作者：肖建国 王娣 杨秀清

文章来源：法大民商经济法律网2005-12-6

摘要：社会转型及经济的高速发展使得社会纠纷日益纷繁复杂，在司法实践过程中，现行民事诉讼法所构建的监督性再审程序在发挥巨大功用的同时，也逐渐暴露出制度本身的缺陷，如何克服这些缺陷，改革并完善再审程序已成为理论及实务界共同关心的话题。我国的再审程序究竟应如何定位？再审程序的改造究竟如何来进行？关于这一系列问题，三位学者展开了精彩而激烈的探讨。敬请关注本期高峰对话！

杨秀清（以下简称杨）：各位同学晚上好。欢迎大家来到我们今天高峰对话的现场，我先介绍一下今天请到的嘉宾。我右边这位是中国人民大学的肖建国副教授，另一位是我们学校的王娣副教授。谈到再审程序的改革与完善，我想到一个案子，这也是两三年前一个检察官给我说的事，刚好和我们今天的这个话题比较吻合。即一只鸡引发两条人命，带来的对再审程序的一个思考。甲丢了一只鸡，邻居丙告诉他，我发现你的鸡在乙家的鸡笼里，他们家的鸡从来就不关，现在就关了这么一只鸡，后来丙作为证人，甲作为原告就把乙告了，要求其返还鸡。仅凭这么一个证人，一审法院认为不足以证明甲的鸡让乙拿走了，就判决驳回了甲的诉讼请求。一审判决以后，双方均未上诉，判决生效了。没想到过了三个多月，甲申请中级人民法院再审，这个法院居然决定再审，并指令基层法院再审。后来又仅凭这个证人判决甲的请求可以得到支持。对此判决，双方没有上诉，又生效了。后来，没有想到又过了两个多月，乙申请检察院抗诉，检察院居然帮他抗诉，抗诉以后这只鸡又判给了乙。双方再没有上诉。结果，甲拿着刀子去找乙，把乙给扎死了。乙的两个儿子知道是甲干的，于是去打甲，打得过重，致人死亡。一只鸡引发了两条人命，两个人被抓进监狱。由此我想到一个问题，我国的再审程序究竟应如何定位？再审程序的改造究竟如何来进行？下面的时间交给我们的两位嘉宾以及在场的同学。先由嘉宾给大家做一个简短的演讲，然后大家可以提出一些问题，和我们的嘉宾进行互动。首先有请肖建国副教授。

肖建国（以下简称肖）：我今天给大家作的主题报告的名字是：“监督性再审与救济性再审的功能划分与程序构造”。大家知道，在我们1991年的民诉法第十六章中有一个程序叫做民事审判监督程序。这个民事审判监督程序应该说在我们学术界，在我们法院系统，在我们的律师中，在我们社会各界，它的名声不是非常好。尤其我们学者对我们民事审判监督程序的争议非常多。通常的指责是，我国的民事审判监督程序导致的后果是法院终审不终、再审无限、申诉满天飞。这是对我国民事审判监督程序的一个通常的评价。实际上从我们最高法院的统计来看，1993年到1997年，我们法院系统这5年来，处理来信来访申诉的案件达到2390万件。而1998年到2002年这五年间，我们处理这类申诉案件达到4200多万件，翻了一番，2003年不但增加了群体信访，还有矛盾激烈的个体信访。从2003年开始我们中国迎来了一个持续上升的信访高峰。在这种背景下，2004年下半年，国务院国家信访局开始着手起草、修改95年通过的信访条例，今年的元月5号通过了新的信访条例。新的信访条例的主要内容就是首先划分应当由法院、检察院或者行政机关依法处理的涉法信访，凡是涉法信访的案件都交给法院、检察院或者行政机关处理，信访机构不处理。第二种情况是，将信访案件全部交给基层政府或法院，也就是矛盾下放的过程。在信访条例修改的过程中，我们知道争论非常大。社科院于建嵘教授指出在我国持续了几十年的信访制度应当进行修改，应当弱化或取消信访机构提供救济的功能。而把信访机构建成一个传达民意，让政府获得相关信息，并且让老百姓参与政治这样一种功能，进行功能的改造。应该讲我们新的信访条例部分反映了这样一种思路。这就涉及到这样一个问题，今后对于涉法信访，尤其涉及到我们法院的民事再审案件，当事人可能今后更多地涌向法院。在这样一种背景下，我们民事审判监督程序可能会面临一个更加严峻的挑战。也就是说今后的信访高峰可能会更多地涌向人民法院，这就对我国的审判监督程序提出了更高的要求。这里我就对审判监督程序的功能划分和程序构造提出一些自己的看法。

关于审判监督程序的功能划分，我认为从目前的民事诉讼法第16章来看，我们国家规定了三种程序。一种是基于法院的审判监督权发动的程序，民事诉讼法第177条规定了这样一种程序；还有一种是民事诉讼法第185条到188条规定的，检察院基于检察监督权发动的这样一种程序。此外还有民事诉讼法第179条规定的当事人申请再审程序，提供给当事人的救济性再审的权利。基于法院的审判监督权和检察院的检察监督权发动的再审，我们可以称之为监督性再审；而第179条当事人申请再审可以称之为救济性再审。这两种再审虽然都出现在我们第16章，但是它的功能、它的价值目标、它的程序设置应该来讲是有差异的。这种差异至少从我们现有的民事诉讼法的规定来看，是没有明确的。这些差异主要体现在哪些方面呢？我认为至少有这么5个方面的差异。首先，监督性再审它是国家公权力之间的对抗，这种公权力之间的对抗即便说和私权有联系的话，也很遥远。而救济性再审程序呢，纯粹是国家审判机关为了个案当事人而提供的一种私权救济，专门解决一些私事争议。第二个方面，从范围上看，监督性再审主要适用于维护社会公共利益的案件，而救济性再审是用来处理一般的私权争议。第三个方面在目标上，监督性再审侧重于维护整个法律体系的统一性，救济性再审在个案中提供一个特别救济，维护私人利益。第四个方面，在主体上，监督性再审是国家公权力之间的对抗和制约，只能是国家公权力对国家公权力，从目前的情况看，主要是上级法院对下级法院、检察院监督权对法院审判权这两个权力之间的对抗。当然，从实际情况看，人大、政协、政府机关、政府的信访部门、人大的信访部门、党委的信访部门，以及其他有关机关或者组织对法院也能够产生这样一种法外的驱动法院再审的压力。比如新闻媒体，他们是无冕之王，他们的新闻监督权对于法院发动再审是一个非常重要的来源，所以在我国民事诉讼法之外，有很多法定程序之外的国家权利或社会权利来监督我们法院，引起审判监督程序的发生。但是救济性再审的主要来源、主体只能限于申请再审的个人当事人。第五个方面的差异在既判力方面，监督性再审的判决既判力具有对世性效力，而个案再审判决，即救济性再审判决仅仅对个案当事人产生既判力，既判力的主观范围是不一样的。从我们民诉法的主要规定来看，实际上监督性再审和救济性再审的程序和功能划分是不明确的，甚至说在功能上发生了一些扭曲，对我们再审制度产生了很大的影响。因为这两种程序在功能上没有划分，在程序上没有区分开，因此当事人可能会借国家的公权力来保护个人私权，当然也会出现国家公权力随意干预或者剥夺当事人处分权这样一种结果。另外一种情况是，随着国家公权力的介入，打破了当事人双方的平衡，当事人双方的地位平等。实际上在我们众多的再审案件中，真正为了实现公共利益来提起再审的，这类案件并不多见。大部分再审案件都是当事人因私权争议再审的案件。国家公权力过多地介入私权争议之中，往往当事人背后的权力或者势力的一种竞争或者比较，法院就成了比较当事人谁的权力大这样一种场所。另外，它还破坏了整个民诉程序的自治性。因为程序之外的这样一种影响、势力或者权力，不断介入民事诉讼程序中来，摧毁了我们的民事诉讼程序。我们8月份到安徽作了一个调研，安徽一个中级人民法院的副院长曾经给我讲，他说，现在信访部门、人大、政协还有党的政法委部门，交办的案件的数量超过了他们正常程序审理的案件数量。而这种交办的案件要求我们法院在规定的时间给我们交办的单位进行信息反馈也就是汇报，尤其是政法委交办的案件，法院必须向政法委汇报，向人大汇报，从而打乱了整个民事审判节奏。还有一个方面，他损害了我们法院的独立审判。由于我们再审程序的发动，在这种情况下，是基于监督性再审提起的，而监督性再审的提起机关，他们都有一定的国家权力，他们用自己的评价标准和自己的评价体系来取代法律的评价标准和法律的评价体系，他们自以为是，认为自己比法官还高明，当然我们不否认我们法院有一些败类，有一些司法腐败的现象，但是总的来讲，它损害了法院的独立审判。所以我们监督性再审和救济性再审功能扭曲这样一种现象，实际上不利于我们民事诉讼再审程序的建构。

为什么我们民事诉讼法里，没有将监督性再审的功能和程序性设置和救济性再审的功能和程序性设置划分开呢？为什么把他们混为一谈呢？我想这在立法上可能有一种惰性或者叫做惯性。因为在82年民诉法试行审判监督程序里面，规定了上级人民法院对下级人民法院进行监督的再审，91年民诉法的时候，我们又规定了检察院对法院生效裁判的抗诉。因为在82年到91年这段时间，市场经济这个概念还没有正式地在我国的文件中提出来，在这样的背景下，我们还是遵循旧的观念。列宁在制订前苏联的民法典的时候，曾经说了这样一句话，他说：“我们不承认任何私人性质的东西，在我们看来，经济领域里面一切都属于公法的范围。”在91年起草立法的过程中，立法者仍然认为在民事纠纷领域里面，大部分民事纠纷涉及到国家或者国有企业，关涉到国家利益或者集体利益，国家、社会和个人合而为一。在这种情况下，民事案件不存在绝对的公和私的划分，因此上级法院对下级法院，检察院对法院的裁判，出于维护国家利益或者集体利益的需要，有必要来进行干预，对生效裁判监督再审。实际上，91年民诉法颁布这么多年来，我们看到，我们市场经济蓬勃发展，而且我们的民法学者一再地强调在我们制订民法典的过程中，要彰显民法的私法精神。江平老师说过一句话，他说，民法的私法精神体现在哪呢？就体现在意思自治、私法自治、私权自治。那么这种自治，他是不受国家的干预的。其实，在国家和个人之间、国家和社会之间，这个社会自治包括我们所说的大学自治、社区自治、村民自治。自治状态划分了国家、社会和个人之间的权力边界。在这个基础之上，才谈得上对私权的保护问题、对社会权利的保护问题。既然民诉法的立法背景已经发生了变化，部分监督性再审的基础已经丧失或者不复存在，那么新的民事诉讼立法就要顺应时代潮流，与时俱进，限制甚至取消不合理的监督性再审。另一方面，考虑到在国家的公权力体系中，法院的审判权处于比较边缘化的地位。因为人大有任免权、质询权，决定法律能否通过的权力，检察院有侦查权、公诉权、法律监督权，政府机关则对法院的人事、财政有一定的控制权，而法院却缺乏足够的反向制约的资源和手段。在此背景下，通过挤压法院的审判权来干预民事诉讼程序的现象是层出不穷的。这是我们国家在民事诉讼程序中没有明确区分监督性再审和救济性再审的社会背景，因此我认为，尽管在我们民事审判监督程序中，规定了这种监督性再审，但是一定要有一个和当事人再审、也就是救济性再审有不同的程序设计。

那么不同的程序性设计主要体现在哪些方面呢？现在我们民事诉讼法学者有不少人提出要建立再审之诉，所谓的民事再审之诉，就是建立在限制或者取消监督性再审，确立当事人申请再审基础之上的。实际上再审之诉就是一种救济性再审程序。由于救济性再审程序是为了保护私权而设置的，因此这种救济性再审不是由当事人随意启动的，而必须由法院来裁量，由法院来作出关于能否启动的裁判。所以在救济性再审程序中，它的程序包含了两层结构，一个是再审之诉的合法性审查程序，一个是再审之诉的审理程序。再审之诉的合法性审查程序是指，法院要对当事人再审之诉是否合法进行审查，看其是否符合再审之诉的要件。该要件包括一般要件和特别要件。一般要件包括法院有没有管辖权，原告、被告是否适格，以及当事人是否在再审期间提起再审之诉等等。特别要件主要是指再审事由。在我们再审之诉的合法性审查中，如果违反了一般性要件，法院是以裁定驳回再审之诉的申请；如果法院经过审查，认为当事人不具有再审事由的，那么法院应该以其诉无理由判决驳回其再审诉讼请求，这样一种驳回判决对后诉有既判力。我们这样一种理论也可以避免今后再出现重复再审这样一种现象。考虑到私权再审在程序上是一种特别救济，因此在再审之诉的合法性审查过程中，对当事人能不能进入再审程序，提出了非常苛刻的举证责任条件，就是当事人必须提供比较充分的证据来证明再审事由的存在。因此有关再审事由是否存在这样一种判断还是一个实质性判断，法院应该作出相应的判决。这是再审之诉合法性审查程序。合法性审查程序的诉讼标的是当事人有没有一种撤销原判决的诉讼法上的形成权——我认为它是一种诉讼法上的形成权——形成权有的话，法院就可以撤销原裁判，否则判决驳回其再审申请。而再审的本案审理程序尽管和和法院对再审事由的审查是一样的，都要开庭审理，但其诉讼标的和合法性审查程序是不一样的，它的诉讼标的是当事人之间的实体权利义务关系争议，或者说再审原告的权利主张。所以再审之诉或救济性再审，包括了两个前后相继的程序，这两个程序分别有不同的诉讼标的，因此法院可能作出不同的裁判。如果前面驳回他的再审之诉申请的话，那这是一个实质性判决；那么如果前面认为它符合再审事由的，就可以进入本案审理程序，这就是救济性再审程序的构造。

就监督性再审程序来讲，我认为，因为它是国家公权力之间的一种对抗，体现了国家公权力之间的相互制约，因此，作为监督性再审程序，它的诉讼标的和再审之诉，与救济性再审是不同的。考虑到它的主要目的是为了保护公共利益，这样一种监督性再审程序不需要经过合法性审查程序，而直接进入本案的审理程序。所以它在程序构造上不同于救济性再审程序。我国的监督性再审程序，目前有两种，一种是抗诉再审，一种是法院的审判监督进行再审。我认为法院的审判监督再审是以上下级法院之间的审判监督关系为基础的，这种审判监督关系应当通过正常的审级制度来解决，而不能将这种功能附加在再审制度中。我国目前的立法和实践有这样一种倾向，即通过上下级法院之间的审判监督的程序设置，来部分替代第三审程序，尤其在下级法院裁判发生法律适用错误的时候，那么这样一种监督性再审实际上替代了第三审程序。因此，我认为这种监督性再审程序在我们民诉法修改中应该废除，应该通过正常的审级制度来解决上下级法院之间的审判监督问题。

在监督性再审程序中，应当保留检察院为了维护公共利益而引起的再审程序。其实就再审的公益性质与私益性质而言，无非有三种情形。第一种情况是纯粹的私权救济；第二种情况是纯粹的为了维护公共利益而由检察机关提起抗诉而提起的再审程序，这种情况在实践中可能比较少。还有一种比较多的情况是，私人利益和公共利益都并存的情况下，怎么去设置再审程序呢？

比如在环境污染诉讼中，在消费者权益保护方面，都会存在一种私人利益和公共利益相互并存的情况。我认为在这种情况下，应该根据当事人的诉讼请求，比如在一个环境污染诉讼中，当事人可能会要求被告：1、赔偿损失；2、停止排污行为。其中，停止排污行为本身属于要求被告不作为这样一种救济，这种不作为一方面可以保护原告利益，另一方面可以保护不特定的多数人的利益、受害人的利益。象这样一种诉讼请求本身，就带有维护公共利益的性质。因此再审程序中，当原告提出这样一种诉求的时候，我认为应当区分私人利益和公共利益，原则上当事人对涉及公共利益的部分无权申请再审，只有涉及到私权救济的时候，他是可以申请再审的。那么对于检察机关来讲，对于这样的判决，涉及到公共利益的部分，比如涉及到禁止性的救济，检察机关可以通过抗诉提起再审。像这种案子在我们现实生活中非常多，就是私人利益和公共利益相互纠结交错的情况下。

综合起来，我想可能有这么几种情况：第一种情况就是，私人在诉讼请求中包括了不特定多数人的利益；第二种情况就是，私人的诉讼中维护公民个人的基本法律价值而提起的诉讼，比如说一个人的人格尊严、健康、名誉等等这样一些权利，而提起诉讼；第三种情况就是，与个人利益有关的涉及到社会公德的案件；比如说一家楼下有一个桑拿馆，有很多按摩女郎招徕顾客，对楼上的居民的生活可能会产生一些影响。像这样一种类型的案子如果我们提起一些诉讼，我要么让他们搬走，你不能再进行这样一种行为。或者小学门口有一些比如强调伟哥的药效功能等这样一类广告，这些广告可能对青少年的身心健康发展不利，在小学门口设置这样的广告，我作为家长，我为了维护我孩子的身心健康，我能不能提起这样一种诉讼呢？比如我要求广告公司拆除广告牌，像这种请求里面也包含一些涉及到公共利益的成分。这类诉讼，我想呢应该区分不同的情况，涉及到个人私权的，应该允许进行救济性再审程序，涉及到公共利益的成分，个人无权提起监督性再审程序，应当由检察机关来提起监督性再审程序。那么把我个人的观点简单地给大家汇报一下。

杨：非常感谢肖建国副教授对再审程序从监督性再审到救济性再审给大家从观念上做的精彩讲演。另外他还对救济性再审和监督性再审程序的进一步构造给大家谈了一些他个人的非常独特的观点。下面我们有请王娣副教授从微观的角度对再审事由的改造，谈一谈她个人的看法。有请王娣副教授。

王娣（以下简称王）：谢谢大家。首先非常感谢肖建国教授今天来做这个报告，肖建国教授在我们民诉法学界是大名鼎鼎的。他的研究领域不仅仅限于民事诉讼，他对实体法还有很深的造诣。他确实是我们民诉法学界才华横溢的青年学者。我的意思是大家不要错过这个机会，一会儿提问题的时候，多向他提出问题。今天的题目再审程序，是一个非常大的题目。对再审程序，我个人的成果不多。我们教研室杨秀清老师和宋朝武老师都有这方面的研究。再审程序原来是我准备博士论文的题目，但是最后我在读书的过程中，参加了强制执行法的专家建议稿的课题，对强制执行产生了浓厚的兴趣，而且觉得有些问题有待深入研究，所以最后我的博士论文写的是强制执行竞合问题。我想对再审的一个微观问题，再审事由的改革谈这么几点：

第一是我国再审事由的定位。我们知道现在我们强调程序安定，一部分学者也把他作为和诉讼公正、诉讼效率相似的价值来对待。程序安定要求我们对于法院按照公正程序作出的判决，它的效力应该得到保障。也就是说判决生效后，当事人不能再行起诉，法院也不能作出重复的审判。这是我们所理解的判决的既判力。既判力和诉讼公正并不是永远一致的。在有些情况下，两者会发生矛盾，比如说如果追求程序安定，那么我们在诉讼过程中，即使发现错误，也不予以纠正。那么这样的话，应当说是非常不合理的。那么如果我们追求诉讼公正的话，只要发生错误，我们就去纠正，这种情况下，诉讼又是无止境的。所以再审程序是由的改革和完善必须和这一点联系起来。我们必须在各种价值中取舍，来使价值达到一种平衡。当然程序安定是一种价值，公正则是我们追求的最高的价值，所以我们不能放弃对公正的追求。我们对于再审事由的定位也是一样。应当定位于如果法院裁判存在重大错误，足以影响公正的，那么应当予以再审。应当定位于程序上存在重大瑕疵的，应当进行再审。这是第一点。如果是一般的错误，就不应该再审，维护法院的既判力。

第二点和前一点紧密联系，什么是重大瑕疵呢？重大瑕疵怎么来具体表述？它的条件有哪些？这些如何理解，有所不同。我们考察两大法系，英美法国家对于判决的既判力的维护是非常坚定的。我们不能说它没有再审，他们有对案件的重新审理，一般裁判作后是不允许改变的，但是在非常严格的情况下，是可以的，允许对案件的重新审理。比如说，法院没有管辖权，当事人在诉讼中有欺诈行为的，那么允许重新审理。在大陆法国家，对于程序上存在重大瑕疵的，规定得非常详细，像德国的取消之诉和恢复原状之诉。包括程序上的错误和判决中损害当事人权利的错误。日本和德国比较类似。应当说，大陆法国家对再审是由规定的很详细，归纳起来包括程序上的瑕疵和实体上的瑕疵两部分。

第三点是我国规定的再审的事由存在的问题和改革。我国的再审规定于民诉法第179条，规定了当事人申请有五种法律事由。这五种事由，我们认为存在很多问题，像有的学者也提出，比如有新的证据可以再审，那么这个新的证据是指以前诉讼程序中没有提出的证据都可以作为再审事由。但是新证据实际上存在这么几种情况，原来没有发现的、原来没有收集到的和原来没有提出的。那么原来为什么没有发现？为什么没有收集到？基于什么原因没有提出？这个在所不问，都可以提出再审。所以我们理论界认为是非常不合适的，而且现在最高法院证据规定也规定了举证时限，新证据限于新发现的证据。所以我们民诉法对于新证据必须重新加以界定。如何来界定，我们可以考虑如果当事人对于证据给予充分的注意，但是还是没有发现的证据可以作为新的证据来加以规定，这样来界定它，来提出，或者说呢，当事人基于故意或者过失而没有提出的情况？还有我们再审事由还规定了违反程序可能影响公正审理的，应当可以申请再审，这种再审是一种影响程序公正的是由。后面要加上一句话，“可能影响公正审理”，表达了这样一种含义，程序违法只要影响了公正的才再审，程序违法不能单独作为提起再审的是由。这也是一种明显的重实体轻程序的表现。所以我们民诉学者认为这一条也必须加以修改。大家知道，我们诉讼公正包括程序公正和实体公正，这两方面是不可以偏废的。那么任何一种公正不能满足，这种公正就不能实现。所以我们不能说只要满足了实体公正，程序公正再所不问。如果这样来规定，程序的独立价值就不能来体现。因此对我国再审事由的改革，将来必须从两个层面完善，一个是一个方面程序公正的层面来规定，具体包括比如法官应当回避没有回避的，应当开庭没有开庭的，这些重大的程序事项。另一个方面是从实体公正的层面来规定的，比如证据是当事人伪造等情形。这是我对再审事由的改革简单地谈一下我的意见。

杨：非常感谢王娣副教授对再审事由的分析。她首先从程序安定和公正的角度谈了对再审的看法，进而立足于我们国家民诉法关于再审事由的现状以及它所存在的问题，最后对再审事由提出了改革方面她自己的一些看法。

我听了两位嘉宾的精辟分析讲解后，我想到一个问题，就是说在我们国家，就象刚才肖建国副教授讲到的，从监督性再审转向救济性再审，那么这里面是不是涉及到一种诉讼观念上的调整。因为就我们国家民事诉讼的观念而言，事实上一直定位于法院代表国家查明案件真实情况解决争议，从而维护人的合法权利。基于这样一种诉讼观念，导致了在再审程序的设计上，很大程度上，比较偏重考虑的是生效裁判如果有错误，如何借助于国家的力量，对这个生效裁判加以纠正。甚至我们可以把我国的再审程序，即审判监督程序称之为纠错性程序。现在我们搞市场经济了，市场经济所要求的民事诉讼，究竟应该如何定位？刚才肖建国副教授谈到监督性再审转向救济性的再审，那么是不是意味着我们将来的民事诉讼，我个人的一种揣测，意味着对当事人私权的一种救济。那么在这样一种情况下，虽然对当事人的裁判已经生效了，但是这个裁判生效之后是不是一定没有瑕疵？如果它有瑕疵，对当事人利益上的损害，是不是该给当事人一种救济。这是我对刚才两位嘉宾的讲解的一种理解。刚才肖建国副教授提到了，要从监督性再审到救济性再审，那么我想对肖建国副教授提一个问题：你认为从监督性再审转向救济性再审，在我们国家目前，我们最大的障碍是什么？

肖：可能我没有说清楚。我的意思是在我国现存的民诉法中，再审制度实际上包含两种层次的，一个是监督性再审，一个是救济性再审。在讲的时候我没有明确表明，监督性再审还是救济性再审，二者是同时并存呢，还是用救济性再审来取代监督性再审，我没有明确表态。但实际上，我认为，如果我们准确地把握监督性再审的范围，实际上这种监督性再审在世界各国都是存在的，只要是为了维护公共利益，公共利益无小事么。你在任何一个国家，比方说，如果我要维护身份关系的稳定性，那么在大陆法系国家，象德国、日本，他都允许检察官来提起撤销婚姻，宣布婚姻无效，他们都可以介入这样一种私人关系之中。但是这样一种私人关系本身，它又包含了一种公共利益，所以我认为在这种监督性再审中，首先要取消法院依照审判监督权发动再审。因为法院依照审判监督权发动再审里面，我们主要目标针对法院适用法律这样一个问题，而法院适用法律这样一个问题，主要是通过在不同的审级制度中，通过审级程序来解决这个问题。所以在上下级法院之间，按目前的法律适用，不好说通过再审程序来救济法律适用不足的问题。王娣老师对再审事由的分析中对于法律适用有错误的情形，不知是否还应该放在我们民诉再审事由里面？

王：对，这是肯定的。

肖：我倒是有一个想法，对于法律适用是不是有错误这个问题，这是一个法律问题，这个问题应该还是在审级制度中去解决。在再审程序事由，我个人认为，这种情况下不应该通过再审来解决。再审程序解决的事项主要涉及到一个实体问题，实体问题主要是事实和证据，证据是否充分，是否缺乏主要证据，证据是否是伪造的、虚假的，或者事实认定的基础不存在。在程序方面我同意王娣老师的观点，在实体上，应该不包括实体法的适用问题。所以在监督性再审中，只要涉及到法律适用问题，实体法适用问题，都应该通过审级程序来解决，而不是通过再审程序解决。所以我认为上一级法院提起再审是没有必要的，目前，由法院上下级之间的再审来部分取代或替代再审程序的功能也是没有必要的。因为在我们民诉法修改的过程中，三审程序也很可能作为一个新的程序出现，那么功能没有必要再发生重叠。在监督性再审中，我倒是赞成保留检察院抗诉，但是抗诉的范围必须受到适当的限制，只能是在检察院维护公共利益的时候，对生效裁判提起抗诉。这是我个人的一些看法。但是我的回答可能和你的问题有一些错位。

王：我来补充一下。刚才肖建国教授谈到法律适用问题。如果我们设立三审终审制，第三审解决的主要是法律方面的问题提起上诉。我觉得应该从两个方面考虑，一个从实践中来看，法律适用错误很常见，不是非常罕见的情况。当然法律适用错误也有轻微的和严重的错误之分。这也是我认为应当把它设置为再审事由的一个理由。因为我们确实存在这样一种情况，而且它带来的后果非常严重。另一个我也受到启发，我们看到，我国台湾的再审事由和日本、德国不同，就是说它有三项事由，其中有一项就是：“法律适用显有错误”，这在大陆法国家是很独特的，德国和日本都没有规定法律适用这样的错误，但是我国台湾增加了这么一条。我非常赞同这样一点，我觉得这确实是很重要的一项。所以我认为它应该是法定事由。

杨：刚才两位老师对法律适用该不该作为再审事由这个问题产生了一点观点上的碰撞，我觉得这种碰撞是一件非常好的事情，因为这种碰撞可能会产生非常强烈的思想上的火花。那么回应一下刚才肖建国副教授谈到的这种涉及到公益的诉讼，我想也许这也是一个很难得的大家彼此交流的机会。我想问一下肖建国副教授，你认为涉及到公益的检察院的抗诉，以及你谈到的非法婚姻的问题，这种程序如果是检察院要来抗诉的话，那么抗诉之前的审级之内的正常程序应当如何来启动？比如非法婚姻这个问题，我看到了这样的非法婚姻，比如说表兄妹他们通过非法手段取得了结婚证，他们肯定不会提起诉讼，那么这样的婚姻如果在社会上存续下去，也许对伦理道德、婚姻法的一些原则都有所破坏。那么这样一些案子我看到在国外一些国家是由检察院来提起诉讼的，那么检察院起诉，将来在判决生效后，可能检察院会提起抗诉。而在我国，我想问的是检察院抗诉这类案件，那么它之前的正常程序是怎样来进行的？

肖：我再补充一下，检察院对涉及到公共利益的案件提起抗诉，可能包括两种情况：一种情况是检察院作为作为原告，他提起的普通的民事案件，民事诉讼中他是为了维护公共利益作为原告，具有当事人资格。在这种情况下，对于法院的生效裁判，为了维护公共利益，检察院是有权提起抗诉的。今年8月31日，高检召开的一个检察监督的座谈会上，我提出检察院提起民诉的机构和检察院抗诉的机构在维护公共利益方面，起诉和抗诉的机构、人员和职能应当实行三分离。因此检察院对于具体的民事诉讼案件，法院作出生效裁判之后，如果检察院认为有必要抗诉的话，它仍然是可以由专司抗诉的机构人员启动再审程序的。另外一种情况是，在个人提起的一个普通民事案件中，他的诉讼请求中既包含个人私权救济的内容，也包含一些涉及到公共利益的内容，比如天津的一个律师提起的一个诉讼。天津市政管理对于进入天津的一些车收取过路费，该律师提起诉讼说收费不合理，不应该收费，请求一返还收取的费用，二是不能再收费、停止收费。那么后一个诉讼请求，它的既判力可能受惠于现在或者将来或者已经路过天津的所有司机或者当事人，它既包含了个人的救济请求，也包含了一些公共利益的内容。在这种情况下，我觉得法院的判决里面如果涉及到公共利益的内容，再审时可以考虑由检察院提起抗诉，而不宜由当事人申请再审，因为涉及到公共利益。

杨：要不这样，我们接下来非常宝贵的时间欢迎在座的同学们积极参与到我们今天的高峰对话之中，因为我们既然作为一个高峰对话，那么不仅是坐在台上的嘉宾之间的一些交流，我觉得更可贵的是在座的同学和我们嘉宾之间的一种互动。好，下面我们就把时间来交给我们同学。同学们尽管积极地向我们的嘉宾提出你们关注的问题。有请。

问：三位老师晚上好，刚才肖建国老师提出的观点非常新颖，就是说在涉及个人利益和公共利益的案件中，个人对公共利益那部分是不能申请再审的。我想请问的是在案件起初，在提起案件的过程中，个人能不能对公共利益起诉？如果可以，那就证明个人是有诉权的，他是诉讼的原告，他为什么不能提起再审呢？如果不可以的话，那我想后面就不可能发生后面个人对公共利益提起再审，想请肖老师解释一下。

肖：这个问题提得很好。个人有这样的资格，能够提出这样一种涉及到公共利益的诉讼请求。承认他这样一种诉讼利益，允许他提起诉讼，理由何在呢？我认为这里有这样一个理论基础。在任何一个国家，尤其在英美法国家，都有这样一种理论，承认私人通过维护私权来实现公共利益。这种情况在美国，在英美法国家叫做PAG，通过维护私权来实现公共利益，有很多这样的案例。比如我们法大的法律硕士，因在火车上买东西不给发票，起诉要求铁路运输公司出具发票，这件事情表面上是维护私人权利，但是这个判决要波及于后面的顾客，波及到不特定的多数人。这种案例都涉及到公共利益。另外一个理由是考虑到起诉的便宜。为什么要便宜呢？比如象环境污染诉讼案件、消费者权益保护诉讼案件，这类案件中，个人利益和公共利益是交织到一起。你完全割断个人利益和公共利益，只允许当事人提出个人利益方面的诉求，我觉得这是不明智的。只有允许他们提起诉讼，才能使社会上不特定的多数人享受到这样一种判决带来的好处。

肖：这种情况对社会来讲，对整个社会秩序的维护来讲，或者对于促进市场经济发展来讲，都没有什么坏处。检察院可否提起诉讼呢？当然可以。但是检察院的信息来源渠道非常有限，而且我们检察院主要以刑事诉讼为主，主要人员分配也是主要以刑事检察官为主，民事检察官人数很少，对民事诉讼的认识，整体上来看不是非常精良，不是非常令人满意。所以受检察机关信息渠道和人员素质的制约，寄希望于检察院通过诉讼的方式来解决争议，这可能是一种奢望，不切合实际。谢谢。

问：老师，我还是不明白，为什么私人可以起诉，可以对公共利益起诉，但是不能提起再审？

肖；我认为如果你申请再审是以维护私权为外衣，以维护个人利益来维护公共利益提起再审，我认为是可以考虑的。但是你单独的为了维护公共利益而提起再审，这个可能就要斟酌了。就象我们刑事诉讼中规定受害人不可以要求精神损害赔偿，但是普通的民事诉讼中，你是可以提出精神损害赔偿的。刑事诉讼中为什么不允许呢？我想这里面可能有一些独特的考虑。当然这不是定论，只是我个人的想法。有两种情况，个人混合提起诉讼维护私权并维护公共利益，可以提起再审；单独提起针对公共利益的再审，我觉得应该提交检察机关通过提起抗诉来解决。谢谢。

问：杨老师，我想问一下非法婚姻的问题。比如我知道一对表兄妹非法取得结婚证，我和这对表兄妹没有关系，然后发证机关肯定有行政违法行为，我首先是不能提起行政诉讼的，我想这个问题应该适用什么程序，应该如何来解决？

杨：这个问题我有这样一个看法。我觉得现在涉及到私权争议这一块，比如再审问题，检察院应该介入到什么程度？我认为完全属于私权可以处分的事情，检察院不能介入。那么接下来就涉及到刚才肖建国副教授谈到的公益问题，还有你提出的非法婚姻问题。因为非法婚姻涉及到对婚姻法基本原则的破坏，而且最重要的是这种非法婚姻在我们国家如果存续下去的话，它会涉及到中华民族的人种的繁衍。在某种意义上，表兄妹领到结婚证，可能的确存在发证机关发证的时候程序上存在问题。当然有的时候可能存在发证机关完全是被当事人蒙混过去了。在这种情况下，当事人肯定不会去起诉。它涉及到伦理道德，也涉及到人的繁衍，从这个角度，我们能不能考虑检察院来起诉去撤销非法婚姻。这就涉及到检察院在我们民事诉讼中，究竟发挥作用的空间是多少。那么这种案件能不能让检察院去起诉，撤销非法婚姻？非常抱歉，对此我个人现在也没有太多的研究，我指导的学生正在做民事诉讼这方面的研究，我想这个可能是受到看日本资料的一些影响。检察院去起诉，来撤销这种非法婚姻。我的观点就是检察机关可以介入的领域应该是不属于完全由当事人私权可以处分的领域，比如公益的、道德的、善良风俗的等，这样的领域，由检察院来介入。我是这样考虑的，谢谢。

问：肖老师您好，刚才讲座时您说的是把再审程序细分为监督性再审和救济性再审。我的想法是我们在再审程序启动后，涉及到一个审级的问题。比如上级法院存在一个提审的问题。一旦提审的话，是按照第二审来走的，如果把再审程序细分为监督性再审和救济性再审的话，特别是对于救济性再审，一律按照二审程序来走的话，会不会对当事人的权利保护不利？监督性再审，我觉得按照二审程序是比较合理的。这个看法是否正确，想请肖老师指教。

肖：救济性再审的审级问题和王娣老师所讲的再审事由是有关联的。要看你是基于什么再审事由提起再审，如果再审事由涉及到原审法院，认定事实存在错误比如缺乏主要证据，采信伪证，采信了虚假的证据而做出了判决，或者在法律程序上有严重违背法律程序的行为，比如没有回避，该开庭没有开庭，该传唤没有传唤，该送达没有送达，象这样的情形，我认为应该由原审法院的上级法院来进行审理。如果仅仅是因为当事人获得了新的证据申请再审，我们一般认为有新的证据申请再审不属于原审法院判错了案子，不属于错案，在这种情况下，给原审法院再次审理的机会，来纠正以前的裁判，一方面方便了原审法院办案，因为原审法院最了解案件事实、当事人情况和证据，另一方面对于当事人来讲，又没有什么不便，这种情况下，可以考虑由原审法院去审。这里面涉及到整个再审程序的一揽子改造问题。谢谢。

问：肖老师，刚才您提到法律性的瑕疵不应该在再审程序中解决，而应该审级程序中解决。我想请问如果有了三审程序，能否解决法律的瑕疵，如果不能解决的话，这是否有违诉讼公正的价值理念呢？谢谢。

肖：学者的能力是非常有限的，我们希望在民诉法中建立三审程序，同时去掉附加在再审程序中的一些不合理的功能，比如说替代成为三审程序的这样一些功能。这是我们一种理想的设计，那么我们立法部门应该怎么做，咱们这是立法机关的事情。这里我想说明一点，实际上在我们调研的过程中，我们发现很多法院、很多律师都认为民诉法确立三审程序后，就没有必要再继续保留再审程序。很多法院的法官都认为既然已经有三审程序后，那就成了，再审程序可以去掉了。这种理解实际上是有失偏颇的。这里主要涉及到用再审程序来保证法律适用的统一性，还是用我们的三审程序来维护法律的统一？当然还有一些人认为，三审程序没有必要，为什么？在我们国家纯粹由于法律适用问题而引起的再审案件很少，大部分再审案件都是因为事实错误，或者证据不足，或者违反法定程序而引起的再审。这里就有一个立法的权衡的问题。所以我们在调研中也非常关注再审程序，引起再审程序的原因是什么？到底有多少案件是因为法律适用错误而引起再审的，如果这种情况比较多的话，我们觉得建立第三审是非常必要的。谢谢。

杨：关于这个问题，我想补充两句。这里面涉及到我们审级制度的功能和再审的功能究竟是什么？而且我们学界一直在探讨，为什么要呼吁我们来建立三审终审而改变原来的两审终审。实际上，我认为它很大的作用在于，通过这样一种三审终审审级制度的建立，而第三审就是法律审，从而去保证法律的统一适用。有了三审之后是不是就没有必要再审了？我觉得三审终审制度在于保障法律的统一适用，但是即使这样，可能还会出现一些个案，因为裁判的瑕疵可能还会损及到当事人的利益。再审制度一般都限制在私权争议这一内容，它主要就是对当事人的特殊救济，所以这里是否涉及到一个功能的定位，审级制度的功能，再审制度的功能，它们的功能怎么去定位？我就补充这么几句。

王：关于再审制度，保留我是赞同的。刚才肖建国老师也说了，我们准备建立三审终审，这样就可以实现审级制度的功能，这个功能一个是纠错，一个是法律适用。这个功能实现了，还要不要再审呢？有的确实可能存在一些特殊的情况，可能发现其他的原因，或者发现证据是伪造的，用再审程序加以纠正有这个必要。应当说再审程序，我们对它的定位应当是留而不用或者尽量少用，因为在大陆法国家，再审的启动是非常少的。我曾经同一个日本的教授探讨过，在日本，再审少到什么程度？只要有一个案件再审，这个案件就成为判例，所以他说在日本判例多少，再审案件就有多少。所以我觉得再审在将来的发展趋势就是留而不用。我们的三审应当说基本就是法律审。

问：肖老师刚才说到监督性程序和救济性程序，程序的构造不同。监督性程序是不需要合法性审查的，而救济性程序在满足法定条件后还是需要进行合法性审查的。您觉得这个合理么？如果还需要合法性审查，那么还是法院掌握着再审程序，也就是说再审程序的启动权仍然不属于当事人。

肖：这个同学的问题非常好。这涉及到我们对再审程序本身的理解问题。再审程序本身就是一种非常程序，一种特别救济程序。它不属于我们通常的审级程序。那么我们在穷尽了通常的审级程序之后，这个案子审理完毕，判决的既判力我们就要承认。启动一个再审程序，象我们王娣老师讲得那样，相对来讲是比较困难的。在我们国家再审程序频繁启动，一个案件不断回炉再审，这种情况实际上是不正常的。这个同学的问题，我的理解是当事人救济性程序怎么去定位的问题。我的理解是仍然应定位于一种非常的救济程序，非经特殊的事由是不能启动的，所以作为再审程序的立案和一般的民事案件的立案，包括一审二审的立案是完全不同的。再审程序的立案有点类似于第三审程序的立案，第三审程序也不是你随便就可以提起的，第三审也要由第三审法院作出裁量、作出许可，认为你在一审二审中有重大的法律适用问题，需要第三审，这种情况下才会导致第三审程序。所以这种诉权和一审、二审的诉权是不一样的，是需要由法院来进行裁量的一个程序。不是当事人可以随意启动的，最终的决定权不在于当事人，而在于法院。谢谢。

问：我想请问肖老师，对于个人利益和公共利益交叉的那种诉讼，应当是检察院对于涉及公共利益的部分提起再审，个人对于涉及个人私利的部分提起再审。如果出现这样一种情况，对于同一个案件事实来讲，比如说一个环保的诉讼，个人提起诉讼以后，诉讼终结又对个人利益提起再审，但是并没有对涉及公共利益的部分提起再审，这时候检察院又没有同时对涉及公共利益的部分提起再审。会不会出现这样一种情况，对于同样一种案件事实，由于出现了两个不同的诉讼主体，会造成两次诉讼，造成一种司法资源的浪费。如果出现这种情况下，我想请问肖老师，应该如何解决？

肖：在当事人对涉及到私权的部分提起再审，检察院对于涉及到公共利益的部分提起抗诉，因为这是两个不同的案件，需要立两次案，比如两个不同的合议庭进行审判。这一类案件，因为有普通的共同诉讼，如当事人对于私权部分提起再审了，而检察院又对涉及到公权的部分提起抗诉了，如果当事人提出再审后，经过法院审查通过，法院也立案了，这种案件完全可以通过普通的共同诉讼来解决，出现了共同的当事人，和检察院在同样一个诉讼中解决两个争议。谢谢。

问：杨老师，我想问，如果有一个再审案子，我应该选择是去法院提起再审，还是通过检察院提起抗诉好呢？

杨：这里是说去法院好还是去检察院好？我想在我们国家，无论你是去检察院还是去法院，可能都非常困难。据我的了解，应该讲如果你可以请求检察院帮助你抗诉的话，这个效果还是不错的。因为这里毕竟借助了检察院的一种力量、一种权力在里面，现在检察院抗诉案件的改判率还可以，但这条途径也非常困难。

按照我的理解，我认为就私权可以处分的这一部分，我的观点是将来检察院不要再抗诉了，不要再介入。因为检察院介入私权可以处分的这一部分案件，按照我们现在的规定，检察院抗诉法院应当再审，检察院应当派人参加，这里就有许多具体的问题无法解决，比方说检察院的地位是什么，在这样一种私权争议双方对抗、审判居中的程序结构之中，检察院的地位是什么？你的诉讼权利又是什么？为了防止这样一种尴尬局面，我个人认为私权争议，检察院不能介入。那么法院能不能提起再审，我个人认为，私权争议这部分法院也不要提起再审了。从而真正的从对于当事人的特殊救济方面去考虑，实实在在地建立再审之诉。刚才王娣副教授谈到再审之诉不能随意启动，因为这里有对生效裁判的维护，也就是对司法权威的维护问题。谢谢大家。

问：我还是想问肖老师，对于既涉及私权又涉及公权的案件，假如个人提起诉讼后，既涉及私权利又涉及公共利益的情况下，其实这个诉讼的主要意义是在于公共利益的方面，此时他个人提起诉讼的理论依据何在呢？另外，在个人提起诉讼的情况下，对公共利益方面是由检察院提起，那么在个人提起诉讼的情况下，检察院如何启动抗诉程序呢？谢谢老师。

肖：当公益和私益相并合的情况下，就一个具体的诉讼案件来讲，可能这个案件的主要用意、主要目的还是在于维护公共利益。从目前的情况来看，很多案件是以维护公共利益为目的来提起这样一种诉讼，假私益为名来致力于公共利益的维护。这种情况可能会引起社会的轰动，引起一些社会的反应，吸引大家的眼球，这个意义当然很大。当然我们应该允许个人在维护私权的同时来维护公共利益，这也是我正在参与清华大学课题“通过私权机制来维护公共利益”（PAG），有这方面的内容。我刚才讲过，这样做一是方便当事人诉讼，起诉便利；第二个考虑到我们中国目前在维护公共利益方面，确实缺乏足够的信息、资源，例如我们合同法第52条规定了因损害公共利益而导致合同无效的情况。目前为止对于涉及公共利益的案件，怎么来确定其无效，是没有相应的程序来规定的。如果不允许私人提起维护公共利益的案件，这个对公共利益的维护是不利的，因为我们大量的案件，检察机关不知道，行政机关虽然是公共利益的代表，但是可能因为有部门利益的考虑，也可能考虑到种种利害关系，他可能不愿意出面来维护公共利益，比如税务机关收税，如果纳税义务人没有钱，怎么办呢？我们税收征管法第49条就规定，税务机关可以代位要求次债务人履行这样一个义务。程序上应该由税务机关提起代位诉讼，要求次债务人直接向税务机关支付相应的款项。据我了解，到目前为止，第49条还没有真正实施过，湖北省有一个县税务局依据49条向法院起诉次债务人了，但是后来又撤诉了，撤诉的原因据说是湖北省全省没有这种诉讼的先例。所以国家行政机关有一些自身利益的考虑，不去维护公共利益时，私人以维护私人利益为名来实现对公共利益的保护，我认为对整个国家、对于社会来讲，没有什么坏处。检察院可以根据各方面获取的信息对生效判决向法院提起抗诉，这是我的一点考虑。不知道我这个回答你满意不满意，谢谢。

杨：再审程序的改革和完善，我觉得这个话题是个非常大而有意义的话题。今天晚上的时间非常有限，大家有兴趣就留待以后去研究吧。非常感谢两位嘉宾，也非常感谢我们的同学积极参与了今天的高峰对话，预祝大家晚上愉快！谢谢！