胡学军

华东政法大学法律学院教授,博士生导师,法学博士。

内容提要：《民法典》的成功颁行呼吁健全完善相配套的民事纠纷化解程序，也为民事诉讼法典的编纂提供了契机。民事诉讼法法典化的必然性与紧迫性在于其有助于实现民事程序与民事实体法的协调与对接、完成民事程序法制度与理论的内在体系化、并最终实现从程序法定到程序法治的中国式现代法治的升华。现行《民事诉讼法》虽然具有法典的雏形与某些特性，但民事诉讼法法典化既是补交之前尚未完成的遗留作业，又是带有“再法典化”性质的具有一定探索性的未来工程。民事诉讼法法典化难以依循《民法典》编纂的逻辑与技术，民事程序群之间的逻辑关系适于以原型范畴理论解释，以这一逻辑为基础的“家族相似性”原理宜作为民事诉讼法典的编纂技术，以理顺各程序部分的顺序与相互联系。

关键词：民事诉讼法；法典化；原型范畴；家族相似性；法典编纂技术

随着我国《民法典》的成功颁行，部门法法典化的议题一时竞相兴起，环境法典、行政法典、教育法典等部门法典编纂已成为近期热议的重要话题。相比较而言，民事程序法显然与《民法典》具有更为密切的联系，为保障《民法典》的切实实施，使得实体与程序协同发展，民事程序法的完善当然也具有紧迫性，因此民事诉讼法法典化亦迅速成为民事诉讼法学界的重要议题。

《民法典》的成功颁行不仅带动了其他部门法法典化，也为后续法典编纂提供了必要的经验与路径。部门法法典化是未来我国社会主义法制发展完善的基本趋势，然各部门法法典化的顺序是齐头并进还是先后有序？这固然需要周密的顶层设计，但在纳入立法的统筹规划之前，尚需各部门法学对各自法典化的基础、必要性与技术方案的可行性进行论证，以助于我国法典化事业的稳步推进。

法典化是当前的热门话题，但法学研究不应聚集于话题，而还是应从问题入手。“在什么条件下才有可能制定出某一部门的法典”，这是当前我国法典化的基本问题意识。我们需要直面实践与理论这两个层面的问题，就必须预先探讨制定某一部门法典的条件是否成熟。而法典制定条件是否成熟，首先，要基于现有的部门法规范水平，包括该部门法现有的规模及其实施状况在法律进化进程中所处的大致阶段；其次，要从社会需要和供给水平两端来考察其制定的必要性、紧迫性与相应的立法技术条件，也即该部门法典编纂的技术方案准备是否充分。只有在现有的部门法规范基础适宜，具备法典编纂的必要性、紧迫性且掌握可行性的编纂技术方案的情况下，该部门法的法典化才可真正启动。笔者基于这一问题意识与基本思路对民事诉讼法法典化问题进行探讨。

首先，法典编纂是否可能，需要看是否具备相关法制的基础条件。一般而言，只有对一个国家最基础的经济社会关系进行调整、并且有良好立法基础的领域，才会进行法典编纂。《民法典》的制定在我国经历了一段很长的筹备期，在法典进入正式制订之前，各单行法实施有年，最后以“九法合一”为基础制定法典，便有复杂工程统筹施工的便利。从这一方面看，我国《民事诉讼法》从来就是独苗一棵，似乎缺少其他必要的支撑，故有学者认为我国制订民事诉讼法典欠缺相关制度规范基础，此时提出法典化尚不具备相应规范基础，从而质疑民事诉讼法法典化议题只是为一时“凑热闹”。

从立法基础方面看，新中国民事诉讼法属于立法较早的部门法，现行《民事诉讼法》自1991年颁行以来，虽已经历五次修订，但仍显得比较粗疏，司法实践中其实更多是依据最高人民法院配套性司法解释来操作。近年《民事强制执行法》从民事诉讼法中分离出来已基本完成，其他相关的民事程序法如《仲裁法》也在不断修订完善。但总体上看民事程序法较为碎片化，还存在叠床架屋、甚至相互掣肘等现象，如能通过法典编纂将相关民事程序制度体系化，以统一理念、规范与尺度，则使对我国民事程序法治水平提升一个层次。

笔者认为，民事程序法基础的薄弱确实是进行法典编纂面临的困难，但这绝不是阻碍法典化事业的理由。恰恰相反，民事程序法的相对滞后要求通过法典化带动该领域法制水平的提升。法典编纂毕竟不同于法规汇编，其本质上是对某一领域法的体系化作业。自1982年我国制定《民事诉讼法（试行）》以来，我国一直在根据社会经济发展的需要，并结合司法实践经验探索，有条不紊地修订我国的《民事诉讼法》，并产生了诸如法院调解、代表人诉讼、司法确认制度、第三人撤销之诉、终结本次执行制度等一系列有中国特色的民事诉讼制度，并辅之以全面性的或专门性的司法解释，灵活回应了社会发展的需求。但此前我国《民事诉讼法》的历次修订多为单纯现实问题导向性、适时性的应对，较为欠缺体系化考虑，难以称之为民事诉讼法法典化，甚至有可能误导法典化的基本作业。而当前社会经济转型的全面与快速性使《民事诉讼法》的频繁修订亦难以跟上法治转型升级的要求，程序法的贫困已成为中国法治现代化的跛脚，远未达到与实体法如“车之两轮、鸟之双翼”的并行协调发展的水平。随着《民法典》的成功与中国特色社会主义法治蓝图的描绘及现代法治水平的提升要求，民事程序法这一法治短板必须予以补齐，民事诉讼法法典化正提供了通过理论研究与立法的互动推动民事程序规范与制度发展与完善的极佳契机。

其次，民事诉讼法法典化是否真正具有必然性与紧迫性也需要进一步论证。民事程序法是民事实体法确立的各项民事权利与制度得以真实落地的基本配套制度，因此是现代社会法治的基础设施。为真正落实实施《民法典》，切实保障与实现民事权利，显然亟需民事诉讼法配套的程序制度的健全，因此民事诉讼法制的完善无疑是必要且迫切的。学界对此已予以了理论上的充分论证，近年《民事诉讼法》的频繁修订也在实践层面作出了回应。但民事诉讼法典编纂的必然性与紧迫性不能仅仅从与《民法典》相配套完善的这一角度加以论证。固然，民事诉讼法的外部功能是为贯彻实施民事实体法服务的，《民法典》的成功颁行要求健全完善相应的民事程序法，但这仅仅是为民事诉讼法典的制定提供了契机。作为单行法的《民事诉讼法》的修订也能够实现与《民法典》的对接，甚至比法典编纂更能实现迅速反应。但这种拾遗补缺式的应对毕竟欠缺体系性与整体思考。故民事诉讼法法典化的必然性与紧迫性仍需从社会主义法治体系完善的内在角度予以补充论证，也需要从程序法相对于其他法律部门的独特性角度加以思考。

再次，即便民事诉讼法法典化的必然性、紧迫性已被充分论证，但作为与实体法在立法体例及规范的形式与内容上都存在显著性质差异的程序法，其法典化应遵循何种范畴逻辑与立法技术，《民法典》编纂的思路与体例是否可以为民事诉讼法典编纂所沿用或借鉴，这些问题尤值得认真讨论。《民法典》的主要内容虽然规定的是民事主体享有的各种各样的民事权利，但民事权利的共同属性使民法规范天然具有体系性。一般认为大陆法系民法典多采取“提取公因式”的抽象技术方法编辑，法典形式上采取“总－分”的体例，形成总则统领下有平行各章的扁平体系结构。这一法典体例亦为我国《民法典》所依循。但民事诉讼法却不可能照抄照搬这一模式，因为民事诉讼法主要不是赋予权利的法律，而是规定各种程序的法律。“程序”是民事诉讼法中的最大公约数，但各种程序又分别是针对各种不同事项而规定的，每种程序内部存在一些共性，可以抽出程序的“一般规定”，但各种程序之间却很少有共同的特征，无法进一步抽出各种程序共同的特征。狭义的民事诉讼法多以“基本原则”来统领具体制度与程序规范，但不同的程序运作过程中也遵循不同的原则，如典型的诉讼程序中当事人的诉讼行为遵循辩论原则与处分原则，但家事诉讼中就并不遵循、非讼程序也不存在、执行程序更不适用此类原则。服务于各种不同目的的民事程序看起来是比较分散独立、各自为政的。要采用怎样的技术与方法将这些程序规范统合在一部法典中，确实需要引入新的思路与方法。

一般意义上的法典化其实是法律发展中比较自然的一个进程。部门法从单行法到法典就像是一个家庭成员逐渐发展壮大的过程。家庭成员之间存在血缘关系，具有共同的基因，因此往往外貌相似，性情相近，而共同的姓氏则对外具有明显的识别标志。随着家庭发展到一定规模，不可避免要实现内部的分化，也就是“分家”，这就是所谓“解法典化”。而分立的时间一久，家族成员之间逐渐离散，在必要时可能又需要凝心聚力，重振家族声望，甚至经营共同事业，就可能提议重修“家谱”，也就是所谓“再法典化”。为明确我国民事诉讼法法典化的现有基础与条件，有必要回顾我国民事诉讼法的整个发展历史。

法典化之于中华法系绝非新鲜事物，但程序法确实属于近代移植引进的新“物种”。按照中国法制史上的共识，我国古代法典的基本特征是“诸法合体、民刑不分”，而程序法甚至不包含在“诸法”之内。中国第一部民事诉讼法是晚清变法修律时沈家本主持修订的《大清民事诉讼律》。该法案修订前，清政府即派修律专家远赴欧洲多国考察大陆法系国家法律，并参照大陆法系国家法律制定法律草案。其中民事诉讼律还邀请当时立法顾问日本民诉学者松岗义正参与起草。而作为我们参照蓝本的当时欧洲大陆的民事诉讼法正是经历欧陆法典编纂之后的法典，因此，《大清民事诉讼律》本身就是一部相当完整的近代民事诉讼法典。从内容上看，已经包含了现代民事诉讼法的各个重要程序与制度，甚至包括当时根本没有适用可能的公示催告程序、破产程序。这些备而不用的程序设置正是在当时相对超前的法典化的典型表现。这部草案虽然没来得及正式施行，但后来从辛亥革命到中华民国的几任政权也都是以该部法律为基础颁行了民事诉讼法。近代民事诉讼法制的引入虽然使我国走上了程序法定道路，但我国“重实体、轻程序”“重刑、轻民”的法制传统使民事诉讼法长期处于所谓“轻中之轻”，故从民事“程序法定”到“程序法治”还有很长一段路要走，也必须要走。

新中国的第一部民事诉讼法亦天然具有法典的雏形与某些特性。我国1982年制订的《民事诉讼法（试行）》当时直接参照的是苏俄的《民事诉讼法》，而苏俄的《民事诉讼法》又是参照大陆法系的民事诉讼法体系。由于大陆法系彼时早已完成民事诉讼法的法典化，故我国第一部民事诉讼法就不是单行的关于民事案件审判程序的单行法，而具有综合性与体系性的特征。我国虽然几乎是在空白的基础上全盘照搬，但基于当时“宜粗不宜细”的立法理念，实际又只是搭建了法典的基本框架。因此其在内容与体例上实际上是多种民事程序规范杂糅的。虽然名义上叫做“民事诉讼法”，但其实是审执合一、通常程序与特殊程序合一、诉讼与非讼合一、国内与涉外合一的法典化体例。其中，民事审判程序是民事诉讼程序中的核心部分，是民事程序家族中的“长子”。正如所谓“长兄如父”，新中国的首部“民事诉讼法”包含了属于“非讼”性质的督促程序、企业法人破产还债程序也就不足为怪。这种“兼容并包”的特色沿续到今天，更发展为私益与公益维护合一、线下与线上方式合一。但真正的法典与形式上的法规杂烩是有本质区别的，这就在于我国的民事诉讼法体系性的缺失严重。如由于当时尚未有行政诉讼法，1982年《民事诉讼法（试行）》甚至还规定行政诉讼参照民事诉讼法进行，亦将选民资格案件这类性质上更接近于行政诉讼的案件归入特别程序之中。我国之所以在《民事诉讼法（试行）》中规定选民资格案件这类性质上更接近行政诉讼的案件，并非基于立法体例科学性合理性之考虑，而仅仅是基于意识形态的原因参照前苏联民事诉讼法的结果。在民事诉讼法典化时，基于民事诉讼法科学体系性，自应将选民资格案件从民事诉讼法典中剔除。此外，对于涉外民事诉讼作专章规定亦是受《苏俄民事诉讼法典》的影响。

也许比较吊诡的是，“解法典化”也可以说是我国民事诉讼法一种正在进行的发展趋势。这是由于当今中国社会经济的快速发展，“时空压缩”的特征在我国民事诉讼立法领域的一种体现。一方面，我国民事诉讼法产生之初即先天具有法典化的某些特征，但毕竟民事诉讼法的法典化并未完成；另一方面，由于社会经济的快速发展带来的民事程序的多元分化与特殊性，类似于西方国家“解法典化”的趋势也是正在我国民事程序立法上逐渐呈现的一种现象。“解法典化”即解除其他民事程序与民事审判程序的绑定，本来与民事审判程序密切相关的程序不再作为“诉讼法”的组成部分或附带部分，而走上组织上与相应理论建构上的独立之路。如此一来，民事诉讼程序和其他民事程序均能够更好地按照各自的规律发展，也使各种程序都能够更好地按各自内在逻辑与规律来运行。从一般系统论的角度来看，系统发展的方向总是“渐进分异”，从而导致系统的复杂化、差异化，而不是相反，即不是走向单一化与同质化。民事诉讼程序系统的发展自然也遵循这一规律。如在通常诉讼程序中，针对不同性质的实体纠纷，遵循的原则与审理程序亦有区别。典型的如家事诉讼程序就不适用通常诉讼中的辩论原则与处分原则，从而要求相应的程序设置符合其本身的独特性，这就会使程序系统呈现逐渐丰满繁茂的生长状态。近年家事审判方式改革极大地倒逼了相关研究的推进，使家事诉讼区别于通常民事诉讼成为共识，这也推动了家事诉讼程序特别立法的进展。公益诉讼与私益诉讼在诸多方面性质与相应程序设置的区别亦被逐渐认识到，公益诉讼特别立法的呼声近期也开始出现。此外，如知识产权诉讼中的一些特殊的制度做法也越来越引起关注，如禁令制度、不侵权确认之诉、知识产权诉讼证据规则等也在理论研究与规范制定上得以快速发展。

从此后民事诉讼法的程序规范与制度发展来看，虽然相关多种程序在发展过程中有增有减，但民事诉讼法一直是包含多种不同性质民事程序的程序大全。民事诉讼法发展的基本趋势是程序的逐渐分化与丰满。至于程序的删减方面，主要是随着《破产法》的出台，不同性质的企业在破产上的统一，《民事诉讼法》在2012年第三次修订时删除了“企业法人破产还债程序”，再有就是当前正在立法进程中的《强制执行法》的独立了。笔者认为，《强制执行法》正宜作为民事诉讼法法典化的先行先试部分，正如民法典制订之前的《侵权责任法》一样。甚至近年制订修改的《人民调解法》与《仲裁法》亦可纳入将来民事诉讼法法典化的步骤。

“法典化”与“解法典化”其实都反映了民事程序法律规范不断丰富发展的基本趋势，其区别主要在于之前是否形成了民事诉讼法典。毕竟，一般来说，“法典化”之后才会发生“解法典化”。如《德国民事诉讼法》分为十一编，除规范核心的诉讼审判程序之外，家事程序、督促程序、公示催告程序及有关强制执行程序与仲裁程序亦包含其中，内容相当广泛，是为实质上的法典。但2008年《家事事件及非讼事件程序法》颁布之后，原本的第六编的家事案件和第九编的公示催告程序便适用专门法律，不再规定在《民事诉讼法》之中，可谓“解法典化”的代表。日本当今民事诉讼法发展的一个主要特征是，原本内置于民事诉讼法典的若干程序和制度相继从民事诉讼法典中分离，成为独立的法律规范，包括《人事诉讼程序法》《民事执行法》《民事保全法》《劳动审判法》《非讼案件程序法》等等，日本庞大的民事程序法的体系日趋完善。由于日本并未有真正的《民事诉讼法典》，这种程序不断丰富的趋势与其说是“解法典化”，不如说是实质上的法典化。

在我国，民事程序正处在各部分野蛮生长的阶段，正处于成长期，法典化是中国民事诉讼法发展的必由之路。如果说“解法典化”是正在进行的程序法生长状态，则有学者认为我国现在提出民事诉讼法法典化其实应当属于民事诉讼法的“再法典化”，是民事诉讼法法典化的20时代。而笔者认为，我国民事诉讼法法典化既是补交之前遗留的尚未完成的法典化的作业，又是带有“再法典化”性质的具有一定探索性的未来工程。民事诉讼法法典化是我国民事诉讼法立法的必然趋势。由于法典化需要经历一段较长期的筹备阶段，故“解法典化”与“再法典化”其实可以并行不悖。基于这一基本定位的认识，在民事诉讼法典内容安排上，既要补全各种特别诉讼程序，又要尽可能包涵诉讼之外的纠纷化解程序，以从形式上实现民事程序法的体系化。当今，《强制执行法》颁布在即，《仲裁法》与《民事诉讼法》正在联动修订完善，《人民调解法》也在不断完善，但这都不会构成民事诉讼法法典化的麻烦，反而可为法典化提供便利。正如我国《民法典》编纂启动之后，也是逐步制订了《侵权责任法》《民法总则》等单行法，最后顺理成章形成“九法合一”的结果。但未来的民事诉讼法典到底应包括哪些内容，如何布局未来法典与品类繁多的现代民事程序法的关系，这又与法典编纂的逻辑与技术方案的择定有密切的关系。

随着我国法治建设重点从大规模立法逐渐转向更多关注法律实施，程序法的体系化完善是必要且迫切的，虽然单行法的制定也能基本实现与实体法典的对接任务，但法典化显然是最能够实现法律体系化完善的必然归宿。民事诉讼法典的编纂虽然不是迫在眉睫，但最好将近期相关民事程序法的制定也纳入“法典化”的中长期趋势之中，我国传统观念文化中程序意识的欠缺与程序之于现代法治的重要意义也增加了民事诉讼法法典化的紧迫性。

首先，从近期来说，民事诉讼法法典化是为更好地实现民事程序法与民事实体法的调协与对接。从现状来看，《民法典》中多项民事权利与制度尚未能在《民事诉讼法》中有恰当的程序来予以贯彻。尤其是《民法典》上新制度的实施亟需民事诉讼法规范在程序制度上尽快予以探索与总结。民事诉讼法法典化可实现多种民事程序功能的有序安排，全方位、多角度对接民事实体法，实现程序法的工具价值，使民事实体法上的权利实现有法可依，有规可循，从而使实体法真正落到实处。使《民法典》赋予现代民事主体的各项民事权利能够得到切实的保障，宪法上的公正裁判请求权通过诉权得以对接实体法上的请求权体系。

从宏观层面上来说，以《民法典》实施为契机，民事诉讼法法典化应考虑如何更好地贯彻和落实《民法典》的原则，保证民事程序法与实体法具有同样的精神。有学者提出了在现行民事诉讼制度上存在《民法典》实体规范与要件事实体系的割裂、构成要件的“证明难”、法律效果与裁判效力的背反、权利保护的程序割裂与机械对应等四重困境，故民事诉讼法法典化宜从上述多角度对两法协同实施予以体系思考。而从具体制度规范的对接角度来看，民事诉讼法法典化可统筹安排调整现行法中多项不一致的程序制度。并通过民事诉讼法对《民法典》予以“后期”处理，消除遗漏缺失之处。在具体的制度协调和对接方面，早有学者从诉的制度（主体与客体）、禁令制度、证据制度、执行制度等多方面阐述了协调和对接的处置方法或思路，故在此不再赘述。笔者想特别指出的是，与《民法典》的对接不应局限于狭义的民事诉讼程序内，不应只考虑纠纷发生之后通过两造对抗的庭审来解决争议，也不应忽视其他多种有利于实现民事权利、维护民事法律秩序的民事程序。实际上，中国传统法制特别重视在纠纷形成之前的多方面社会干预，以发挥如同中医之“治未病、治欲病、治已病”的系统功能。

《民法典》是对民事主体之间的社会关系进行第一次调整的法规范，而当第一次调整不尽如意时才需要民事程序法的第二次调整，也正是第二次调整的方式与效果所产生的反馈决定了第一次调整的实效。《民法典》首先是“设权法”，至于权利保障的功能更适合由民事程序法来担当。可以说，民法设定了主体的初级权利和此种权利受到侵犯之后的次级权利，但这些权利在私主体之间不能自动实现时都需要通过某种额外的程序予以再次确认甚至是强制实现。故实体法是权利的宣言书，程序法则是权利的保障书。由于民法是典型的私法，大多数规范为任意性规范，故相应的程序也显著区别于刑事或行政诉讼程序，在此种程序中能够彰显民事主体的自治，也可由民间性质的机构来介入协调与处理，而并非一律通过法院判决的民事审判程序。民事诉讼法典如能将各种民事纠纷的预防与化解程序集约化、体系化，则正符合中国式法治现代化的必然逻辑。在法典化的更高层次上实现民法与民事程序法的协调与对接，实现从民事诉讼法上单纯的“定纷止争”回归到实体与程序并行的“定分止争”的更高层次思维上来。

其次，从较长期来说，民事诉讼法法典化是为实现民事程序法制度与理论的内在体系化。尤其是实现民事程序法的主体部分即狭义的民事诉讼法的内涵升级式的发展，使相关制度成为内在协调的体系，使粗放的审判制度上升成为精致的司法程序。

民事诉讼法典作为民事程序法体系，其各程序组成部分不是简单的聚合相加关系，而是构成一个内部密切勾连的体系化整体，从而能够发挥“整体大于部分之和”的强大功能。如果能够在一部法典中对不同程序加以规定，显然更会促使立法者对程序之间的关系予以周全考虑并统筹安排。在民事诉讼法典中，纠纷预防和纠纷解决程序、非讼和诉讼程序、调解和审判程序、审前和庭审程序、通常和特殊程序等共同形成内在有机联系的整体。其中一方面功能发挥更完整就能够促进另一方面功能实现得更顺畅。例如，庭审诉答交锋更实质化、庭前证据开示更彻底，接下来庭审的功能就更高效；反过来，庭审结果越公正越有可预测性，庭前就越容易达成和解。

在法典化视角下，全部民事程序是一个整体，共同实现纠纷预防与解决及法律秩序维护的功能。而如果缺欠体系视角，就容易对每种纠纷解决方式都责备求全，甚至视每种纠纷解决方式的特色为各自“缺陷”。这种倾向在此前民事诉讼法的发展过程中多有体现，但其中存在的问题不易被察觉。这其实是忽略了系统各部分的相对特性与独立性。例如，一方面欲将调解法制化，通过司法确认赋予调解结果强制执行力，及强化对仲裁协议的司法审查；另一方面，由于在诉讼中全过程嵌入调解，这就使诉讼的结果并不一定追求严格适用法律作出裁判，就不可能真正做到“调解归调解，审判归审判”。过往的诉讼程序改革的思路就是不断简化普通程序，弱化程序保障，只为提高诉讼效率。 2021年《民事诉讼法》第四次修订仍将提升纠纷解决效率的目光局限在诉讼程序之中，不断从诉讼程序设置上“做减法”。似乎就没有意识到诉讼程序简化几乎已经触及底限，程序简化不是提升纠纷解决效率的唯一正解。而且，无论如何简化程序，在解纷的效率与经济维度上，诉讼也是难以与调解或仲裁这种非诉讼方式相比的。企图弥补各纠纷解决程序的“短板”，促进其制度完善的诸多做法其实导致了各纠纷解决方式各自根本优势的弱化，从而容易导致程序同质化倾向，从体系的角度看将产生1＋1＜2的总体效果，是为系统整体功能的弱化。例如，在审判全过程中可以调解，而调解在调解主持人思想劝导下的讨价还价或互谅互让与审判要求的裁判者客观中立立场下的严格适法在角色、方法与标准上混同，不利于二者在清晰区分的前提下各自发挥最大作用。程序的衔接不能简单等同于程序步骤上机械的衔接，而是功能上的互补与给程序利用者提供多样化的选择。只有真正回归到“能调则调，当判则判”的观念与做法上来，才能使介乎二者之间的纠纷能在主体博弈下达成最优化的解决，也使诉讼与 ADR的关系定位达到均衡。

从部分之间的有机关联性来看，不同纠纷解决程序在纠纷解决的博弈中是相互参照的。一种方式的成本与产出的结果与另一种方式的成本与结果在博弈中需达到均衡。从裁判结果来看，诉讼程序是非诉讼程序的标杆，普通程序是简易程序的标杆，简易程序是小额诉讼程序的标杆。纠纷解决结果的可预测性越高，当事人越能够通过简便程序来解决，反之亦然，结果越模糊难测，则当事人越可能在纠纷解决过程中通过增加成本来“下注”，即倾向于选择通过更充分保障程序参与权与程序控制性的程序来维护自身利益。而现代在“理性人”假设下，每次民事交易都是一个潜在的纠纷，社会纠纷处理的结果的一般公正度会影响主体对纠纷解决方式的选择（是否将纠纷社会化及选择何种解决方式）。从这一角度来看，建构一套体系性的纠纷解决机制对于社会和谐公正秩序的形成至少与一套实体法体系同等重要，或者说程序法典正是实体法典能够发挥社会调整功能的操作系统与基础设施。

从繁简分流的方案来看，无论诉讼程序如何简化，诉讼方式也难以与非诉讼方式在经济与效率的维度上进行比较。维护严格依法裁判的公正性是诉讼这种纠纷解决方式的立身之本。因此，程序简化应有其限度，经过多轮的繁简分流改革，目前这一方向的操作空间已基本达到阈值。长远来说，程序简化也不可能是民事诉讼法发展的方向。现代西方国家普遍的民事诉讼程序的简化潮流归根结底是因为现代社会时间与机会成本的增加及诉讼的仪式化所附着的价值的降低导致的结果。并且是其程序本身过于繁复所致，而主要不是诉讼与非诉讼方式竞争的结果。

最后，从终极意义来说，民事诉讼法法典化是为实现从程序法定到程序法治的现代法治升华。

从历史制度传统上看，中国自古就有法典化传统，但中国历代法典中基本上很少有程序方面的规定。正如前述，中国古代没有诉讼法是法制史上的定论，直到近代晚清变法修律中国才首次出现诉讼法。故我国在法律文化上欠缺程序观念、程序意识与程序思维。法典化的过程是法治观念、法律制度与法律规范传播的极佳契机，在这一方面，《民法典》的成功范例令程序法学者既羡慕又憧憬。程序观念与程序规则的变动相对于社会生活的变迁及实体权利义务规范的变化来说，相对缓慢，更适宜通过法典化来加以固定，通过程序法法典化宣传撒播程序法治观念，并最终实行程序法治，是中国法治现代化的必由之路。

程序法典编纂完成之后，对于社会法治水平的提升相对于实体法典来说会更加长期与稳定，因为程序规范在法律体系中总能保持自身持久的稳定性。几乎所有欧洲的诉讼法典都有很强的生命力，如法国1806年制订的《拿破仑民事诉讼法典》一直沿用到了1980年；德国1877年颁布的《民事诉讼法》虽然历经百余次修订，但至今仍呈现出新的生命力；奥地利的诉讼法典存续了上百年的时间，意大利《民事诉讼法典》也已有70多年历史。通过程序法典对现代程序法理的培植与固化对于维护公民权利与现代法治来说就为现代法治秩序锚定了正当程序这一维。

提出民事诉讼法法典化最重要的是启示人们打破民事纠纷解决中的视域局限，提示我们从纠纷解决机制系统的整体思维来思考与解决诸如“案多人少”“繁简分流”及“公正与效率的平衡”之类的难题，使各种程序机制协同发挥，畅通民事纠纷化解渠道，从而达成社会和谐的功能。所幸我国顶层设计已认识到这一点，“诉源治理”与“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”不仅是应对当前法院办案压力的权宜之计，而是未来法治升级与转型的观念更新。应当认识到，实现实体法的程序“工具箱”中并不是只有“诉讼”这一个装置，而是包括多种方式与不同强度组成的一整套“套装”。如果将目光投射稍远一些，就会看到 ADR与诉讼共同构成的纠纷解决机制本身就设置了多层次的繁简分立程序。而如将改革的目光局限在诉讼程序内部，则只能看到不断简化程序这一条歧路。如设置简易程序、小额诉讼程序、扩张独任制，甚至是实践中试行过的普通程序简易审、非正式开庭等等。其实诉讼机制在这套系统中的定位本就是为了“慢工出细活”，是为法律产品的品质确立标准，故在使用过程中不宜随意减少“工序”。对纠纷解决的效率追求完全可以有其他更多的选择，激活ADR的适用，畅通整个社会的纠纷解决途径才是减轻法院诉讼压力的根本。

部门法的法典化模式上，体系型法典和汇编型法典分别代表了两种理想型的模式。体系型法典，即通过理论的体系化达到法典内容内部的统一，而汇编型法典是难以通过内部理论体系化，而主要是通过外部的形式上的统一实现法律规范编纂的集约化。从民事诉讼法这一部门来看，各国民事诉讼法典很难说完全属于上述任何一种模式，而往往处于两种极端的中间，兼具两种模式的特征。在聚焦于通过法院审判来解决民事纠纷这一狭义“民事诉讼法”层面上而言，西方民事诉讼法理论上基本完成了理论与制度的体系化作业。但几乎没有哪个国家的民事诉讼法典会仅仅规范民事审判这一领域，而或多或少包含诸如非讼程序、家事程序、执行程序甚至仲裁程序。而这种广义上的“民事诉讼法”就难以体现内容体系上的统一，而多少带有规范汇编的形式，我国的民事诉讼法典编纂同样不可避免这种中间色彩。在体系性整合上，利用民事诉讼法法典化可以助推民事诉讼基础理论的系统深入研究，毕竟我国民事诉讼理论体系化作业远未完成，共识的缺失是中国民事诉讼贫困化的突出体现。我国越来越频繁的民事诉讼法修订多是在实用主义的观念下较为随意启动，并且失误连连。司法解释层出不穷，但有些制度做法欠缺稳定性，增加了实践中程序法适用中的混乱。如举证时限与证据失权制度、证明责任分配制度、第三人撤销之诉制度、小额诉讼制度等均难以顺利运转，且多有反复。另一方面，民事诉讼法法典化又应带动相关程序的健全与发展，包括保全程序、执行程序、甚至仲裁程序、破产程序，法典化不仅是相关程序法规的汇编，也是民事纠纷解决机制体系的发展，或说是民事诉讼程序的外部体系化。

对于我国民事诉讼法法典应当如何建构，有学者提出应当坚持私法和公法的协调、程序多元化和多样化，又彼此协调统合的结构模式。但对于多元程序如何协调统合这一技术方案尚欠具体阐明。也有学者提出以“职权主义向当事人主义转化”作为民事诉讼法典化的体系基础，认为民事诉讼法的再法典化应当是在历次民事诉讼法修订的延长线上，“以当事人主义诉讼体制转型为内核”迈向实质法典化。但这一主张只是代表在诉讼模式问题上的学界主流观点，还不如有的学者主张系统化建构诉的理论体系作为法典体系化支撑点来得合理，诉的理论体系确实更能够在民事诉讼法法典化进程中对完善诉的相关应用规范起到统领作用。从诉讼程序设置结构上看，如以诉权保障作为民事诉讼法的体系化支撑，以“诉权－诉讼标的－证明责任－既判力”作为民事诉讼体系的理论中轴显然也更体现民事诉讼法的体系化。确实，将诉权与实体法上的请求权区分开来，在实体私法中确立基础权利及其请求权，在程序法中确立公法性诉权，对于私法与诉讼法各自的体系化都有重要意义。但这还是在实体法体系化的思路上，而且，上述对于民事诉讼体制转型或民事诉讼制度整合的具体方向的观点显然都是关于民事诉讼制度规范内容的，而非对于法典结构形式的。而且其调整的显然是狭义的解决民事权益争议的“诉讼程序”，不能涵盖其他非讼程序或略式程序，甚至也不能完全涵盖家事诉讼程序，故亦难以充当实为民事程序法典的民事诉讼法典化的基础。

在体系结构上，民事诉讼法法典化不太可能采取和《民法典》一样的“总－分”模式。《民法典》之总则采取的是提取各编之“公因式”的立法技术，总则的规范对以下各编具有“普适性”，总则的内容能够统领整个法典，是整个民法典的灵魂。而从现行《民事诉讼法》的编章结构来看，虽然第一编也是“总则”，但其内容并非之后各编共同特征的体系性规定，而只是对于之后程序部分涉及的主体（包括管辖法院、审判组织及其回避，诉讼当事人及诉讼代理）及相关附随程序（包括期间、送达、诉讼费用、保全、先予执行、妨害民事诉讼的强制措施）的规定，根本不同于《民法典》总则部分“提取公因式”构成的总体性内容。如第二章“任务、适用范围与基本原则”，也并非适用于之后各个程序的总体性规定，其中的“任务”只是审判程序的任务，适用范围也只是民事审判程序的适用范围，基本原则同样并非各程序部分都应遵循的原则，而只是诉讼程序的基本原则，非讼程序和执行程序中都不遵循这些基本原则。

德国潘德克顿模式下的《民法典》采取“提取公因式”的抽象技术，在民法典编纂过程中不断被运用，贯穿于《民法典》的总则与分则之始终。而从我国《民事诉讼法》的各部分来看，如审判程序、特别程序、执行程序、涉外程序等各编，其体例结构上基本都先有“一般规定”，而后再是各程序的具体制度与规范。但此种“一般规定”也只是对于各程序部分共同适用的某些具体规则的前置性规定，并不具有理论上共通性的内容。即各章的“一般规定”并没有多少共性，在理论上无法提炼出更具有抽象性的共同原理与原则，因此也无必要从各部分中抽离出来集中加以规定。

笔者主张，民事诉讼法法典化应当以各民事程序的“家族相似性”作为基本的内在逻辑与编纂技术来统合民事诉讼法典所涵盖的多元民事程序。

法典化的首要问题就是要考虑哪些程序规范属于民事诉讼法典的范畴从而需要收纳进法典之中，这就涉及法典编纂在逻辑上采取何种范畴理论。以亚里士多德逻辑学为基础的经典范畴理论提出以下几个基本假设：第一，范畴是由充分特征和必要特征的合取定义的；第二，特征是二元的，要么属于，要么不属于；其三，范畴有着明确的边界；其四，范畴的所有成员地位相等。《民法典》编纂即是基于经典范畴逻辑，《民法典》中涉及的每一种权利或法律关系性质上都属于民法，每一种行为都属于“法律行为”，故编纂时可从各种具体民事权利中采取“提起公因式”的抽象技术方案，从而形成总则下各分则的扁平体系结构法典。而民事诉讼法编纂难以根据此种经典范畴逻辑作为技术方案。

与经典范畴理论不同的是原型范畴理论，原型范畴理论的基本假设则是：其一，个体范畴化的依据是其属性而非基本特征；其二，自然类各成员地位并不平等，其中有典型成员和非典型成员的区别；其三，范畴中原型性更高的成员具有更多的与同类其他成员共有的属性，并具有更少的与相邻类别的成员共有的属性；其四，实体的范畴化典型性评估涉及的心理过程不光是属性的计算，而更是完形感知。

这一类概念范畴无法用经典的模式去概括，而是以一种“家族相似性（Family Resem-blance）”的原则组织起来的，其中类别的成员就如同一家族的成员，每个成员都和其他一个或数个成员共有一项或数项特征，但几乎没有一项特征是所有成员都共有的，这样以环环相扣的方式通过相似性而系联起来成为一类。“家族相似性”是维特根斯坦在传统范畴理论的基础上，完善并提出的一个哲学理论。他认为范畴的成员不必具有该范畴的所有属性，而是一个成员与其他成员至少有一个或多个共同属性，类似AB、BC、CD、DE式的家族相似关系。范畴所有成员的特性并不完全一样，他们是靠家族相似性来归属于同一范畴。而范畴没有固定的明确的边界，是随着社会的发展和人类认知能力的提高而不断形成和变化发展的。

原型范畴理论适合于解释民事程序群之间的逻辑关系，而以这一逻辑为基础来合理理顺各程序部分的顺序与相互联系的“家族相似性”原理宜作为民事诉讼法典的编纂技术。民事程序大家族中，诉讼程序（审判程序）显然是家族中的“长兄”，即原型范畴中的“典型成员”。至于其他周边程序是否可以纳入这一家族，这并不存在绝对的标准与界线，故民事程序法典的范围会随着时代与社会的发展而变化，法典的大门是开放而非封闭的。依循“家族相似性”的逻辑，则民事诉讼法典的结构就完全不同于各国《民法典》的“总－分”篇章构成的扁平结构，而是一种围绕着典型的诉讼程序/审判程序展开的多种类型民事程序形态。虽然所有法典都可以说类似一个家族，但《民法典》的结构是一个家长下面有众多兄弟的扁平结构，而民事诉讼法典可能不存在共同的家长，而是众多朋辈之间的关系。每个人都与其他人有至少一种联系，但所有人之间并没有共同的家长，因此也可以说是一种“链状结构”。这一链条可以多方延伸，并且其总长度是不太确定的。但如果从程序功能来说，各种民事程序共同服务于解决民事纠纷、实现民事权利这一民事程序法的根本目的。如果说这一总体目的是“根”，则民事程序法典就是从根部生成，不断分支，最终成为枝繁叶茂的一棵大树。民事诉讼法典中的民事程序范畴也是随着社会经济生活的发展而变化形态，就像人们看到的只是大树的枝叶，枝叶当然也借助于环境中的阳光生长，但也总是从隐藏在地下的根部吸取土壤中的营养。

由于民事诉讼法各编章之间无法抽取共同的原则与原理，因此民事诉讼法典不可能是一种“扁平”状的结构，不会像《民法典》一样依靠“总则”统领整个法典。民事诉讼法典的体系结构依据新思路，很可能是一部没有总则，形式上类似于多个单行法汇编的法典。其体系性依靠各部分相关内容在程序顺序上或制度上的衔接，体现在各部分都至少与另一部分发生内容上的“链接”。各种民事程序部分之间是一种“家族相似”的关系，一个部分和法典中另一个部分之间存在一定共性，但和其余部分就不一定存在此种共性。各部分之间的关系存在特定的顺序结构，从而在总体上形成一种类似“锁链”的顺序关联结构。这一结构特征决定了民事诉讼法典的各编章之间是一种比较松散的联系，各部分内容可以采取单行立法的形式，并不强求形式上的统合。如《强制执行法》当然可以先行制定，而在将来制定的民事诉讼法典中对于强制执行部分只作原则性规定。这样的模式既可从形式上维护民事诉讼法典的完整性，又能够使各部分的修改不致于太麻烦而难以启动。

如要从实质意义上清楚勾勒民事诉讼法典的体系结构，我们可以先回到民事程序法的原点出发来进行思考。民事程序法之所以产生，就是为民事实体法的实施服务的，这也是所谓民事诉讼法的工具价值与外部目的。民事实体法是规范民事主体的权利和相互关系的法律规范，为实现民事权利与民事法律关系，存在多种性质与特征各不相同的相应程序，这些程序法具有共同的目的：即实体权利保护与私法秩序维护，而纠纷解决和程序保障则是权利保护这一目的论的题中之义。并且各程序之间在相互协同以实现共同目的上存在远近或亲疏不同的亲缘关系。

第一，现代社会民事纠纷解决的最基本程序即狭义的民事诉讼程序。为扩大司法的纠纷解决功能，现代各国民事诉讼繁简分流改革的世界性潮流使诉讼程序成为民事程序的最发达分支。但再发达完善的民事诉讼程序也不构成民事诉讼法典，法典化必然要求民事程序的扩容。通常所谓“民事诉讼的基本原则”与“民事审判的基本制度”其实均是仅适用于民事诉讼/审判程序的原则与制度，而并非可普遍适用于其他程序的共同原理。

诉讼保障程序性质上是审判程序的附随程序，包括期间、送达、诉讼费用制度、妨害民事诉讼的强制措施等等。如妨害诉讼的强制措施其实是适用于三大诉讼法的审判附随程序，刑事诉讼法上的强制措施是仅仅适用于被告人的特殊强制措施，与民事诉讼法中普遍适用于所有参与人、以维护审判顺利进行的强制措施是性质迥异的。

第二，诉讼过程中的临时性救济程序如保全程序、人格权禁令程序等在现有民事诉讼法中只能依附于诉讼程序，但在民事诉讼法典中也是可以与其他民事程序衔接，因而实际上亦可能是具备一定独立性的程序。

第三，是主体之间并没有纠纷发生，而是着眼于预防纠纷，只是为确认特定事实或民法上的相互关系或地位的程序，如我国民事诉讼法上的属于典型“非讼”性质的“特别程序”。认定公民民事行为能力、认定财产无主、宣告公民失踪、宣告公民死亡程序都是落实实体法上相关规定的民事程序。但这些程序事件均不涉及权益之争，因此适用的程序并非典型的“两造对抗”的争讼程序，而是某种意义上的仅单方参与、其性质显然区别于通常诉讼程序的特别程序。

第四，是其目的不是解纷，而是迅速形成执行名义的略式程序。此类程序的主体之间或许隐含纠纷，或存在潜在纠纷，但并未发展为现实纠纷，即略式程序适合于当事人对权利义务关系没有实质争议、但对及时实现权利或寻求预防性保护有迫切需要的案件，如督促程序、公示催告程序。略式程序在程序标的、程序结构、审理方式和裁判效力上与非讼程序有本质区别。略式程序与诉讼程序相通，但并不依附于诉讼程序而独立运行。

第五，是确实存在纠纷可以通过诉讼程序解决，但性质上更适于或也可以通过非诉讼方式来解决的非诉讼纠纷解决程序。在现代诉讼中心主义模式下也被称之为替代性纠纷解决程序，一般包括调解程序、仲裁程序等。

第六，是通过法院来强制实现民事权利的执行程序。由于执行依据的多样化，执行程序也可从权利实现这一终端将此前纠纷预防或化解的公证程序、调解程序、仲裁程序、保全程序、先予执行程序、诉讼程序等汇集成强制执行程序的前置程序。

民事诉讼法典的体系性整合除了从系统的目的性角度予以考虑外，还尤其注重系统各部分之间的内在关联，即各程序部分在实现共同目的方向上的协调与互动。如在通常诉讼程序内部简易程序审理中发现案件复杂的可向与普通程序转轨；如在非讼程序审理过程中发现主体之间存在实质争议或提出实体争议，则非讼程序可转为诉讼程序来处理；在现代“司法最终裁决”原则下，非诉讼纠纷解决程序在特定条件下可与诉讼程序实现衔接；执行程序不仅是承接之前各种纠纷解决程序之后的权利实现，而且在执行程序中也存在权利实现范围或方式的争端及其解决，这就与审理程序再次发生勾连。这也就是为什么虽然学界一直有观点呼吁执行职能从司法中分离，但实际上执行仍只能交由法院负责实施的重要原因。

总之，民事诉讼法典的内容可根据特定时期的需要与各部分法律发展的状况来划定远近不同的范围，最核心的是民事诉讼程序规范，最外围的是与民事诉讼程序相关的附随性规范，如法官法、人员陪审员法。从近年我国民事程序较为成熟的立法部门状况来看，我国民事诉讼法典可考虑将民事诉讼法、家事程序法、各种非讼程序法、民事保全法、民事强制执行法等涵盖其中，制定一部具有较好立法基础的、中等规模与体量的、具有中国特色的民事诉讼法典。

来源：《当代法学》2023年第6期。