估该儿童在特定案件中的最大利益”，则“可要求该儿童惯常居住地成员国的法院移交管辖权”。此前《布鲁塞尔条例Ⅱ a》相关表述为“与该儿童有特殊联系的另一成员国法院根据第3款提出申请”，并未如前般明言管辖权存在与否，而《海牙儿童保护公约》也有意回避该表述。《布鲁塞尔条例Ⅱ b》一举突破不方便法院传统理论框架，其中缘由在于欧盟本身的特殊性质，各成员国法院获得主动申请移交管辖权的机会。此举系出于更好地追求儿童最大利益的考虑，在原有相对完善的既定框架之外尽可能扩大外部选择范围，进一步扩大受诉法院之外的申请适用主体，以期更全面地考虑儿童利益的实现可能。

此举面临诸多反对将其称为不方便法院适用情形的意见，这可能被视作跨境司法合作的一种具体方式，他国法院更像是依据公约提出倡议以要求受诉法院采取行动，否则其将替代后者行使管辖权。[81]将前述规定称为跨境司法合作并无异议，但从理论层面分析视之为不方便法院在跨境合作基础上的机制延伸，显然更有意义。不方便法院的一般适用作为国内涉外诉讼程序的组成部分，仅得在一国司法主权范围内予以实施，因此适用主体显然仅局限于当事人与受诉法院。而不同于国内立法，《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》均借由其超越一国主权范畴可及的法律性质，将适用主体进一步扩大到他国法院。替代法院的主动申请显然径直从不方便法院的机制前端消弭了管辖权悬置的担忧，此即跨境合作赋予该制度的一大新功能。

第二，不同国家法院之间直接移交案件。法院在一般案件中适用不方便法院时只面对当事人，因此在拒绝管辖后将寻求方便法院再行起诉之事留予当事人自主完成。而至于替代法院，则仅须知晓其存在及更好实现司法目的的可能性即可，两个法院之间并不会产生任何直接联系。而在《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》所提供的框架内，受诉法院则可直接与替代法院进行跨境交流合作。依据前者第8条，受诉法院可要求另一缔约国司法或行政机关直接行使管辖权。《布鲁塞尔条例Ⅱ》原第15条第1款亦规定了受诉法院除“请当事人......向该另一成员国的法院提出请求”外，亦可直接“请求另一成员国的法院行使管辖权”。在现行《布鲁塞尔条例Ⅱ》第12条第1款中，前述规定得以保留。

相较于前述从不方便法院的机制前端解决管辖权悬置，不同法院之间直接移交管辖权则在机制末端实现相同的制度价值。受诉法院不再止步于拒绝行使管辖权，而是在拒绝之后仍依据具体规定向替代法院移交案件的管辖。如是设计系基于儿童最大利益考虑，在为替代法院拒绝管辖而提供重新起诉的救济前另起一道安全阀，更有利于保护诉讼中的弱势当事人。此外，这种做法亦有助于避免实践中某些不方便法院的滥用而有损当事人利益的情形。如美国对该制度的滥用致使原告在替代法院寻求救济可能存在实际的困难，以及部分拉美国家规定本国当事人一旦向外国法院起诉即自动排除本国法院管辖权，从而使本国法院不再可能成为一个合适的替代法院，期望以此封锁外国不方便法院的适用。[82]不同国家法院之间直接移交案件的规定，意味着受诉法院放弃管辖并非将诉讼置于不确定的情形下，因此在受诉法院放弃管辖权而可能致使当事人利益保护落空的担忧得以消弭。

四、不方便法院变体的中国需求及其本土化

我国从“完全不理会外国法院是否已行使管辖权，而肯定中国法院的管辖权，对平行诉讼不加任何限制”，[83]在“入世”前反思法院行使管辖权的不便，[84]到以规范性司法文件作为指导，[85]再到司法解释的出台，[86]最终为应对国际管辖权冲突的局面，完善我国涉外法治体系建设，“将司法解释中关于平行诉讼、不方便法院的成熟规定上升为法律，完善相关适用条件”。[87]如此缘何又需更进一步寻求不方便法院变体的经验，尤其是在涉外家事诉讼领域，此中答案可从全球法律发展趋势、我国涉外法治建设需求得以窥知。此外，我国涉外法治建设需求又须以本土化为指引得以满足，故而我国不方便法院制度的完善须于欧盟或海牙不方便法院变体的经验之上，确立基于自身独特性的可行路径。

（一）全球化与人权发展下的不方便法院

全球化仍是发展大势，全球化在促进经济贸易之外，也意味着人员跨境流动日益频繁及各国公民往来的多边化。血缘家庭作为第一个有组织的“社会形式”，自属各国公民交往中一种不可忽视的模式，或以家庭的流动又或以跨境组成家庭为表现形式。“全球化与家庭之间的关系甚至比经济或政治视角所揭示的更为深刻和复杂。全球化是从根本上重构全球社会秩序的关键驱动力，而家庭则是这场变革的中心。”[88]全球化影响着家庭，而家庭在全球化之下又将其变革反映于所在的法域之中，对具体法律秩序提出了不同于以往的要求。

司法资源的紧张将成为大国面临全球化下的家庭流通与移民浪潮时无法避免的问题，不仅在于诉讼增加的可能性，还在于对法官适用法律的更多压力。首先，发达的经济作为吸引他国公民与家庭跨境流入的主要原因，间接作用于大国的人口增长。而人口或家庭基数的迅速，无疑为稳定的司法系统带来更大负担。此外，这些家庭所固有的文化多样性或差异性，将给本国法律秩序带来极大挑战。具有不同种族、文化或宗教背景的各种群体和少数群体社区的存在，必然会带来损害社会凝聚力的风险。[89]这在纠纷解决中尤为突出，尤其是当法院作为国家司法机关做出相应判决时，文化多元所带来的冲突可能借由国家公权力的裁断得到一定程度的缓解，但也无法否认被激化的可能性。因此，移民或移民家庭所带来的宗教或习惯规范，随着其频繁出现以及受重视程度，对法院地国的法律适用问题提出了重大考验。[90]如何在维护法院地国社会的社会秩序和基本价值观的同时，以最佳方式兼顾文化多样性和多元化，成为一个至关重要的问题。[91]这些挑战最终均指向对司法资源的更高要求，而不方便法院在家事法领域的适用恰为此提供了一个解决方案，不论是从时间顺序还是从法律选择的性质，管辖权均作为法律适用的前提存在。

全球化促进了关于人权的思考，后者作为社会不断发展的产物，在前者带来的全球变革中以法治形式得到进一步发展，并被赋予了相应的国际意义和全球价值。[92]人权的发展映射于不方便法院的正义内涵之中，后者所蕴含的公共利益与私人利益均将人权诉求囊括其中，使这一表面看似着重于便利的管辖权弹性机制实则发挥着实现人权保障的程序价值。正是人权诉求的内生存在，使不方便法院突破了传统的法系藩篱，也使对自由裁量的完全抗拒让位于对人权保护的理想追求。因此诸多大陆法系国家也在一定程度上吸纳了不方便法院，或在个案中采用其分析方法，或运用其他替代规则以实现其功能。[93]这种程序价值超越机制本身固有传统的直观体现之一恰是在家事法领域，儿童利益作为人权的重要突出部分，并不受制于实体程序的二分，同样并不局限于法系的区隔。自20世纪70年代以来，不方便法院逐步成为在监护权、家庭关系、遗嘱认证和领养等法律问题中的既定原则。[94]以德国为例，作为坚守大陆法系传统的典型国家，其仅在其家事相关立法中引入不方便法院，或至少尝试实现不方便法院的功能价值。[95]

（二）涉外法治建设下的不方便法院变体需求

我国作为全球第二大经济体，也面临着广泛的人员跨境流动。我国公民在外组成家庭，我国家庭“走出去”，外国公民在我国组成家庭与外国家庭“走进来”，均已成为常态。而其中所生纠纷，亦成为我国法域所严肃考虑的问题，其对司法资源的影响不容忽视。不方便法院为此提供了制度方案，在缓解法院压力之外，同样具有更重要的保障人权、保护当事人利益的功能。我国正在积极参与全球治理，人权保护必然作为我国在此过程中的重点之一。不方便法院在全球化与人权发展之下所体现的发展趋势与需求同样映射于我国，不方便法院为我国法律秩序所吸纳显然具有其客观必要性。

对此，我国业已做出立法层面的回应，《民事诉讼法》第282条的立法设计满足了从我国实践经验的角度出发这一要求。然而该条是否足以满足基于百年未有之大变局对中国涉外法治建设提出的更高要求，其回答不应止步于实践经验的总结。

首先，涉外法治作为全面依法治国的重要组成部分，固有全面性的追求。[96]作为一项涉及面广、联动性强的系统性工程，涉外法治是“以‘涉外’这一因素为导向，对分散的部门法的一种统合，旨在突出各法律部门、各法治领域中的涉外议题”。[97]涉外法治体系建设的系统性与全面性要求，即体现于在以问题为导向的领域法学划分中兼顾法律规范的原则地位与规则设计，以在辩证统一的基础上充分发挥法律规范的善治功能。然而，我国《民事诉讼法》的规定仅在原则上确立不方便法院，尚未进一步明确其在家事法等具体领域的适用，故难言充分适应涉外家事诉讼的特殊需求。从全面性的角度审视之，第282条显然仅是一个基础，尚需更为具体的规则予以配套。

其次，有别于基于国际社会合意的国际法治，涉外法治在建设中国特色社会主义法治体系的总体框架下进行，[98]遵循中国特色社会主义法治道路也即意味着涉外法治要求相关立法须立足于我国法律传统。我国改革开放以来吸收借鉴诸多外国立法经验，但在本土化方面稍显不足，以致法律适用效果不尽如人意。然而我国深受大陆法系传统影响，却并未在确立不方便法院时寻求通过明确完备的立法以限制法官主观能动的发挥空间，以统一法律适用。

最后，有别于一国主权范围内的国内法治，涉外法治的实现有赖于加强国际法治领域合作，这对国内立法工作提出重视法律涉外功能的要求，有利于我国法律的功能延伸与制度价值进一步实现。基于此，国内立法也仅作为涉外法治中的第一步，跨境合作则为更大发挥不方便法院功能提供了国内法所无法实现的路径。

（三）涉外家事诉讼中不方便法院的完善路径

不论是全球化为司法带来的现实问题，还是人权发展赋予法治的更多内涵，抑或是涉外法治建设中的全面性、本土化与国际合作要求，事实上都对我国进一步为涉外家事诉讼引入适配的不方便法院变体提出了理论与现实之需求，而此种需求和必要则源于《民事诉讼法》第282条在涉外法治要求下所体现的局限性及其作为原则性规定的不充分。我国法治建设进程需要积极吸收借鉴人类制度文明有益成果，即要求涉外法治立法工作既要兼顾本土设计，又要参照现实经验。以前述《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》所提供的现实材料参照之，恰可窥见其三重变体映射出我国相应制度的完善空间，并指向供以参考的可行路径。

首先，《民事诉讼法》第282条无法满足适用于家事法领域的特殊性需求，而《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》所实现的由具有家事法原则性地位的儿童利益所驱动的适用主体之变，则为前者提供了参照。我国将不方便法院申请主体限制于被告，既无法满足法院出于维护司法威信、避免程序浪费而主动控制诉讼程序的需求，在家事诉讼中亦可能导致法院无从主动干预建立在权力失衡之上的家庭决策，难以真正为其中弱者提供应有保护。[99]对此，《海牙儿童保护公约》业已证明法院主动适用的必要，而《布鲁塞尔条例Ⅱ》亦在很大程度上允许此种公权干预的介入。此外，在部分特定案件类型中，其他当事人亦无法通过申请适用不方便法院以保护其利益。对此，《布鲁塞尔条例Ⅱ》通过措辞的改变以扩大申请主体，为涵盖更大现实可能性提供了规范依据。

其次，《民事诉讼法》第282条并未契合大陆法系传统对我国的影响，《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》中兼顾大陆法系对法律确定性的需求的适用方式之变，为前者提供了借鉴。《民事诉讼法》第282条试图通过“负面清单”方式，辅以“外国法院审理案件更为方便”的情形，框定法官自由裁量。这使法官可轻易规避对自身与外国法院在审理便利性方面的比较，并以其中任一条件不符为由拒绝当事人管辖抗辩。这实际上无力限制法官过大的自由裁量权，亦难以满足当事人关于将案件交由一个“公正法院”裁判的愿望。[100]《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》虽同样重视法官自由裁量，此于后者现行规定中尤为突出，但事实上仍为不方便法院之适用设置诸多界限，所保留的有限自由裁量空间亦仅系为服务于儿童利益最大化的目标。反观我国《民事诉讼法》，不方便法院适用条件首末两点分别以国内法院不便与外国法院方便为适用情形，确保作为不方便法院概念核心之一的便利得以实现，却未尽对正义司法目的的强调。

最后，在统筹推进国内法治与涉外法治的时代要求之下，《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》所提供的参照价值不应局限于国内立法层面。此二者已经证明，借助跨境司法合作可以实现国内单边立法所不及的不方便法院制度功能延伸，为弱者利益保护创造更为全面的机制。跨境司法合作当被作为完善涉外家事诉讼中的不方便法院的重要一环，不论是通过加入公约又还是双边或多边安排，都是值得我国着重斟酌的选项。

综上所述，《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》所呈现的现实材料指向了两个维度的完善路径。一方面，国内法是其中更为重要的维度，在承认《民事诉讼法》第282条作为涉外诉讼原则性规定的立法进步时，不应止步于多年司法实践的经验总结，仍需意识到新时代下的全球浪潮与国家法治建设均对其提出了更高的要求。对于涉外家事诉讼不方便法院的适用主体与适用方式的规定，人权保护与本土化需求均是审视既有规定的指引，相应的立法完善与规则配套已经在理论上彰显出必要性与重要性。另一方面，国际合作既是国际社会对我国地位的要求，是我国作为大国所应承担的责任，也是我国实现制度价值目标的必要途径。在完善国内法律制度的同时，寻求其功能的进一步延伸无疑有助于价值追求的更好实现，将不方便法院所内涵的人权价值充分实现于跨境流动之中，而不落于简单的管辖权弹性机制的评价。

五、结语

不方便法院作为当今世界处理管辖权冲突的重要工具，在重视其实现管辖权弹性功能之外，其中内涵的人权价值同样值得重视。该制度不应被局限于单一样态，其价值内涵的实现方式在不同语境下呈现出不同的变体。因此，《海牙儿童保护公约》与《布鲁塞尔条例Ⅱ》不应被简单定义为跨境司法合作，相反，应将其视作不方便法院借由跨境司法合作实现的、适应家事法领域特殊性的、兼顾大陆法系传统的变体。对于我国而言，由前述二者所提供的参照可窥，将不方便法院予以立法确认，仅是发挥其制度功能的第一步，仍需借由相关配套规定予以不断发展完善。在推进涉外法治建设的时代任务下，《民事诉讼法》第282条仅是一个阶段性成果，不方便法院作为我国涉外法治体系中的重要管辖权工具，理应在包括涉外家事诉讼在内的领域充分实现其功能价值。

[1]《关于〈中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）〉的说明》中明确提及“对于具备法定情形，我国法院审理案件和当事人参加诉讼明显不便的案件，适度礼让由他国法院行使管辖权”，参见周强：《关于〈中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）〉的说明——2022年12月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第6期。

[2]Arthur Taylor Von Mehren, Theory and Practice of Adjudicatory Authority in Private International Law: A Comparative Study of the Doctrine, Policies and Practices of Common-and Civil-Law Systems, Recueil des cours, Vol.295,2002, p.306.

[3]即 Convention of 19 October 1996 on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children，海牙国际私法会议将其简称为“1996 Child Protection Convention”，故本文以“《海牙儿童保护公约》”指代。

[4]除特别指出外，本文所言《布鲁塞尔条例Ⅱ》包含新、旧二版，即《布鲁塞尔条例Ⅱ a》，其全称为COUNCIL REGULATION (EC ) No 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of parental responsibility, repealing Regulation (EC) No 1347/2000；以及《布鲁塞尔条例Ⅱ b》，即 COUNCIL REGULATION (EU)2019/1111 of 25 June 2019 on jurisdiction, the recognition and enforcement of decisions in matrimonial matters and the matters of parental responsibility, and on international child abduction (recast)。

[5]有学者认为最早应追溯到1873年苏格兰法院的Macadam v. Macadam 一案，参见徐卉：《国际民商事平行诉讼研究》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第329页；彭世忠：《国际民商事诉讼法原理》，中国法制出版社2000年版，第155页。另有学者认为其可追溯至更早的1845年，参见Ardavan Arzandeh, The Origins of the Scottish Forum Non Conveniens Doctrine, Journal of Private International Law, Vol.13,2017, p.147.

[6]A. E. Anton, Private International Law: A Treatise from the Standpoint of Scots Law, The Scottish Universities Law Institute,1967, p.93.

[7]Ronald A. Brand, Scott R. Jablonski, Forum Non Conveniens: History, Global Practice, and Future under the Hague Convention on Choice of Court Agreements, Oxford University Press,2007, p.1.

[8]不方便法院概念最重要的发展之一便是由最初“Forum Non Competence”发展至如今的“Forum Non Conveniens”的称谓。See Frank Vischer, General Course of Private International Law, Recueil des cours 232,1992, pp.219-220.

[9]See Bryan A. Garner ed., Black's Law Dictionary (9th edition), Thomson West,2009, p.726.

[10]参见[英]沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第656页。

[11]Raymond T. Abbott, The Emerging Doctrine of Forum Non Conveniens: A Comparison of the Scottish, English and United States Applications, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.18,1985, p.123.

[12]Richard Fentiman, International Commercial Litigation (2nd edition), Oxford University Press,2015, p.430.

[13]参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。

[14]See Roscoe Pound, Individual Interests in the Domestic Relations, Michigan Law Review, Vol.14, 1915-1916, p.187.

[15]See Jonathan Herring, Making Family Law More Careful, in Julie Wallbank and Jonathan Herring eds., Vulnerabilities, Care and Family Law, Routledge, 2013, pp.52-57.

[16]Committee on the Rights of the Child, General Comment No 14(2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art.3, para.1)4(2013).

[17]See Eva Brems and Laurens Lavrysen, Procedural Justice in Human Rights Adjudication: The European Court of Human Rights, Human Rights Quarterly, Vol.35, 2013, pp.197-200.

[18]Ursula Kilkelly, The CRC in Litigation under the ECHR: The CRC and the ECHR: The Contribution of the European Court of Human Rights to the Implementation of Article 12 of the CRC, in Ton Liefaard and Jaap E. Doek eds., Litigating the Rights of the Child: The UN Convention on the Rights of the Child in Domestic and International Jurisprudence, Springer, 2015, pp.195-196.

[19]John Finnis, Aquinas: Moral, Political, And Legal Theory, Oxford University Press, 1998, p.237.

[20]此外，《海牙儿童保护公约》序言部分亦提及“顾及1989年11月20日的《联合国儿童权利公约》......”，而《联合国儿童权利公约》第3条正是儿童最大利益原则最重要的法律基础。

[21]STATUS TABLE, HCCH, available at https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=70，访问日期：2023年11月14日。

[22]Nigel Lowe, The 1996 Hague Convention on the Protection of Children - A Fresh Appraisal, Child and Family Law Quarterly, Vol.14,2002, pp.191-192.

[23]《海牙儿童保护公约》第8条规定：一、在例外情况下，根据第5条和第6条具有管辖权的缔约国机关，只要它认为另一缔约国在个案中能更好地评估儿童的最佳利益，它可以：（一）要求该另一缔约国机关直接或在该国中央机关的协助下行使管辖权以采取它认为所必需的保护措施，或（二）中止考虑该案件并邀请当事人向另一国机关介绍此种请求。二、上一款所规定的被请求机关所属缔约国为：（一）该儿童的国籍国；（二）该儿童的财产所在地国；（三）儿童的父母向该国机关提出离婚或分居或解除婚姻申请的国家；（四）与该儿童有实质联系的国家。三、有关机关可进行意见交流。四、第一款中所指的被请求机关如果认为符合儿童的最佳利益，可以取代根据第5条或第6条享有管辖权的机关行使管辖权。

[24]《海牙儿童保护公约》第9条规定：一、如果第8条第2款中提到的某一缔约国机关认为在个案中能更好地评估该儿童的最佳利益，可以：（一）直接或在儿童惯常居住地缔约国中央机关协助下，要求该国主管机关授权其行使管辖权以便采取其认为必需的保护措施，或者（二）邀请当事人在儿童惯常居住地缔约国机关前介绍此种请求。二、有关机关可进行意见交流。三、只有在儿童惯常居住地缔约国机关已接受请求的情况下，发出请求的机关才可替代前者行使管辖权。

[25]Peter Nygh, The New Hague Child Protection Convention, International Journal of Law, Policy and the Family, Vol.11,1997, p.349.

[26]See The Permanent Bureau of the Conference, Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to 19 October 1996, SDU Publishers,1998, pp.140-143.

[27]《海牙儿童保护公约》草案初稿第6条规定：一、作为例外，儿童惯常居住地的缔约国当局，如果认为另一缔约国当局更适合在特定案件中评估儿童的最大利益，则可以（一）直接或在本国中央主管当局的协助下，要求其他主管当局行使管辖权，采取其认为必要的保护措施，（二）中止审理案件，并请当事方向该另一国当局提出这一请求。二、前款所规定的被请求机关所属缔约国为：（一）该儿童的国籍国；（二）该儿童的财产所在地国；（三）儿童的父母向该国机关提出离婚或分居或解除婚姻申请的国家；（四）与该儿童有实质联系的国家。三、有关当局可以进行意见交换。四、第一款规定的主管机关可以代替儿童惯常居住国的主管机关承担管辖权，如果该主管机关认为接受管辖权符合儿童的最大利益。

[28]《海牙儿童保护公约》草案初稿第7条规定：一、如果第6条第2款提到的当局认为它们在具体案件中更适合评估儿童的最大利益，它们可以：（一）直接或在该国中央当局的协助下请求儿童惯常居住国的主管当局授权其行使管辖权，采取其认为必要的保护措施，或（二）暂停审议本案，并请当事方向儿童惯常居住国当局提出此类请求。二、有关当局可以进行意见交换。三、如果儿童惯常居住国当局接受此类请求，或者在提出请求后不少于六个月的合理期限内未对此类请求作出答复，则提出请求的当局具有管辖权，以代替儿童惯常居住国的当局。

[29]The Permanent Bureau of the Conference, Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to 19 October 1996, SDU Publishers, 1998, p.165.

[30]The Permanent Bureau of the Conference, Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to 19 October 1996, SDU Publishers, 1998, p.165.

[31]The Permanent Bureau of the Conference, Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to 19 October 1996, SDU Publishers, 1998, p.339.

[32]The Permanent Bureau of the Conference, Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to 19 October 1996, SDU Publishers, 1998, p.341.

[33]The Permanent Bureau of the Conference， Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to19 October 1996，SDU Publishers，1998，p.340.

[34]The Permanent Bureau of the Conference， Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to19 October 1996，SDU Publishers，1998，p.447.

[35]The Permanent Bureau of the Conference， Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to19 October 1996，SDU Publishers，1998，p.448.

[36]The Permanent Bureau of the Conference, Proceedings of the Eighteenth Session 30 September tol9 October 1996, SDU Publishers,1998, pp.558-559.

[37]自著名的Sim v. Robinow 一案所确立不方便法院之概念以来，方便法院被认为是指“具有管辖权的法院，在该法院审理案件可能更符合所有当事人的利益和司法目的”。See Sim v Robinow (1892)19 R 665,668.

[38]Ronald A. Brand, Scott R. Jablonski, Forum Non Conveniens: History, Global Practice, and Future under the Hague Convention on Choice of Court Agreements, Oxford University Press,2007, p.2.

[39]Christelle Chalas, Uncertainties Regarding the Application of The European Jurisdiction Regime Vis-à-Vis Nonmember States, in Horatia Muir Watt, Lucia Bíziková etc. eds., Global Private International Law: Adjudication with-out Frontiers, Edward Elgar Publishing,2019, p.36.

[40]Owusu v. Jackson, ECJ〔2005〕C-281/02.

[41]Geert van Calster, European Private International Law (2nd edition), Bloomsbury Publishing,2016, p.81.

[42]《布鲁塞尔条例Ⅱ a》第15条规定：1.作为例外，对实质问题拥有管辖权的成员国法院，如果认为与该儿童有特殊联系的另一成员国的法院更适合审理该案件或其中的某一部分，而且这样做符合该儿童的最大利益，则可以：（a）中止审理该案件或其中的某一部分，并请当事人根据第4款向该另一成员国的法院提出请求；或（b）根据第5款请求另一成员国的法院行使管辖权。2.第1款适用于（a）一方当事人提出申请；或（b）法院主动提出申请；或（c）与该儿童有特殊联系的另一成员国的法院根据第3款提出申请。法院自行决定或应另一成员国法院的申请进行的移交必须至少得到一方当事人的接受。3.在下列情况下，该儿童应被视为与第1款所述的某一成员国有特殊关系：（a）在第1款所述法院受理后成为该儿童之惯常居所；或（b）为该儿童以前之惯常居所；或（c）为该儿童之国籍所在地；或（d）为父母责任承担者之惯常居所；或（e）为该儿童财产之所在地，且案件涉及与管理、保存或处置该财产有关之保护该儿童之措施。4.对问题实质拥有管辖权的成员国法院应确定另一成员国法院按第1款规定受理的期限。如果法院届时未予受理，则已受理的法院应根据第8条至第14条的规定继续行使管辖权。5.该另一成员国的法院可在根据第1（a）或1（b）款的规定受理案件后六周内，根据案件的具体情况，为了儿童的最大利益，接受管辖权。在这种情况下，首先受理的法院应拒绝接受管辖权。否则，首先受理的法院应继续根据第8条至第14条行使管辖权。6.法院应直接或通过根据第53条指定的中央机关为本条之目的进行合作。

[43]刘阳：《论欧盟家事诉讼中的不方便法院原则——以Child and Family Agency案为中心》，载《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2018年第6期。

[44]David McClean, The Transfer of Proceedings on International Family Cases, Journal of Private International Law, Vol.19,2023, p.5.

[45]Ulrich Magnus and Peter Mankowski, Brussels Ilbis Regulation, Hubert & Co., Gottingen,2017, p.43.

[46]Maria Caterina Baruffi, the application of the Brussels Ila Regulation in the Italian legal order having regard to specific cases concerning Italy and the UK, CPIL Working Paper No.2017/4, available at https://www.abdn.ac.uk/law/documents/CPIL%20Working%20Paper%20No%202017_4.pdf.

[47]David McClean, The Transfer of Proceedings on International Family Cases, Journal of Private International Law, Vol .19,2023, pp.5-6.

[48]Ulrich Magnus and Peter Mankowski, Brussels Ilbis Regulation, Hubert & Co., Gottingen,2017, p.164.

[49]Geert van Calster, European Private International Law (2nd edition), Bloomsbury Publishing,2016, p.179.

[50]European Commission, Report from The Commission To The European Parliament, The Council And The European Economic And Social Committee on The Application of Council Regulation (Ec) No 2201/2003 Concerning Jurisdiction And The Recognition And Enforcement of Judgements in Matrimonial Matters And The Matters of Parental Responsibility, Repealing Regulation (Ec) No 1347/2000 16(2014).

[51]《布鲁塞尔条例Ⅱ b》第12条规定：1.在特殊情况下，对有关事项的实质内容拥有管辖权的成员国法院，如认为与该儿童有特定联系的另一成员国法院更适于评估该儿童在特定案件中的最大利益，可应当事人的申请或自行决定中止诉讼程序或其特定部分，并可（a）规定一个或多个当事人的时限，以便将未决诉讼和移交管辖权的可能性通知该另一成员国的法院，并向该法院提出申请；或（b）要求另一成员国的法院根据第2款的规定行使管辖权。2.如果由于案件的具体情况，这样做符合儿童的最大利益，另一成员国的法院可在以下情况发生后六周内接受管辖权：（a）根据第1款第（a）项被受理；或（b）收到根据第1款第（b）项提出的请求。第二受诉法院或被请求接受管辖权的法院应毫不迟延地通知第一受诉法院。如其接受，则第一受诉法院应拒绝管辖权。3.首先受理的法院在以下情况下七周内未收到另一成员国法院的管辖权接受书的，应继续行使其管辖权：（a）当事人根据第1款（a）项向另一成员国法院提出申请的期限已过；或（b）该法院已收到根据第1款（b）项提出的请求。4.为第1款之目的，在以下情况下，该儿童应被视为与某成员国有特殊联系：（a）在第1款所述法院受理后，该成员国已成为该儿童的惯常居所；（b）是该儿童以前的惯常居所；（c）是该儿童的国籍国；（d）是父母责任承担者的惯常居所；或（e）是该儿童财产所在地，且案件涉及与管理、保存或处置该财产有关的保护该儿童的措施。5.如果根据第10条确立了法院的专属管辖权，则该法院不得将管辖权转让给另一成员国的法院。

[52]《布鲁塞尔条例Ⅱ b》第13条规定：1.在特殊情况下，在不影响第9条规定的情况下，如果根据本条例不具有管辖权，但根据第12条第（4）款的规定与该儿童有特殊联系的成员国的法院认为其更适合评估该儿童在特定案件中的最大利益，则该法院可要求该儿童惯常居住地成员国的法院移交管辖权。2.被请求法院在收到根据第1款提出的请求后六周内，如果认为根据案件的具体情况，移交管辖权符合儿童的最大利益，可同意移交管辖权。被请求法院如同意移交管辖权，应立即通知请求法院。如果未在规定时间内接受移交，请求法院则无管辖权。

[53]Ulrich Magnus and Peter Mankowski, Brussels Ilbis Regulation, Hubert & Co., Gottingen,2017, p.164.

[54]《布鲁塞尔条例Ⅱ a》序言第（12）段规定：本条例规定的父母责任事项管辖权的依据是儿童的最大利益，特别是就近标准。这意味着，管辖权首先应属于儿童惯常居住地所在的会员国，但儿童居住地发生变化或根据父母责任人之间的协议发生变化的某些情况除外。

[55]《布鲁塞尔条例Ⅱ b》序言第（19）段规定：管辖权的依据是根据儿童的最大利益制定的，并应根据这些依据加以适用。任何关于儿童最大利益的提法都应根据《欧盟基本权利宪章》第24条和1989年11月20日的《联合国儿童权利公约》进行解释，并通过国家法律和程序加以实施。

[56]《布鲁塞尔条例Ⅱ b》序言第（20）段规定：为保障儿童的最大利益，首先应根据邻近标准确定管辖权。因此，管辖权应属于儿童惯常居住地的成员国，本条例规定的某些情况除外，例如，儿童居住地发生变化或根据父母责任人之间的协议。

[57]《布鲁塞尔条例Ⅱ b》序言第（23）段规定：在本条例规定的具体条件下，如果父母离婚、合法分居或婚姻无效的诉讼尚未结案，或在另一成员国与子女有实质性联系，且双方事先（最迟在法院受理时）已达成协议，或在诉讼过程中明确表示接受，即使子女不是该成员国的常住居民，也可以在该成员国确立对父母责任事项的管辖权，条件是这种管辖权的行使符合子女的最大利益......

[58]《布鲁塞尔条例Ⅱ b》序言第（26）段规定：在特殊情况下，儿童惯常居住地成员国的法院可能不是处理案件的最合适法院。作为例外情况，在某些条件下，虽然没有义务这样做，但如果另一成员国的法院更适合评估特定案件中儿童的最大利益，则拥有管辖权的法院应能够将其对特定案件的管辖权移交给该法院......

[59]《布鲁塞尔条例Ⅱ b》序言第（27）段规定：在特殊情况下，并考虑到特定案件中儿童的最大利益，根据本条例不具有管辖权但与儿童有特殊联系的成员国的法院应能够请求儿童惯常居住地成员国的主管法院移交管辖权......

[60]See William S. Dodge, Maggie Gardner and Christopher A. Whytock, The Many State Doctrines of Forum Non Conveniens, Duke Law Journal, Vol.72,2023, p.1168.

[61]《海牙儿童保护公约》第9条即规定了“某一缔约国机关认为在个案中能更好地评估该儿童的最佳利益”，可向原主管机关申请移交管辖权。《布鲁塞尔条例Ⅱ a》第15条第2款（C）项赋予“与该儿童有特殊联系的另一成员国法院”提出申请之权限。与之相同，《布鲁塞尔条例Ⅱ b》第13条第1款同样允许他国法院“要求该儿童惯常居住地成员国的法院移交管辖权”。

[62]参见王祥修：《论不方便法院原则》，载《政法论丛》2013年第2期。

[63]William Martin Finch, Forum Conveniens and Forum Non Conveniens-Judicial Discretion and the Appropriate Forum, Queensland University of Technology Law and Justice Journal, Vol.6,1990, p.70.

[64]I. H. Jacob, The Inherent Jurisdiction of the Court, Current Legal Problems, Vol.23,1970, p.40.

[65]Oran Doyle, Family Autonomy and Children's Best Interests: Ireland, Bentham, and the Natural Law, INTL. J. Jurisprudence FAM., Vol.55,2010, p.55.

[66]参见邱润根：《不方便法院原则实施条件比较与借鉴》，载《法学论坛》2009年第1期；王祥修：《论不方便法院原则》，载《政法论丛》2013年第2期。

[67]See Winston Anderson, Forum Non Conveniens and the Constitutional Right of Access: A Commonwealth Caribbean Perspective, Journal of Transnational Law & Policy, Vol.2,1993, p.90.

[68]William Martin Finch, Forum Conveniens and Forum Non Conveniens-Judicial Discretion and the Appropriate Forum, Queensland University of Technology Law and Justice Journal, Vol.6,1990, p.70.

[69]Ronald A. Brand, Scott R. Jablonski, Forum Non Conveniens: History, Global Practice, and Future under the Hague Convention on Choice of Court Agreements, Oxford University Press, 2007, p.2.

[70]Richard Fentiman, International Commercial Litigation (2nd edition), Oxford University Press, 2015, p.18.

[71]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社，北京大学出版社2014年版，第492页。

[72]Ronald A. Brand, Scott R. Jablonski, Forum Non Conveniens: History, Global Practice, and Future under the Hague Convention on Choice of Court Agreements, Oxford University Press, 2007, p.1.

[73]See the Permanent Bureau of the Conference, Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to 19 October 1996, SDU Publishers, 1998, p.293.

[74]David McClean, The Transfer of Proceedings on International Family Cases, Journal of Private International Law, Vol.19, 2023, p.7.

[75]See the Permanent Bureau of the Conference, Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to 19 October 1996, SDU Publishers, 1998, p.295.

[76]Case C-428/15 Child and Family Agency v J D〔2017〕Fam 248, at 48-49.

[77]Ronald A. Brand, Scott R. Jablonski, Forum Non Conveniens: History, Global Practice, and Future under the Hague Convention on Choice of Court Agreements, Oxford University Press,2007, p.121.

[78]Case C-428/15 Child and Family Agency v J D〔2017〕Fam 248 at 51.

[79]参见我国新《民事诉讼法》第282条第2款的规定：裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

[80]Gray B. Bom and Peter B. Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts (5th edition), Wolters Kluwer,2011, p.365.

[81]See David McClean, The Transfer of Proceedings on International Family Cases, Journal of Private International Law, Vol.19,2023, p.6.

[82]参见丁小巍、王吉文：《论不方便法院原则的价值转化和我国的因应》，载《政法学刊》2021年第3期。

[83]郭树理：《国际民商事管辖权冲突及其救济——对中国实践的考察》，载《法学》2000年第7期。

[84]参见万鄂湘：《“入世”后我国的司法改革与涉外民商事审判》，载陈安主编：《国际经济法论丛》（第6卷），法律出版社2002年版，第18—19页。

[85]参见《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发〔2005〕26号）第11条。

[86]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第532条。

[87]参见周强：《关于〈中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）〉的说明——2022年12月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第6期。

[88]Bahira Sherif Trask, Globalization and Families: Accelerated Systemic Social Change, Springer, 2010, preface.

[89]Marie-Claire Foblets and Nadjma Yassari, Cultural Diversity in the Legal Framework: Modes of Operation, in Marie-Claire Foblets and Nadjma Yassari eds., Legal Approaches to Cultural Diversity, Martinus Nijhoff Publishers, 2013, p.3.

[90]See Paul Schiff Berman, Global Legal Pluralism. A Jurisprudence of Law beyond Borders, Cambridge University Press, 2012, p.25.

[91]Yuko Nishitani, Global Citizens and Family Relations, Erasmus Law Review, Vol.7, 2014, p.134.

[92]参见刘旺洪、陆海波：《西方宪政与人权保障：本质与启示》，载《世界经济与政治论坛》2016年第6期。

[93]参见刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究：管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016年版，第176—177页。

[94]See Alexander Reus, Judicial Discretion: A Comparative View of the Doctrine of Forum Non Conveniens in the United States, the United Kingdom, and Germany, The Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, Vol.16,1994, p.490.

[95]See Alexander Reus, Judicial Discretion: A Comparative View of the Doctrine of Forum Non Conveniens in the United States, the United Kingdom, and Germany, The Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, Vol.16,1994, pp.492-494.

[96]参见陈云良：《依法治国到全面依法治国的历史性变革彰显习近平法治思想的原创性贡献》，载《法制与社会发展》2022年第6期。

[97]马怀德：《迈向“规划”时代的法治中国建设》，载《中国法学》2021年第3期。

[98]黄进：《论统筹推进国内法治和涉外法治》，载《中国社会科学》2022年第12期。

[99]以诉讼成本为例，作为与不方便法院密切相关的因素，在现实中发挥着无法忽视之影响。如跨境婚姻中原告拥有充足财力以支持诉讼成本，而被告则由于各种原因处于信息不对称的弱势一端，倘若被告不知提起申请，法院亦无从主动适用，该规则的功能价值也即无法实现。See Geoffrey P. Miller, In Search of the Most Adequate Forum: State Court Personal Jurisdiction, Stanford Journal of Complex Litigation, Vol.2,2014, pp.1-40.

[100]参见黄志慧：《人民法院适用不方便法院原则现状反思——从“六条件说”到“两阶段说”》，载《法商研究》2017年第6期。