作者：高东旭 中国人民大学法学院法律史专业硕士研究生

文章来源：中国法院网2005-11-30

从18世纪上半叶开始，欧美主要资本主义国家陆续完成工业革命，并逐渐走上了对外扩张的道路。在社会化大生产的推动下，各国的生产力极大提高，以至于国内的市场和原料已经远远不能满足于资本扩张的要求，因此，积极寻求海外商品市场和原料产地，拓展海外贸易，成为各国的当务之急。与此同时，古老的东方，尤其是像中国这样拥有几千年发展历史的文明古国，正在逐步走向闭关自守，固步自封的角落，与历史发展的进度渐渐拉开了距离。基于西方游历者回国后讲述的东方见闻，再加上资本主义上升时期的开拓热情，西方殖民者开始来到中国这个人间天堂找寻财富。在两次鸦片战争、中法战争、甲午中日战争、八国联军侵华战争等等一系列的中外冲突中，列强不仅实现了各自的初衷，而且所得远远超出了他们的预期，而中国则由一个完全自主的主权国家，最终沦入半殖民地半封建社会的深渊，不得不惟列强的马首是瞻。这其中最为突出的一个表现即是领事裁判权制度在中国的确立，列强据此严重破坏了中国的司法主权，并给近代中国社会带来了深远的影响。但是在论及领事裁判权这一制度时，人们往往还会提到治外法权，这样就容易使人在理解上出现模糊和混淆，下面主要就领事裁判权的含义进行简要的分析。

一、领事裁判权

（一）领事制度的起源和发展

领事制度的产生是国家间商业往来发展的产物，其起源可以追溯到古希腊的“外国代表人”制度和罗马共和国时期的“外国人执政官”制度。欧洲中世纪后期，由于航海和商业的发展，在意大利、西班牙和法国等地的城镇中，外国商人经常从他们的同行中自行推选解决彼此之间商业纠纷的仲裁人，称为“商人领事”或“仲裁领事”，

后来这种领事由商人推选的仲裁者演变为国家派遣的外交代表，拥有对本国侨民的司法管辖权，因此便逐渐形成了近代的领事制度。十字军东征，打开了通往东方的道路，意大利、西班牙和法国等国的商人在土耳其等国家定居下来，东西方贸易日益频繁，许多欧洲商人来到阿拉伯国家进行贸易。对阿拉伯民族来说，神圣的《古兰经》不能适用于异教徒，而这些西方商人恰恰拥有各自推选的本国领事，因此土耳其政府便以“特惠条例”形式授予这些外国领事一定的特权，可以依据本国法律处理本国商人之间的纠纷。后来这些外商的本国政府就同土耳其政府签订了领事裁判权条约，使这些领事获得了对本国侨民特权、财产和生命的保护权及对侨民行使刑事诉讼和民事诉讼的管辖权。这样，领事制度就在土耳其等近东国家得到确立，领事的职权也在逐步扩大。

16世纪后，领事不再从所在地的本国商人中选举，而是由国家正式委任，称为“派任领事”，这就是后来职业领事的起源。从17世纪初叶开始，近代国家主权观念日益高涨，西方各国都将外国商人置于本国司法管辖之下，领事的职权逐渐缩小到照管本国的商业和航运，保护本国侨民的利益。18世纪中叶以后，随着资本主义的发展，领事制度的价值和重要性逐渐为各国所重视，国家间的领事制度开始系统地发展起来，领事的地位、职务和特权成为各国通商航海条约或领事条约的主题，法国、荷兰、美国、英国等主要商业和航海国家还为此制定了本国的领事条例和领事法。与此同时，西方列强向东方积极进行殖民扩张，并通过各种不平等条约推行片面的领事裁判权制度，严重侵害了驻在国的主权。到鸦片战争之前，波斯、暹罗等中国周边的弱小国家均已确立了这种领事裁判权制度。

鸦片战争结束后，英国、美国、法国等列强通过不平等条约，先后在中国建立了领事裁判权制度。并且变本加厉，逐渐扩大领事裁判权，从此一直到二战结束，中国人民经过一百年的努力才最终从中国大地上废除这种强加的、不平等的制度。

（二）领事裁判权的含义

领事裁判权，“即一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度”[①]。从领事裁判权本身的性质和含义来看，这是外国在华侨民脱离中国司法管辖的一种特权。然而这并非是指他们可以不遵守中国的法律，清政府曾提出领事裁判权只是一种根据外国在华侨民本国的法律，由他们各自本国的驻华官员按照他们本国所准许的司法程序来确定他们的权利和义务的特权。总理衙门也曾明确表示外国人应和中国人一样遵守中国的法律，如果违反应按照他们本国对类似案件所规定的法律予以惩罚。

然而实际上近代帝国主义列强在中国建立的领事裁判权制度恰恰相反，它“乃是外国侵略者强迫中国缔结的不平等条约中所规定的一种非法特权，它的主要内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构据其本国法律裁判”[②]。据此，列强在领事区内或租界内成立行政管理机构，建立领事法院或领事法庭，派驻警察和军队，以充分行使对本国居民的管辖权。领事不仅审理本国国民之间的诉讼，而且依据被告主义原则审判当事人一方为驻在国国民的案件，同时对涉诉的领事馆雇佣的住在国国民也要求进行保护，严重干涉中国的司法主权。这种非法特权，是对一个主权国家属地优越权的侵犯，更是对一国独立司法主权的剥夺，是公然违背国家主权和国家之间权利对等的国际法基本准则的。

二、治外法权。

列强攫取领事裁判权的立论基础是治外法权，这是近代以来国际法上的一个重要概念。他们借着治外法权这个冠冕堂皇的幌子混淆视听，并利用当时中国人对国际法的陌生和排斥，最终获取了在中国大地上的片面司法特权。

治外法权，一般是指特定范围内的外国人，根据国际法的基本原则，或者基于当事国之间条约或协定的约定，得以免除驻在国的司法管辖，使其个人及其家人不受当地的民事及刑事诉讼追究，不得遭受逮捕，使其住所及财产不受侵犯，同时免征各种税款。这里所指的外国人，包括来访的外国国家元首，正式外交官员，以及联合国官员。虽然这些人可以免受当地法律的管辖，但并不意味着他们可以不遵守所在国的法律，如果他们有违法行为，将会导致驻在国政府向其政府抗议，或者宣布其为“不受欢迎的人”，将其驱逐出境。治外法权除对人员产生效力外，也延伸到国家所拥有的船只和军舰，它们也可以在别国的领水或港口之中免于受当地的司法管辖，但是归私人所有的船只则没有此项权利。航空事业发展以后，一国领空也涉及治外法权的问题，但因为情况比较复杂，通常用双边协定的方式解决。然而在中国近代历史上使用的治外法权概念，已经脱离了它最初的本义，成为领事裁判权的代名词甚至包括更多的帝国主义国家在华的特权和利益。

三、结论

“治外法权者，外国人之驻在或游历内国者，超出内国法治之外也。领事裁判者，外国人居留在内国者，不从内国之法律，而从其本国领事之裁判也。申言之，外国元首、公使等或因本国之招请或经本国之允许或常川于内国或暂留于内国，本国为图邦交之辑和、国际之便利、国家之尊严，超出内国法治之外，不受其支配的权利，谓之治外法权或曰超治法权。外国人或因传教或因通商或因游历，而在内国之境内本国为保护外国人之生命财产计，评外国领事审理外国人与外国人或外国人为被告那国人为原告之诉讼事件，并依外国人本国之法律判决之权利，谓之领事裁判权”[③]。“治外法权依国际公法为终始者也”[④]，“至领事裁判，非特别条约，无由发生”[⑤]。“又治外法权为平等之权利，以国无论强弱，化无论文野，皆得享之。领事裁判权为不平等之权利，以强国对于弱国，先进国对于落后国始有之”[⑥]。

根据以上分析我们可以看出，领事裁判权是单方面胁迫的结果，它是国家之间关系不平等的表现，它的出现是一种非正常的现象。而治外法权主要是指国际法上的外交豁免权，它的产生是基于国家之间的地位平等和正常交往，是一种互惠互利的做法。可以说，领事裁判权是包含在广义治外法权的范围之内的，但它是治外法权的一个扩大的，极端的，负面的内容，如果不加区分地使用这两个概念是不妥的，应该对其进行界定，个人认为在中国近代史上使用领事裁判权这一概念可能更准确些。

注释：

[①] 武树臣 主编《中国传统法律文化辞典》第228页 北京大学出版社 1999年10月第1版

[②] 赵晓耕 编著《中国法制史》第366页 中国人民大学出版社 2004年5月第1版

[③] 转引自贺其图《鸦片战争前的中西司法冲突与领事裁判权的确立》内蒙古民族师院学报（哲社版）第53－54页

[④] 同上

[⑤] 同上

[⑥]转引自贺其图《鸦片战争前的中西司法冲突与领事裁判权的确立》内蒙古民族师院学报（哲社版）第53－54页