作者： 方金刚 （作者单位：最高人民法院司法改革办公室）

文章来源：人民法院报

基于司法应当更加贴近和便利民众的理念，我国和其他一些国家都先后根据本国的实际情况采取了一些诉讼外矛盾和纠纷的解决措施。这些措施的种类繁多，个别国家正式承认的方法就有10多种。但比较而言，大多数国家普遍采用的方法还是调解和仲裁。尤其是调解似乎越来越受欢迎，它实际上已经成为了许多国家和地区政府倡导解决纠纷的一项公共政策。我国除了继续坚持诉讼调解外，近年来各地法院还在立案前、立案后和开庭前探索了诸多调解的方式方法，取得了明显的成效。为了进一步贯彻好最高人民法院确定的“调解优先，调判结合”的原则，创新调解机制，提高调解质量，让调解化解纠纷的方法更有效，笔者就如何根据我国国情创新调解机制的几个具体问题做一点比较和分析。

一、法院应当有指令调解的裁量权

我国的民事诉讼法规定，凡是离婚的案件要先行调解，调解不成的由法院判决。这种调解是法律规定的一种强制性调解。除了这种情形之外，目前司法实践中的诉讼调解与正在探索和完善中的立案前以及立案后和开庭前的调解都强调双方当事人的合意，双方当事人不同意调解的，法院不能启动调解程序。我们认为，目前的这种程序设置有值得反思和探讨的必要。其一、要求案件双方当事人都达成一致启动调解程序不是一件容易的事情。调解有许多优点，但也不是没有缺点。调解程序不规范、不透明，调解不成还要继续走诉讼的路，在当今这个利害关系多样化、对立不断严重和人际关系淡薄化的时代，合意的实现不是那么容易的事情，我们必须正视这个现实。其二，产生争议的纠纷当事人都不愿意首先提出通过调解来解决的心理普遍存在。出现争议以后，尽管部分当事人也想通过调解来解决，但是普遍存在的心理是：如果谁先提出调解就好像他这一方的理由弱一些，主动将强势让给了对方；如果当事人双方都有这种心理，就不可能达成调解的合意了。这种情况表明，没有书面的合意并不代表当事人就没有调解的愿望。如果这时由法院裁定这些案件必须通过调解来解决，那么这就会使双方当事人都有面子，尴尬的局面就消除了。其三，某一个案件是否适合调解，有经验的法官应该比当事人更清楚。法院在考虑当事人互相解决他们争议的意愿、参与调解程序的能力、证据以及其他影响纠纷公正解决的一些潜在的因素后，更有条件做出一个恰当的决定。其四，域外的实践也表明启动调解程序的方式应当多样化。日本《民调法》规定民事调停的启动既可以通过当事人的申请，也可以由受理诉讼的法院依职权裁量后交付调停。美国50个州中的47个州及哥伦比亚特区都有某种形式的规定，至少授予法官根据各州的情况对多种类型的案件指令调解的裁量权。大多数法官都采用逐案裁定的方法。有些州还规定对某种类型的案件自动采用包括调解在内的替代性纠纷解决方式，例如有关监护权的案件。《欧盟民商事调解指令》规定了启动调解的四种方式:一是双方当事人的同意；二是法院的裁定；三是法律的强制性规定；四是法官邀请当事人调解。

综上，笔者认为，在创新我国的调解程序中应当根据实际情况适当增加一些强制调解的规定，这样能够使调解程序得到更加广泛和有效的利用。

二、调解员人数与挑选方式应当合理

调解员的人数和挑选也是创新调解体制中一个不可忽视的问题。我国的诉讼调解中可以是单个法官调解也可以是合议庭调解，当然合议庭调解时往往是主审法官为主调解。上海浦东法院、北京朝阳法院探索的立案阶段的调解一般是由一名调解员调解。《欧盟的民商事案件调解指令》和《美国统一调解法》均规定由一名调解员调解。在德国法院由一名法官参与调解。美国联邦和州法院规定一般由一名调解员参与调解。在日本法院的民事调停中，通常是由一名调停主任法官和两名调停委员调解。

调解员或调解法官一般由一人担任，有它的合理性。一是调解不像法院的判决，法院的判决既要查清事实又要正确使用法律，工作量和难度一般比调解大得多。调解员的职责主要是鼓励、帮助和引导当事人达成解决纠纷的协议，一名调解员只要具备基本的素质并经过必要的培训就能胜任。二是国内外的调解经验表明，如果调解员的观点前后一致有利于促使调解成功。参与调解的调解员多了，他们在表达观点时不仅要自己注意前后一致，而且还要保持与其他调解员的观点一致，因而出现分歧的概率就会增加，反而不利于调解成功。三是除非调解员是义务的，增加调解员就会增加当事人或政府的负担。因此，即使在跨国案件的调解中可以使用多名调解员，一般也要征得当事人的同意，这些纠纷经当事人同意使用多名调解员可能更有利于维持调解员小组的中立性。当然，我们认为，对那些涉及面广和人数众多的案件也可以适当增加调解员或调解法官。四是调解员增多，调节过程保密的难度也会加大。

日本法院的民事调停比较特殊。一是民事调停委员是法院中非专职的法院工作人员，属于特殊职务的国家公务员，由日本最高裁判所统一任命。调停员的多少对当事人负担的费用没有影响。二是通过调停处理的案件要求查明事实真相。三是调停方案由调停员提出和制作。四是双方当事人达成合意的调停书具有判决书相同的效力。它是一种介于纠纷当事人自主对话解决和通过诉讼解决中间位置的纠纷解决制度，与一般意义上的调解有区别。

调解员的挑选国内外一般有以下几种方式：一是双方当事人从法院制定的调解名册中挑选；二是双方当事人从法院名册以外的调解员中挑选但必须经法院批准；三是双方当事人不能就调解员达成一致的，由法院安排。美国印地安那州法院的方法值得提及：案件当事人没有就调解员达成一致的，由法院从法院登记的调解名册中提供三个候选人。每一方当事人剔除一名，从原告先开始，最后剩下的一位就是该案的调解员。我们认为，调节程序的每一个环节都应当尽量让当事人满意，调解员的挑选应当让他们有更大的自主选择权。

三、调解方法应当多样化

调解方法多种多样，如果根据调解员或调解法官在调解过程中行为方式的特点，我们大致可以把它划归为三种类型。第一类是评估型，调解员更像一个仲裁员，通过听取案件的陈述和对案件的重要争点提供意见或者提供像法院裁判的结果来调解案件。第二类是促进型，调解员通过促进有意义的对话，鼓励提出创造性的解决方案和在当事人允许的范围内尽可能多地提供程序上的帮助来调解，但不愿意在处理结果上作出引导。第三类是超脱型，调解员的作用更像援助者，他鼓励对话，但完全跟着当事人的步子走，对调解的程序和结果很少提供引导甚至不引导。多数美国人似乎不赞成调解员主动提出个人意见，预测庭审可能出现的结果和评估某一方有无胜算。但德国人似乎并不反对调解员主动提出个人意见。日本法院的调停委员通常是一边协调双方当事人的意见，一边形成合乎情理的调停方案，并提交和说服当事人。我国主要是采取评估型的调解方法，对超脱型的调解方法不太理解，认为这样的调解员或调解法官什么事也不干，要他起什么作用呢。我们认为，以上调解类型没有优劣之分，每一种方法都有它成立的合理性。根据案件复杂程度、当事人素质高低、当事人是否有律师代理、调解员的专业领域，我们可以灵活运用不同的调解方法。如果调解员是法官或资深律师，就可以主动提出法律意见或者对法院审判的结果做一些预测。如果调解员是某一领域的专家他也可以就涉及该领域的案件发表意见。如果案件双方当事人的素质高或有律师代理，也可以尝试采用促进型和超脱型的调解方法，因为这两种方法比评估型的方法更能体现当事人自我决定的能动性和创造性，有利于增强调解结果的自愿性。

四、调解和诉讼的衔接方式应当科学

我国和域外的实践证明，除非案件纠纷当事人在调解员或调解法官引导下能够进行充分和开诚布公的交流，不担心他们在调解过程中对案件所作出的妥协和让步会对法院今后还审理此案产生不利的影响，调解就很少能取得成功。因此，调解程序的保密性就成为了调解程序的核心所在。保密性原则的主要功能体现在以下几个方面：一是使调解对当事人具有吸引力；二是为当事人披露信息和释放情感提供一个安全的环境；三是通过当事人这种推心置腹的交谈让调解能更有效地进行；四是保密能维护调解员的声誉，因为它能加强调解员的公正性；五是保密能让调解协议更具有终局性，因为它给调解协议寻求复议或重新审视的空间很小。

尽管要完全保守调解过程的秘密很难，但这项原则必须得到遵守。除非双方另有约定，当事人以及调解员在调解中做出的或者在其他场合做出的与调解有关的所有书面和口头陈述都属于保密内容，不得披露且不得用于调解之后的诉讼程序。除有关调解员不良行为的诉讼案件外，各方当事人都不得要求调解员成为调解事项相关诉讼或仲裁程序的证人。调解员对于当事人提供的以及当事人和他们之间讨论过的所有信息都负有保密义务，这种保密义务的正当性同律师与当事人、医生与病人之间的保密义务相似。法院以及负责调解行政管理的人员因为负责调解程序的管理、评估，并负责调解员和法院之间的联系，它们也负有同样的保密义务。调解中产生的任何文件都不得进入法院诉讼程序的档案，调解不成负责审理该案的法官以及助理法官都不得接触这些文件。调解结束后，调解员向法院或者有可能对这个纠纷做出处理决定的行政机构或其他权威部门提交的有关案件调解情况的报告不应当包含调解员对案件处理的评论和建议，一般只须写明调解是否就争议的所有问题或部分问题达成了协议。如果允许调解员以书面或口头的方式向法院或法官报告调解过程中所发生的任何信息都会对案件当事人坦诚调解的态度直接或间接地产生影响。除非具备双方当事人同意公开、国家公共政策的考量或者执行达成的调解协议有公开之必要等例外情形，调解的保密原则理当得到遵守。另一方面，我们也不能错误片面地认为当事人在调解过程中使用过的所有证据都不能在今后的诉讼程序使用。凡是当事人在诉讼中能够使用的相关证据，不能因为这些证据曾经在调解过程中使用过就不能在诉讼中继续使用，这是确保法院查明案件事实真相的需要。法院可以禁止使用的证据是纠纷当事人为了解决纠纷在调解中所作让步或承诺方面陈述或相关证据以及他们要求保密的内容。

基于调解过程保密的要求，我们认为以下二个方面的问题值得研究和探索。一是在庭前参与案件调解的法官一般不应当参与该案后续的审理。如果调解案件的法官也是调解不成继续审理该案的法官，那么调解过程的保密性就无从谈起。一方面，双方当事人在调解过程中所作的让步或承诺就有可能影响法官依据事实和法律对案件的公正裁判。另一方面，双方当事人的这种担心很可能会减低他们在调解过程中的自愿性，降低调解质量和成功率。二是反思“诉讼和调解无缝衔接”的提法，科学规范调解和诉讼合理和有效衔接的方式方法。当然，为了节约司法资源，在双方当事人合意的前提下，我们认为调解员或调解法官可以把调解过程中有待解决的动议、重要的法律问题和证据交换的过程以及其他一方当事人已经作出的对纠纷解决可能有利的行为用书面和口头的方式告知法院或法官，以利于提高审判效率。

五、查明案件事实真相不是调解成功的充要条件

调解在本质上不像法庭审判一样是一个查明案件事实真相的过程，认识到这一点非常重要。因为调解要取得成功除了调解员或当事人对案件的事实要基本了解外，还取决于其他一些重要的因素，比如双方当事人调解的诚意、调解员或调解法官的态度、法律知识、专业知识和诉讼成本等等。可以这样说，一个案件即使调解员把事实完全搞清楚了，调解也不一定就会成功。

调解员或当事人认定或了解事实的方式也和诉讼不一样。调解主要是依靠保密性原则的保障作用，让当事人自愿坦诚地说出实情。有一些事实需要书面的证据来证明，比如说关于赔偿的具体数额等；有一些事情就不一定要证据来支持。因为当事人之间发生的事情他们自己最清楚，如果一方当事人确信对方是在撒谎，他这一方随时都可以终止调解程序。事实上，一旦要求什么事情都要依靠证据来证明的时候，事情本身就可能离真相越来越远了。因为证据可能灭失，可能被隐藏，但真相是客观存在的。因此，调解过程中我们在诉讼程序中使用的证据规则就基本不适用。

但这并不是否定了解案件事实对调解成功的促进作用。除了家庭亲属和邻里之间小的纠纷外，为了处理大部分矛盾纠纷弄清案件的基本事实是非常重要的。因为首先基本掌握纷争的事实关系，再根据事实关系适用道德、常识、社会普遍认同的规范意识或者法律，才有可能保障解决方案的正当性，经得起时间的考验，真正达到案结事了的目的。我国和域外解决纠纷的实践也充分证明了这一点。在我国的司法实践中，简单的、事情清楚的案件容易调解，复杂的商事案件的庭前调解率远低于普通的家事和民事案件，庭前双方当事人充分交换证据的案件比没有交换证据的案件调解的可能性大，一审开庭后调解成功的可能性比没有经过开庭就调解好的比率要高得很多。这说明弄清案件的基本事实是处理纠纷的重要环节。一些西方国家采用的早期中立评估、小型审理、简易陪审团审判和私人法官等方法的实质就是用较少的时间和成本对纠纷案件的事实和法律问题做一个大致的评估，以利于找到一个较为公平合理的纠纷解决方案。

六、律师是否参与调解当事人应协商一致

在调研的过程中，有相当一些地方的法院反映凡是有律师参与的案件庭前调解率低，他们反对律师参与调解。美国也有部分州的法律规定调解员有权拒绝律师参与调解。对这个问题，我们应当辩证地看待这个问题。目前确实有部分律师对调解的社会价值认识不足。一方面他们认为案件调解结案他们争得的报酬比诉讼的少。另一方面他们认为诉讼更能体现他们的聪明才智。这不是我们一个国家存在的问题。英美和欧洲大陆也曾经出现过类似的问题，我国香港地区目前还存在这种认识。解决这个问题还需要时间。

我们认为，如果一方当事人有律师，另一方没有，那么这个案件进入调解程序对后者是不公平的。因为调解程序不像在法院的诉讼程序一样，一方当事人没有律师法院还可以为其指定律师为其提供援助。因此，这个时候法院应当要求双方当事人达成一致，要么都有律师，要么应该都没有，调解程序中不要求律师必须参加。域外的调解经验显示，如果当事人经过调解签署的协议对他们有法律上的约束力，当事人最好在签署之前能得到律师的建议；调解过程不让律师参与，当事人签订协议之后请律师做事后的审查往往会限制律师有效审查的能力。

七、调解协议的效力应当分情形作出规定

参与调解的当事人如果调解不成，不会对他们的诉讼权利产生影响，任何一方都有权去法院打官司。然而，如果通过调解达成了调解协议，纠纷当事人在法律上的权利和义务就会在不同程度上受到一些影响。在某些情况下，纠纷的当事人只是希望他们的协议起到一个备忘录的作用或者产生道德上的约束力。调解的目的只是讨一个说法。在社区或乡村的邻里纠纷中这种情况比较普遍。他们不需要法院出具有强制执行力的调解书。也有部分调解协议需要得到行政机关或权威部门的批准才会生效。还有一些当事人希望他们的调解协议今后在法律上有约束力，要求法院对调解协议进行审查并出具与判决和裁定有同样法律效力的调解书。我们应该注意的是，如果所有的调解协议只要一经达成就具有判决裁定相同的约束力，当事人选择调解时就会持非常谨慎的态度，也不一定完全是一件好的事情。